Sygn. akt UZP/ZO/0-639/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Marek Raczko Arbitrzy: Paweł Grzegorz Juzoń Alicja Dominika Caban Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9.03.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM Wrocław Sp. z o.o. Wrocław, ul. Legnicka 65 od oddalenia przez zamawiającego Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o. Gdańsk, ul. Jaśkowa Dolina 2 protestu z dnia 16 lutego 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM Wrocław Sp. z o.o. Wrocław, ul. Legnicka 65 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 058 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM Wrocław Sp. z o.o. Wrocław, ul. Legnicka 65 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 615 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset piętnaście złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM Wrocław Sp. z o.o. Wrocław, ul. Legnicka 65. 3. Uzasadnienie H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych w Poznaniu w dniu 16.02.2006r. złożyła protest na czynności Zamawiającego Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego sektorowego o wartości przekraczającej 130 tys. EURO na dostawę nowego taboru tramwajowego dla ZKM w Gdańsku Sp. z o.o. w ilości 6 sztuk niskopodłogowych, Strona 2 z 7
trójczłonowych tramwajów o długości 26 metrów. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie w SIWZ wymogów wykazania się przez wykonawców dostawą i skierowaniem do eksploatacji co najmniej 6 sztuk tramwajów odpowiadających poziomem techniki wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, a więc wagonów tramwajowych napędzanych silnikami asynchronicznymi, wieloczłonowymi z co najmniej 60% obniżeniem podłogi (pkt 4.0 SIWZ) i udokumentowania spełniania tego warunku (pkt 6.1.3 SIWZ). Zamawiający w dniu 16.02.2006r. zawiadomił uczestników postępowania o wniesionym proteście z dnia 16.02.2006r. Wykonawca - Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM Wrocław Sp. z o.o. w dniu 17.02.2006r. przystąpił do wniesionego protestu. Zamawiający protest odrzucił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał, iż protest został złożony w dniu 16.02.2006r. natomiast Zamawiający upublicznił informację o wszczęciu zamówienia w ogłoszeniu opublikowanym w BZP nr 35 z dnia 8.02.2006r. poz. 7362 i w Rzeczpospolitej z dnia 8.02.2006r. Podniósł, iż w treści ogłoszenia zawarte zostały warunki udziału w postępowaniu w brzmieniu identycznym jak w SIWZ, która stała się przyczyną wniesienia protestu. Zważywszy zatem, iż o treści warunków Protestujący mógł powziąć wiadomość już z ogłoszenia, składając protest na SIWZ w części dotyczącej określenia warunków, uchybił terminowi do jego wniesienia. Wykonawca, który przyłączył się do protestu nie zgodził się z treścią rozstrzygnięcia i złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu błędne rozumienie art. 180 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz naruszenie art. 22 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w pkt 4.0 i 6.1.3 SIWZ warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień SIWZ do postaci w jego ocenie zgodnej z ustawą np. poprzez zapis dopuszczający do przetargu Strona 3 z 7
każdy podmiot, w którego zakresie działania leży produkcja tramwajów i który wykaże się faktyczną dostawą co najmniej jednego tramwaju. Alternatywnie wnosił o unieważnienie postępowania. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ustawa- Prawo zamówień publicznych w art. 7 statuuje fundamentalną zasadę nakazującą Zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada ta jest rozwijana m.in. przez art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stosownie, do którego Zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Poza sporem jest, iż obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, w tym również warunku dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia w kontekście dokonywanego zamówienia oraz wskazanie zasad oceny spełnienia tego warunku. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki, a nie dokonanym, przeprowadzonym eksperymentem czy też próbą co miałoby miejsce w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub czynności. Zamawiający określając wymaganą wiedze i doświadczenie ilością wykonanych robót, dostaw lub usług, musi mieć na uwadze nowatorstwo technologiczne oraz konstrukcyjne. Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego na rozprawie wynika, iż przedmiotem zamówienia są tramwaje o najwyższych wymaganiach technicznych i jakościowych ze względu na rodzaj tras jakie będą obsługiwały. W tym konkretnym przypadku chodzi o obsługę nowobudowanych linii biegnących do górnych tarasów miasta Gdańska. Zamawiający wyjaśnił, Strona 4 z 7
iż różnice poziomów, które będą musiały pokonać zamawiane tramwaje sięga 6% natomiast posiadany dotychczas przez niego tabor tramwajowy nie jest w stanie pokonać takiej różnicy poziomów. Posiadana przez Zamawiającego homologacja na powyższe tramwaje dopuszcza ich eksploatacje maksymalnie przy 5%-wej różnicy poziomów. W tym stanie rzeczy Zespół Arbitrów uznał, iż Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, bowiem podwyższenie wymogów stawianych zamawianym tramwajom wynikało z obiektywnie istniejących potrzeb Zamawiającego polegających na konieczności obsługi linii o podwyższonym stopniu trudności. Dodatkowo Zespół Arbitrów stoi na stanowisku, iż jednokrotne wykonanie prac tożsamych z przedmiotem zamówienia nie jest wystarczające dla udowodnienia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Konieczność dostarczenia tramwajów o najwyższych parametrach w ocenie Zespołu Arbitrów winna być łączona również z obowiązkiem wykazania się przez wykonawców niezbędnym doświadczeniem w ich wytwarzaniu. Reasumując Zespół Arbitrów uważa, iż żądanie przez Zamawiającego wykazania się dostawą wyłącznie 6 tramwajów nie jest określeniem warunku w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Na marginesie sprawy odnosząc się do kwestii formalnych związanych ze sposobem liczenia terminów Zespół Arbitrów uważa, iż protest przysługuje wobec wszystkich czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Podmiot uprawniony wnoszący protest zobowiązany jest m.in. do wskazania oprotestowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego oraz przytoczenia zarzutów i żądania. Zważywszy na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu Protestujący wyraźnie wskazał, iż składa protest na czynność Zamawiającego dotyczącą SIWZ to rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia tej czynności musi pozostawać w naturalnym związku przyczynowym ze zdarzeniem, Strona 5 z 7
które powodowało rozpoczęcie biegu tego terminu. W tym konkretnym przypadku będzie to dzień otrzymania przez Protestującego SIWZ. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7