Marian Dębski Usiłowanie przestępstw z zaniechania. Palestra 8/2(74), 26-32

Transkrypt

1 Marian Dębski Usiłowanie przestępstw z zaniechania Palestra 8/2(74),

2 M ARIAN DĘBSKI Usiłowanie przestępstw z zaniechania Z agad n ien ie cech ro d zajo w y ch w sp ó ln y ch d ziałan iu i zan iech an iu w y stę p u je ~w p ra w ie k a rn y m ze szczególną w y razisto ścią p rzy u siło w aniu jako p y ta n ie, czy p rz e stę p stw a z zan iech an ia m ogą być w ogóle u siłcw an e, a jeżeli tak, to czy są one ty lk o sk u tk o w e, czy tak że i b ezsk u tk o w e.1 W n au ce p ra w a k arn eg o odpow iedzi n a to p y ta n ie są różne, a to w obec liczn y c h m ożliw ości w y n ik ających z ro zró żn ien ia p rz e stę p stw m aterialn y ch i f o r m aln y ch 2 z zan iech an ia o ra z u siło w an ia zupełnego i n iezu p ełn eg o.3 J e d n i u w ażają, że u siło w an ie zw iązane je s t in te g ra ln ie z g a tu n k o w ą o d m ian ą zach o w ania się ludzkiego, ja k im je s t d ziałan ie, w obec czego n ie m oże być m ow y 0 u siło w an iu p rzestęp stw z zan iech an ia oczyw iście bez w zględu n a ich odm ianę. S ta n o w isk a tego w lite ra tu rz e polskiej k o n sek w en tn ie b ro n ią: J. M akarew icz*, Z. P a p ie rk o w s k i5, L. P e ip e r 6, I. A n d rejew L. L ern ell J. S aw icki.7 In n i p rz y jm u ją, że p rz e stę p stw a z zan ie ch an ia m ogą być ta k sam o usiło w an e ja k p rz e stę p stw a z d ziałan ia. P ogląd te n re p re z e n to w a n y je s t przez S. Ś liw iń skiego 8, W. S w id ę 9, L. L e rn e lla 10, k tó rz y w y p o w ia d a ją się za m ożliw ością u siło w a n ia zarów no skutk o w y ch, ja k i b ezsk u tk o w y ch p rz e stę p stw z zan iech an ia W n au ce zaś n iem ieckiej w y m ieniony pogląd re p re z e n tu ją : P. A llfeld 1!. R. F r a n k " 1 H. W elzel10, a w rad zieck iej N. K u zn ieco w a.14 1 P o r. W. Wolter: P ro b le m u siłow ania p rz e stę p stw z zan ie c h a n ia, P ań stw o i P ra w o n r 12 z 1957 r., s P o r. W. Wilter: op. cit., s P o r. W. Wolter: op. cit., s < P o r. J. Makarewicz: P ra w o k a rn e, K ra k ó w 1914 r., s. 94. A utor w y raził pogląd, że n ie m a u siło w ania p rzy p rzestęp stw ach o p a rty c h n a opuszczen iu z pow odu b ard zo p ro ste g o, iż do u siło w ania trz e b a d ziełan ia. Z n a tu ry rzeczy n ie m a u siło w ania tak że p rzy p rz e stę p stw a c h z opuszczenia k w a lifik o w a n y c h przez n a s tę p stw o. P o r. ta k ż e K o d ek s k a rn y z k o m en tarzem, W yd. Z akł. N ar. im O ssolińskiego, w yd. V, L w ów 1938 r., s s P o r. Z. Papierkow ski: U siłow anie a p rz e stę p s tw a p o le g a ją c e na z a n ie c h a n iu (odb itk a z P a le s try z 1936 r.). «P o r. L. Peiper: K o m en tarz do k o d ek su k a rn e g o, K ra k ó w 1936 r. (uw agi do a rt. 23, s. 92). 7 P a r. I. A ndrejew L. Lernell J. Sawicki: P ra w o k a rn e P o lsk i L u d o w ej, W arszaw 'a 1950 r., s «P o r. S. Śliwiński: P ra w o k a rn e, W arszaw a 1946 r., s P o r. W. Swida: P ra w o k a rn e Część o gólna, PW N W arszaw a, 1961 r, s A u to r le n stw ie rd z a, że u siło w an ie niezgłoszenia się do p o b o ru je s t m o żliw e, n a to m ia st o d rzu ca u siło w an ie w sto su n k u do p rzestęp stw a z a rt. 162 k.k. (nieopuszczenie zbiegow iska publicznego). 10 P o r. L. Lernell: WTy k ład p ra w a k a rn e g o, PW N, W arszaw a 1961 r., s L e rn e ll stw ie rd z a, iż b ra k ra c jo n a ln e j p o d staw y do p rz y ję c ia, że sp ra w c a n ie odpow iad a za u siło w an ie, ty lk o d lateg o, że jeg o zach o w an ie w y ra ż a ło się w z a n ie c h a n iu. A rt. 23 k.k. m ów i wprawdzie o d ziałan iu, ale je s t ogólną zasad ą naszego u sta w o d a w stw a k a rn e g o, że przez d ziałan ie rozum ieć trzeb a tak że zan iechan ie. u P o r. P. Allfeld: L eh rb u ch des d e u tsch e n S tra fre c h ts, L eip zig -E rlan g e n 1922 r., s p o r. R. Frank: Das S tra fg e setz b u c h f ü r d as D eu tsch e R eich, T u eb in g en 1931 r., s. U2 <uw agi do 43). 13 p o r. H. Welzel: D as d eu tsch e S tra fre c h t, B e rlin 1949 r., s P o r. N. F. Kuzniecowa: C tw ie tstw ie n n o st za p rig o to w le n ije k p rie stu p le n iju i pok u sz e n ije na p rie stu p le n ije po so w ietsk o m u ugoło w n o m u p ra w u, M oskw a 1957 r., s. 124.

3 Nr 2 (74) Usiłowanie przestępstw z zaniechania 27 T rzecia g ru p a uczonych, a m ianow icie: w n au ce p olskiej J. P a y g e r t15, E. K rz y - m u s k ii6, A. B e r g e r 17, W. W o lte r18 i W. M a k o w sk i19, w n au ce n iem ieck iej M. E. M a y e r20, F. L iszt E. S c h m id t21, M. E. M ezger22, e. H a fte r 23, a. M a u ra c h 24 i w n au ce rad zieck iej A. P io n tk o w s k i25, A. G e rc e n z o n 28, A. M ieńszag in Z. W yszyńska 87, dopuszcza m ożliw ość u siło w an ia m a te ria ln y c h p rz e stę p stw z zaniech an ia, n a to m ia st, zdaniem ich, niem ożliw e je st u siło w an ie p rz e stę p stw fo rm aln y c h z zan iechania. Z w olennicy tezy o niem ożliw ości u siło w an ia p rzestęp stw sk u tk o w y ch z z a n ie c h an ia o p ie ra ją sw o ją teorię n a dw óch n a stę p u ją c y c h p rzesłan k ach: a) u siło w an ie polega n a d ziałan iu w sensie p ew n ej o k reślo n ej ak tyw ności, jak ieg o ś ru ch u, a sk o ro tak, to nie m a u siło w an ia p rzy p rz e stę p stw a c h o p arty ch n a zanie chan iu p ro sty m, ja k ró w n ież p rzy p rz e stę p stw a c h z zan iech an ia k w a lifik o w a n y c h przez następstw o z tego w zględu, że do ich p o p ełn ien ia n ie trz e b a d z ia ła n ia 28; b) a rt k.k. m ów i w y ra źnie w d e fin ic ji leg aln ej u siło w an ia o d z ia ła n iu jak o w a ru n k u sine qua non tej in sty tu c ji, w obec czego b ra k je s t fo rm aln y c h p o d staw do in n ej w y k ła d n i.29 S tan o w isk o to sp o tk ało się z o s trą k ry ty k ą ze stro n y p rzeciw n ik ó w tezy o n ie m ożliw ości u siło w an ia przez zaniech an ie, k tó rz y w y su n ęli n a stę p u ją c e trz y k o n tr a rg u m e n ty : 1) n azw a d ziałan ie uży ta je s t w kodeksie k a rn y m nie zaw sze ściśle; przez d ziałan ie rozum ie się często nie ty lk o d ziałan ie w e w łaściw y m znaczeniu, ale tak że is j. Paygert: Z brodnicze z a n ie c h a n ie, t. I, L w ów 1905 r., s S ta n o w isk o tego a u to ra w y n ik a z n a stę p u ją c e g o je g o tw ie rd z e n ia : G dy zan iech a n ie je s t k a u z a ln e, to znaczy g d y człow iek przez z a n ie c h a n ie d ziałał d la sp ra w d z e n ia sk u tk u k a ry g o d n e g o, a d ziałał nie ta k, ja k m u d y k to w a ł jeg o obow iązek (...), s ta je się w in n y p rz e stę p stw a z dopuszczenia przez zan iech an ie popełnionego. 16 P o r. E. Krzymuski: W ykład p ra w a k a rn e g o, K rak ó w 1911 r., t. 1, s P o r. A. Berger: u siło w a n ie p rz e stę p stw a, T o w arzystw o P ra w n ic z e w L u b lin ie, 1933 r., s. 17 i n ast. o raz tegoż autora: U siłow anie p rzestęp stw a, G los S ą d o w n ic tw a n r 12 z 1932 r. i n r 1 z 1933 r. la P o r. W. Wolter: Z ary s sy ste m u p ra w a k a rn e g o, K rak ó w 1933 r., t. I, s. 201 i nast. oraz a rty k u ł p t.: P ro b le m u siło w ania p rz e stę p stw z z a n iech a n ia, P a ń stw o i P ra w o n r 12 z 1957 r., s W. W olter w a rty k u le : p rz e stę p n e p rzesz k o d zen ie ( C zasopism o P ra w n ic z e, t. X X X II, 1959 r., s. 18 oraz P ra w o k a rn e, s. 319) z a ją ł sta n o w isk o, że usiło w anie przestęp stw z zan iechan ia jest niem ożliw e. i» P o r. W. Makowski: P ra w o k a rn e, t. I, s. 186; K o m en tarz do k o d e k su k a rn e g o z 1903 r., W ;\rszraw^ 1921 r., t. I, s. 173 (uw aga do a rt ); K o m en tarz do ko dek su k a r nego z 1932 r., W arszaw a 1932 r., t. I, s. 18, (uw aga 8 do a rt ). S tan o w isk o W. M akow skiego w y n ik a z teg o, że o k re śla on d ziałan ie ja k o w y raz sto s u n k u sp ra w c y do św iata zew nętrznego w postaci czynnego w pływ u na bieg w ypadków lu b bezczynnego dopuszczenia tego b ieg u. ao P o r. M. E. Mayer: D er allg em ein e T eil des d e u tsch e n S tra fre c h ts, H eid elb erg 1923 r., s P o r. F. Liszt E. Schmidt: L e h rb u c h des d eu tsch en S tra fre c h ts, B e rlin 1927 r., P o r. M. E. Mezger: S tra fre c h ts, M linchen 1931 r., s P o r. E. Hafter: L e h rb u c h des sc h w e iz e risc h e n S tra fre c h ts, 1946 r., s P o r. A. Maurach: G ru n d riss des S tra fre c h ts, 1958 r., s P o r. A. Piontkow ski: P ra w o k a rn e Część ogólna, p o d re d. M ieńszag in a (tłum. polskie), W yd. P raw n icze, W arszaw a 1952 r., s p o r. A. Gercenzon: P ra w o k a rn e Część o gólna (tłum. polskie), MON, W arszaw a 1952 r., s zi P o r. A. M ieńszagin Z. W yszyńska: R adzieck ie p ra w o k a rn e (tłu m. polskie), MON, W arszaw a 1953 r., s a P o r. J. M akarewicz: P ra w o k a rn e, s P o r. Z. Papierkow ski: P ro b le m u siło w a n ia p rzestęp stw z zan ie c h a n ia, P a le s tra " n r 5 6 z 1958 r., s. 38.

4 28 Marian Dębski N r 2 (74) oddziały w anie, k tó re m oże być w y n ik ie m b iern ego zachow ania się, gdy sp raw cę obciąża p ra w n y obow iązek d z ia ła n ia '30 2) p rzyjęcie tezy o niem ożliw ości u siło w an ia p rz e stę p stw z zan iech an ia byłoby o czyw istą niesp raw ied liw o ścią ;'31 3) zan iech an ie je s t ta k sam o p rzy czy n o w e ja k d ziałanie, w y w o łu je bow iem sk u te k w ta k im sensie, w ja k im to czyni działanie.'32 A rg u m e n t pierwszy, a m ian o w icie to, że n azw a d ziałan ie uży ta je s t w kodeks e k a rn y m n ie zaw sze ściśle, należy uznać za słuszny. Jed n ak że te n b ra k ścisłości w cale n ie m usi się odnosić do d zia łan ia z a rt k.k., jak o zdarzen ia in teg raln ie i n iejak o o rg an iczn ie zw iązan eg o z usiło w an iem, ty lko d la tego, że ta k sam o b rzm iący w y ra z d z ia ła n ie u ży ty w p rzep isie a rt. 14 k.k. m a szersze znaczenie.'33 J a k słusznie p o d k re śla Z. P apierk o w sk i, n ik t chyba nie będzie tw ierd ził, że przez»działania zbrojne«, o k tó ry ch w spom ina przepis a rt. 102 k.k. (»w rogie działania«z a rt. 99 k.k;,» d ziałania n a korzyść n ieprzyjaciela«z a rt k.k.,»działania w o jen n e«z a rt k.k. itp.) trz e b a rozum ieć ró w n ież»zaniechania zbrojne«, p o n iew aż p rzep is a rt. 14 k.k. używ a w y razu»działania«n a oznaczenie działan ia i z a n ie c h a n ia.34 Drugi arg u m en t, czysto p ra k ty c y sty c z n y, c h a ra k te ry z u je się ty m, że o m ożliw ości u siło w an ia przez zan iechanie, w szczególności p rz e stę p stw m ate ria ln y c h, p rzek o n ać nas m a ją su g esty w n ie o b ra n e p rz y k ła d y, a w ięc o m atce, k tó ra p o sta n a w ia zagłodzić sw e dziecko, ale lito ściw a są sia d k a w o sta tn ie j chw ili ra tu je dziecko p rzed śm iercią głodow ą, o zw ro tn iczy m, k tó ry w celu w y w o łan ia k a ta stro fy i spow odow ania w ten sposób śm ierci człow ieka n ie p rz e sta w ia zw rotnicy, ale w o sta tn ie j chw ili k to ś się w łącza i p rz e sta w ia tę zw rotnicę, albo n a w e t p o w oduje k a ta stro fę, ale szczęśliw ym zbiegiem okoliczności człow iek, k tó ry m iał zginąć, nie d o znaje pow ażniejszego u szczerb k u n a ciele i n a zd ro w iu itp. 5 A rg u m ent pow yższy, słuszny z p u n k tu w id zen ia życiow ego, pozbaw iony je st je d n a k ra c ji n au k o w ej, gdyż ja k p o d k re śla W. W o lter kto w odpow iedzi na tw ie r dzenie, że do u siło w an ia należy d ziałanie, ru ch, p rzed staw ia tego ro d z a ju p rz y k ład y co podane w yżej, te n nie p o w o łu je się n a ja k ie ś u zasad n ien ie bezpośrednie, ale po p ro stu chce przekonać, że p rz e d sta w io n y sta n rzeczy z asłu g u je n a u k a ra nie, że je s t czym ś karygodnym.136 N ic w ięc dziw nego k o n k lu d u je W. W olter że w sporze ta k p row adzonym, o p a rty m z je d n e j stro n y n a pokład zie czysto p rak ty czn y m, c ała p rzew ag a je s t po stro n ie ty ch, k tó rzy p rzeczą m ożliw ości u siło w an ia przez zaniech an ie. '37 Je śli chodzi o trzeci arg u m e n t, to n ale ż y zauw ażyć, że teza o przyczynow ości zan iech an ia je s t w ielce p ro b lem aty czn a, n a co zresztą w sk a z u ją n a w e t sam i zw o oo P o r. S. Śliwiński: P ra w o k a rn e, s. 303; w. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z zan iech a n ia, s T ak te ż M. Siewierski: K odeks k a rn y z k o m en tarzem, w yd. V III, W arszaw a 1958 r., s. 61, gdzie w u w ad ze 5 do a rt. 23 czy tam y : U siło w an ie m oże ta c h o d z ić przy p rzestęp stw ach sk u tk o w y c h p o le g a ją c y c h n a z a n ie c h a n iu (d e ll:ta p e r om istio n e m com m issa) p o n iew aż d ziałan ie, o k tó ry m m o w a w a r t. n in ie jsz y m, o b e jm u je p o ję ciem ty m zaró w n o działan ie p o zy ty w n e, ja k i z a n ie c h a n 'e. ii P o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p s tv / z z a n ie c h a n ia, s T ak też L. Lernell: W ykład p ra w a k a rn e g o, s. 135 o raz W. Swida: P ra w o k a rn e, s. 162.» 2 P o r. A. Berger: U s ło w an ie p rz e stę p stw a, G łos S ą d o w n ic tw a n r 1 z 1933 r., s. XI. «J P o r. Z. Papierkow ski: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z z a n ie c h a n ia, s. 39. m P o r. Z. Papierkow ski: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z z a n ie c h a n ia, s. 39. «s P o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z zan ie c h a n ia, s »«P o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z z a n iech a n ia, rr p o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z z a n iech a n ia.

5 C/słlotoanie przestępstw z zaniechania 29 len n icy u siło w an ia p rz e stę p stw z zan iech an ia. N a p rz y k ła d W. W o lter stw ie rd z a : S tojąc n a stan o w isk u, iż przyczynow ość je s t czym ś o biektyw nym, a nie ty lk o k a te g o rią m yślenia, d o p a tru ję się w tzw. przyczynow ości zan ie ch an ia jed y n ie ja k ie jś k o n stru k c ji m yślow ej, k tó ra w y k a z u je te sam e cechy u jem n e, ja k ie w y tk n ą ć trz e b a pojęciu»neg aty w n ej rzeczyw istości«.38 T o co chce się tra k to w a ć jako przyczynow ość zan iech an ia pisze d a le j W. W o lter je s t niczym in n y m ja k b ra k ie m przyczynow ości p rzeciw staw n ej, zw iązan ej z b ra k ie m działan ia p rz e sz k a dzającego sk u tk o w i, w obec czego też w y stę p u je sk u tek, ale jak o w y n ik jak ieg o ś od zachow ania się sp raw cy w postaci z an ie ch an ia zupełnie niezależnego o b ie k ty w nego zw iązku przyczynow ego.139 W idzim y w ięc, że p rzy taczan e w yżej a rg u m e n ty za m ożliw ością u siło w an ia p rz e stę p stw z z a n ie c h a n 'a nie są w sta n ie o b a lić tw ierd zen ia w y su n ięteg o przez J. M ak arew icza, że do u siło w an ia p o trz eb a d ziałan ia. F a k t ten p o tw ierd za W. W olte r w słow ach: P rzy zn ać trzeb a, iż stan o w isk o, że do u siło w an ia p o trzeb a d z ia ła n ia w sensie p ew n ej ak ty w n o ści, je s t dość oczyw iste. U stalając tre ść p o jęcia»usiłow anie«m etodą in d u k cy jn ą, dochodzi się do p rzek o n an ia, iż w y ra z»usiłow anie«w sk a z u je n a ja k ą ś ak tyw ność, ja k iś ru c h.40 Jed n ak że W. W olter, sto jąc n a g ru n cie poczucia sp raw iedliw ości, w y ra ż a p rzek o n an ia, że k ru ch o ść a r g u m en tó w p rzy taczan y ch za m ożliw ością u siło w a n ia p rzestęp stw z zan ie ch an ia nie je s t je d n a k w sta n ie u su n ąć fa k tu, że w a lk a o m ożliw ość u k a ra n ia za zan iechanie, gdy sk u te k, k tó re m u n ależało zapobiec, n ie n a stą p ił, w y n ik a z ja k ie jś p o trzeb y reag o w a n ia na tego ro d zaju k ary g o d n e zach o w an ie się. I w łaśnie d lateg o pisze W. W o lter razi ta k ie ścięcie p ro b lem u, ja k ie sp o ty k am y u M ak arew icza, gdy k ró tk o stw ierd za, że do u siło w an ia p o trzeb a d ziałan ia, a w ięc nie m a u siło w an ia p rz e ste p stw z zan iech an ia, co znaczy, że ta k ie w y p ad k i, k tó re in n i chcą k a ra ć ja k o usiło w an ie, są i m uszą być b e z k a rn e.41 W obec tego zdaniem W. W o ltera trz e b a ro zejrzeć się za a rg u m e n ta m i nie obciążonym i k ry ty k o w an y m i b rak am i. S koro zdaniem W. W oltera do u siło w an ia potrzeb n a je s t ak ty w n o ść, jak iś ru ch, to m ożliw ość w iązan ia działan ia i zan ie ch an ia o szerszej k ategorii ro d z a jo w ej u zależn io n a je s t od jakiegoś w spólnego pozytyw nego elem en tu rodzajow ego, w łaściw ego i działan iu, i zaniechaniu. T ym elem en tem w spólnym je s t o d ru ch w aru n k o w y, k tó ry w y stę p u je w p o staciach pobudzen ia i h am o w an ia. P rzy d z ia ła n iu n e rw y odśrodkow e w p ro w ad zają w ru c h nasze efek to ry, n a rz ą d y ciała, przez co ru c h p rzejaw ia się n ą zew n ątrz, s ta je się w łaśn ie ty m p o strzeg aln y m ru ch em zew n ętrzn y m. P rz y zan ie ch an iu sp ra w a p rz e d sta w ia się o d m iennie, gdyż tu ta j ak ty w n o ść p o zostaje w yłącznie w w e w n ę trz n e j części łu k u odruchow ego, n ie w y stę p u je na zew n ątrz, e fe k to r w łaśn ie p rzez h am o w an ie nie zostaje pobudzony do d ziałan ia. Z pow yższego n ależałoby w y sn u ć w n io sek, że zaniechanie jako je d n a z fo rm lu d zk ieg o zach o w an ia się zew n ętrzn ego ty m się różni od d ziałan ia, że ak ty w n o ść w e w n ę trz n a ja k o źródło d ziałan ia i zanie c h a n ia zostaje zużyta w e w n ą trz psy ch ik i lu d zk iej n a u trz y m a n ie w bezczynności n aszy ch efek to ró w, a w ięc po to, aby człow ek zew n ętrzn ie zachow ał p o staw ę b ie rn ą, co znaczy dla nas, żeby dopuścił się zaniech an ia. In n ego ;e d n a k zd an ia je s t W. W olter, gdyż stw ierd za: jeżeli m im o to i zan iech an iu p rz y p isu je m y c h a ra k te r czynu zew n ętrzn eg o, to dlatego, że to zah am o w a 3«P o r. W. Wolter: O tzw. p rzyczy n u w o ści zan ie c h a n ia, P a ń stw o i P ra w o n r z 1954 r. ss P o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z z a n iech a n ia, s P o r. W. Wolter: F ro b le ra u siło w a n ia p rz e stę p stw z z a n iech a n ia, s «i P o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p s tw z z a n iech a n ia, s

6 30 M arian Dębsk 1 N r 2 (74) n ie re a k c ji e fe k to ra n ie je s t czym ś izolow anym, lecz je s t (...)»w kom ponow ane«w środow isko, co znaczy dla n a s: w k o m p o n o w an ie w sy tu ację, b ędącą p ew n y m ru c h e m w k ie ru n k u społeczn e niepożądany m. 42 Т ега pow yższa nie je s t zgodna z o b iek ty w n y m stan em rzeczy, gdyż zan ie ch a n ie, ja k stw ie rd z a sam W. W olter, p rzed staw ia się jako o b iek ty w n a sy tu a c ja c h a ra k te ry z u ją c a się tym, że n ie m a w niej pew nego ru c h u działan ia. Czy m ożna je d n a k m ów ić o w k o m p o n o w an iu w ru c h tam, gdzie jeg o b ra k tw o rzy isto tę określo n eg o zjaw isk a, ja k im je s t zaniechanie. S to jąc n a w e t na g ru n cie filozoficznego ta k i n ie, w tj m w y p a d k u trzeb a odpow iedzieć, że d ziałan ie je s t ru ch em, ak ty w n o śc ią, n a to m ia st zaniechanie jego an ty tezą, przeciw ień stw em, a w ięc b ra k ie m ru c h u, b ra k ie m ak ty w n o ści w zew n ętrzn y m zachow aniu się człow ieka. T eza, że zan iech an ie m a c h a ra k te r czynu zew nętrznego, d o prow adziła W. W olte ra do w n io sk u, że gdyby zan iech an ie n ie było ak ty w n o ścią, to nie byłoby czynem, czyli zan iech an ie ja k o ak tyw ność je s t w aru n k ie m koniecznym m ożliw ości u siło w an ia, skoro i u siło w an ie m usi być czynem. 43 N ależy zauw ażyć, że gdyby zaniechanie c h a rak tery zo w ało się ak ty w n o ścią, r u ch em ja k tw ierd zi W. W olter to z n a tu ry rzeczy byłoby p rzyczynow e i w ów czas ra c ję m ieliby ci w szyscy, k tó rzy u zn ają p rzy czj now ość zan iech an ia. W k o n se k w e n c ji zbędna b y łab y teoria W. W o ltera, k tó re j celem je s t przecież w y k a zanie, że istn ieje m ożliw ość u siło w an ia p rz e stę p stw z zaniech an ia, m im o że sam o zanie chan ie n ie je s t przyczynow e. T ak je d n a k nie jest, gdyż zan ie ch an ie dlateg o n ie je s t przyczynow e d la sk u tk u, że n ie je s t akty w n o ścią, ru ch em, a ty lk o jego an ty te z ą, przeciw ień stw em : b rak iem ak ty w n o ści, b rak iem ru c h u.44 J e ś li chodzi o k w estię, czy zaniechanie je s t czynem, to n ik t in n y ty lk o sam W. W o lter zauw ażył, że łączenie działan ia i zan iech an ia w e w sp ó ln y m p o jęciu czynu pozbaw ione je s t (...) pokry cia, jeżeli zan iech an ie je s t w łaśn ie ty lk o b ra k ie m d z ia ła n ia, a ty m sam ym jego zaprzeczeniem. M ożliw ość w iązan ia d ziałan ia i zan ie c h a n ia o szerszej k ategorii ro d zajo w ej uzależniona je s t od jak ieg o ś w spólnego p o zy ty w n eg o elem en tu rodzajow ego, w łaściw ego i działan iu, i z an ie ch an iu. 4* Je d n a k ż e z tego słusznego tw ierd zen ia W. W o lter nie w yciąga w łaściw y ch w n io s ków, gdyż w dalszych rozw ażaniach p rz y jm u je, że czyn to p o jęcie n ad rzęd n e d la d ziałan ia i zaniechania. Jeżeli bow iem przy jm iem y, że działan ie i zan ie ch an ie człow ieka m a sw oje źródło w o d ru ch u w a ru n k o w y m ja k o p ew n e j a k ty w n o ści, k tó ra w y stę p u je w p o staciach pobudzen ia i ham o w an ia, to d ziałan ie z e w n ę trzn e b ędzie w y n ik iem o d ru ch u pobudzającego, zan ie ch an ie zaś o d ru ch u h am u jąceg o. D ziałanie o d ru ch u w aru n k o w eg o za pcm ocą n erw ó w odśrodkow ych u ru c h a m ia n asze e fe k to ry, czyli n arząd y ciała, przez co ru ch p rz e ja w ia się n a z e w n ą trz w p o staci d z ia ła n ia.46 D ziałanie o d ru ch u h am u jąceg o polega n a ty m, że jeg o ak ty w n o ść zo staje zuży tk o w an a n ie n a u ru chom ien ie efektów, lecz n a u trz y m a n iu ich w bezczynności. Jeżeli ak tyw ność o d ru c h u pobudzającego zo staje za pom ocą sy stem u n erw ow ego przen iesio n a ze sfery w e w n ę trz n e j w sferę rzeczyw istości, to p rzy o d ru ch u h am u jący m ak ty w n o ść pozo staje w w ew n ętrzn e j części łu k u o d ru chow ego, nie w y stęp u je na zew n ątrz.41 <2 P o r. W. Wolter: P ro b le m u siło w ania p rz e stę p stw z zan ie c h a n ia, s * P o r. W. Wolter: P ro b ie ra usiło w ania p rz e stę p stw z z a n ie c h a n a.» P o r. Z. Papierkow ski: P ro b le m u siło w a n ia p rz e stę p stw z zan iech a n ia, s P e r. W. Wolter: P ro b le m u siło w ania p rz e stę p stw z zan iech a n ia, s * P o r. S. L. Rubinsztejn: P o d staw y p sy chologii ogólnej,,,k siążk a i W iedza 1962 r. s. 7! P o r. W. Wolter: P ro b le m usiło w ania p rz e stę p stw z zan ie c h a n ia, s

7 Nr 2 (74) Usiłowanie przestępstw z zaniechania 31 T ak w ięc działan ie i zaniechanie, m ając sw oje źródło w ak ty w n o ści w e w n ę trz n e j, są fo rm am i, p o staciam i ludzkiego zachow ania się. D z ia ła n ie 48 je s t to zach o w an ie się człow ieka w postaci p rzedsięw zięcia określonego k o m p lek su ru c h ó w fizycznych,49 zaniechanie zaś to zachow anie się człow ieka w p o staci p ew n ej k ie ru n k o w ej bezczynności.50 T ak w ięc a rg u m e n ty W. W o ltera n ie p rzek o n y w ają nas o m ożliw ości u siło w an ia przez zaniechanie. N iem ożliw ość bow iem u siło w an ia przez zan ie ch an ie w y n ik a n ie ty lko z tego oczyw istego fa k tu, że do u siło w an ia p o trzeb n a je s t ak ty w n o ść, ru c h, a le i stąd, że u siło w an ie je s t je d n y m ze stad ió w p rzed d okonaniem czynu p rz e stępnego. C zynności przygotow aw cze jak o zespół o kreślonych ru c h ó w fizycznych stw a rz a ją p rzy gotow anie, re a ln ą m ożliw ość d o k onania zam ierzonego p rz e stę p stw a. N ato m iast czynności u siłu jące, w ykonaw cze re a liz u ją tę m ożliw ość, p rz e k s z ta ł cają ją w rzeczyw istość. W ty m u jęciu isto tą tego pro cesu je s t sp ra w stw o, k tó r e w yw ołuje, pociąga za sobą, p o w oduje zjaw isko zw ane w y n ik iem d z ia ła n ia lu b sk u tk iem sensu largo. Inaczej m ów iąc: działanie, oddziaływ anie c h a ra k te ry z u je się określo n ą siłą b ęd ącą w y razem, m ia rą o d d ziały w ania jednego zjaw isk a n a drugie. D ziałanie bow iem u siłu ją c e je st b ezp o śred n io zrelacjo n o w an e do z n a m ienia czasow nikow ego k o n k retn eg o sta n u ustaw ow ego.51 W aru n k iem k oniecznym m ożliw ości u siło w an ia je s t p o w stan ie pierw szego sta d iu m w ro zw o ju czynu p rz e stępnego, tj. przy g o to w an ia do p rzestępstw a. N ato m iast żeby m óc nie sp ełn ić jakiegoś d ziałan ia, tzn. żeby m óc popełnić p rzestępstw o z zan ie ch an ia (np. z a rt. 247 k.k.), sp raw ca nie p o trz e b u je stw arzać jak ich ś szczególnych w a ru n k ó w w łaśn ie dlatego, że działan ie a k ty w iz u je się w sferze w e w n ętrzn ej. Z naczy to, że o k reślo n a ak ty w n o ść o d ru c h u w aru n k o w eg o zostaje sk iero w an a n a u trz y m a n ie n aszy ch efek to ró w w bezczynności w ted y, gdy w m yśl obow iązu jącej n o rm y k a rn e j pow inny one być uruchom ione, a w ięc być czynne. B rak stad ió w przed dokonan iem p rz estęp stw a z zan iech an ia ja k o w a ru n k u sine qua non p rzestęp stw z działan ia, i to zarów no p rzy bezsk u tk o w y ch, ja k i k w a lifik o w an y ch przez następ stw o, je st jeszcze jed n y m arg u m en tem p rz e m a w ia ją c y m za tezą o niem ożliw ości u siło w an ia przez zan iechanie.52 O becnie n asu w a się p y tanie, czy p rzy jęcie tezy o niem ożliw ości u siło w an ia p rzestęp stw z zan ie ch an ia bez w zględu n a ich odm ianę, byłoby (a raczej czy jest) n a tle obow iązującego sta n u praw n eg o w P olsce L udow ej zgodne z poczuciem jak iejk o lw iek sp raw ied liw o ści społecznej. O tóż należy przy zn ać ra c ję <8 P o r. s. L. Rubinsztejn: P o d staw y psychologii ogólnej, s w p raw ie k a rn y m n ależało b y używ ać p o jęć: d ziałan ie i zan iech a n ie, nie zw eż ając n a fa k t, że z teg o ty tu łu przyszły k od ek s k arn y byłb y tro c h ę grubszy. Stąd też niezrozum iały je st a rt p ro je k tu k o d e k su k a rn e g o PRL, z 1963 r., w k tó ry m czytam y : D ziałan ie o b e jm u je ró w n ież zaniechanie, jeżeli z p rzepisu u staw y nie w y nika in aczej. P o r. W. Wolter: P ra w o k a rn e Z c ry s w y k ład u sy stem aty czn eg o, s. 91. P o r. W. Wolter: P ra w o k a rn e, s. 91. i 'Ęot. I. Andrejew: U staw ow e znam io n a p rz e stę p stw a, 1959 r., s. IM. 32 T w ierd zenie, ja k o b y do z a n ie c h a n ia p o trz e b n a była ja k a ś o k reślo n a s y tu a c ja (p o r_ Konorski: K o n fe re n c ja n a u k o w a p o św ięcona n au ce F aw ło w a, K ry n ic a , re f. K o- norskiego, PZW L, W arszaw a 1952 r s. 43 4'=), nie pozostaje w sprzeczności z naszym ro zu m o w aniem, gdyż chodzi nam o b ra k d z ia ła ria ze stro n y sam ego sp raw cy, tzn. w y tw a rz a n ia przez n iego o k re ślo n e j :y tu a e ji czy w aru n k ó w n iezbęd n y ch do d o k o n an ia p rz e stę p stw a zam ierzonego.

8 32 Marian Dębski N r 2 (74) W. W olterow i, że (...) w a lk a o m ożliw ość u k a ra n ia za zan iech an ie, gdy sk u tek, k tó re m u n ależało zapobiec, nie n a stą p ił, w y n ik a z ja k ie jś p o trzeb y re a g o w a n ia na tego ro d z a ju k a ry g o d n e zachow anie się.53 A le aby ten p o stu la t realizo w ać, nie je st rzeczą konieczną zn iekształcać sens i isto tę in sty tu c ji u siło w an ia, ta k ja k to czyni p ro je k t kodek su k arn eg o P o lsk i L udow ej z 1963 r., k tó ry w a rt s ta now i, że usiłow anie zachodzi tak że w tedy, gdy sp raw ca, w celu dokonan ia czynu zabronionego przez u sta w ę k a rn ą, w b rew ciążącem u n a n im szczególnem u o b o w iązk o w i n ie przed sięb ierze n a czas w ym aganego d ziałan ia, lecz dokonan ie p rz e stęp stw a n ie n a stę p u je. P ra w d ą jest, że u sta w a m oże narzu cić p ra w n e konsek w en cje, ale a k t n o rm a ty w n y n ie m oże u stalać isto ty jakiegoś zjaw isk a w sposób niezgodny z jego zasadniczym i w łaściw ościam i,54 gdyż istn ieją pew ne granice, k tó re zak reśla p rz e d m iot, ja k i u staw o d aw ca n o rm u je, poza k tó re ten u staw o d aw ca w y jść nie może. A jeśli ta k, to p o stu la t w zm ożenia ochrony a k tu a ln ie istn ie jąceg o u k ła d u s to su n ków społecznych p o w in ien być zrealizow any w inny sposób, a m ianow icie w drodze tw o rzen ia p rz e stę p stw stu generis dokonanych. Za tego ro d z a ju m eto d ą ustaw odaw czą p rzem aw ia ró w n ież fa k t, że p ro b lem u s i ło w an ia teo rety czn eg o m a n iew ielk ą p ra k ty c z n ą doniosłość.55 N a p rz y k ła d kodeks k a rn y z 1932 r. w y raźn ie w y m ien ia jak o m a te ria ln e p rzestęp stw o z zan ie ch an ia a rt 201 k.k. o ty p ie w yłącznym zan iech an ia oraz p rz e stę p stw a z a rt. 264 i 286 k.k. o dw óch o d m ian ach : działan ia i zan iech an ia. Jeśli chodzi o m a te ria ln e p rz e s tę p stw a w ogóle, to ja k w iadom o są one n astaw io n e na sk u te k ja k o e le m ent d ecy d u ją cy o k araln o ści, k tó ry m oże być w y w o łan y w zasadzie jak im k o lw iek z a chow aniem się sp raw cy, byleby to zachow anie się było przyczynow e d la sk u tk u. Poniew aż zan iech an ie n ie je s t przyczynow e, w ięc też p o p ełn ien ie p rz e stę p stw a m aterialn eg o przez zan iech an ie je s t niem ożliw e. A w obec tego te n niezm iern ie ciek aw y i złożony z p u n k tu w idzenia teoretycznego pro b lem, ja k im je s t teza o m o żliw ości u siło w an ia przez zaniechanie, n ie stan o w i z p u n k tu w idzen ia p rak ty czn eg o ja k ie jś k w estii zasadniczej, d la k tó re j należałoby w części ogólnej tw o rzy ć sp e c ja l ną in s ty tu c ję n ieprzeszkodzenia, ta k ja k to czyni p ro je k t kodek su k arn eg o PRL, z 1S63 r. w a rt T ak w ięc w św ietle pow yższych rozw ażań należy p rzy zn ać ra c ję ty m w szystkim, k tó rzy k o n sek w en tn ie b ro n ią tezy o niem ożliw ości u siło w an ia p rzestęp stw z zaniech an ia bez w zględu na ich odm ianę. N ato m iast jeśli chodzi o m ożliw ość u k a ra n ia za zan iech an ie, gdy sk u te k, k tó re m u należało zapobiec, n 'e n astąp ił, to je dynym sposobem k o d y fik acy jn y m je s t stw o rzen ie osobnych d e lik tó w sui gem rit z zachow ania się m ającego c h a ra k te r nieprzeszkodzenia w n a stą p ie n iu n iep o żą d a nej zm iany w św iecle zew nętrznym. 33 p o r. W. Wolter: P ro b le m usiło w ania p rzestęp stw z zan ie c h a n ia, * P o r. A. AJdukiewicz: Z ary s logiki, PZW S, W arszaw a 1955 r.t s P o r. E. Hafter: S tra fre c h ts, 39^6 r.t s. 205 i n a st. P o r. w. Wolter: P ro b le m umiłow an ia p rz e stę p stw z zan ie c h a n ia, s o raz P ra w o k a rn e, s. 146 (gdzie a u to r om aw ia -zakres p rzestęp stw z zaniechania).