WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 17 lutego 2005 r. Arbitrzy: Jarosław Michał Cichowski. Protokolant Rafał Oksiński

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-264/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 17 lutego 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Wacław Markowicz Arbitrzy: Jarosław Michał Cichowski Jarosław Budlewski Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez RCF Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Rzymowskiego 34 od oddalenia przez zamawiającego Ministerstwo Skarbu Państwa Warszawa, ul. Krucza 36/ Wspólna 6 protestu z dnia 26 stycznia 2005 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie

2 2. Kosztami postępowania obciąża RCF Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Rzymowskiego 34 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 55 gr (słownie: trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt pięć groszy ) z kwoty wpisu uiszczonego przez RCF Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Rzymowskiego 34 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 45 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset piętnaście złotych czterdzieści pięć groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RCF Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Rzymowskiego Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na wybór doradcy Ministra Skarbu Państwa w procesie prywatyzacji Giełdy Papierów Wartościowych SA. w Warszawie, Zamawiający na podstawie art. 89 ust. pkt 1, 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę RCF Polska Sp. z o.o., uzasadniając powyższe, iż we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca oświadczył, że zamierza złożyć ofertę na przeprowadzenie prywatyzacji Giełdy Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie, w oparciu o sojusze i związki kapitałowe z europejskimi giełdami bez potrzeby oferty publicznej, Strona 2 z 7

3 stwierdzając przy tym jednoznacznie, iż w zespole wykonawców nie znajduje się biuro maklerskie. Złożona oferta zawierała jednak możliwość przeprowadzenia procesu prywatyzacji giełdy w drodze publicznej, gdzie wykonawca oświadczył, że do realizacji tej części zamówienia podkontraktuje BDM PKO S.A. W odrzuceniu oferty Zamawiający umotywował swoją decyzję tym, że oferta jest niezgodna z ustawą, a jej treść nie odpowiada treści Siwz. Na czynność Zamawiającego - odrzucenia oferty Wykonawca w dniu 26 stycznia 2005 roku złożył protest, nie zgadzając się z uzasadnieniem Zamawiającego zawartym w piśmie nr MSP /DIF/78/2005 z 21 stycznia 2005 r. Protestujący wniósł o przywrócenie jego oferty do oceny merytorycznej albo fakultatywnie w przypadku odrzucenia oferty ze względów formalnych także o odrzucenie złożonej drugiej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. ustawy Pzp. W przekonaniu protestującego działania zamawiającego naruszyły przepisy ustawy Pzp dotyczące równego traktowania uczestników postępowania oraz zasad uczciwej konkurencji, w szczególności art. 7 ustawy Pzp. Tak więc czynność zamawiającego oparta o art. 89 ust. 1 pkt 2. jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W piśmie nr MSP/DIF/494/2005 z dnia 31 stycznia 2005r. Zamawiający oddalając protest nie podzielił opinii RFC Sp. z o.o. Zamawiający po zapoznaniu się z zarzutami podniesionymi w proteście oraz argumentami przytoczonymi na ich poparcie w odpowiedzi podkreślił, iż podstawą protestu była wadliwa interpretacja przez Wykonawcę przepisów siwz, ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz przepisów ustawy Pzp. Strona 3 z 7

4 Zamawiający podkreślił, iż posiadanie uprawnień przez Wykonawców w przypadku, gdy wymagane są one przepisami prawa, nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. W dniu 4 lutego 2005 roku RFC Polska Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z oddaleniem przez Zamawiającego protestu w sprawie odrzucenia oferty w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ustawy Pzp oraz odrzuceniem protestu w pozostałej części wnosząc na podstawie art. 191 ustawy Pzp o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia swojej oferty, a w przypadku oddalenia odwołania wobec stwierdzenia przez Zespól Arbitrów, iż oferta narusza art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzenie nieważności postępowania z przyczyn, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskutek zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez drugiego Wykonawcę w trybie art. 89 ust pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Nie może budzić wątpliwości, że przepisy Prawa zamówień publicznych są przepisami lex specialis w stosunku do innych przepisów prawa. Wynika to z celów ustawy eksponujących interes publiczny. Realizacji tego celu służy m.in. przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy zgodnie, z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia było przygotowanie analizy przedprywatyzacyjnej, zarekomendowanie strategii prywatyzacji oraz przygotowanie i przeprowadzenie sprzedaży akcji Giełdy Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. Nie ulega wątpliwości jak to zgodnie potwierdziły strony na rozprawie, że przedmiot zamówienia może być realizowany w sposób, który nie wymaga uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności (zaangażowanie kapitałowe innych giełd europejskich bez emisji publicznej) jak i w sposób wymagający posiadanie Strona 4 z 7

5 określonych uprawnień (emisja publiczna akcji). W ocenie Zespołu Arbitrów obie koncepcje łączy oferta Odwołującego się. Bezspornie, bowiem w treści oferty Odwołujący zaproponował sojusz strategiczny z jedną z giełd europejskich (strona 27 oferty) oraz sprzedaż akcji w ofercie publicznej, gdyby pozostał odpowiednio duży pakiet akcji oraz Skarb Państwa wyraził takie życzenie. Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający zgodnie przyznali, że realizacja tej koncepcji wymagałaby udziału biura maklerskiego. Wynika to również z przepisów ustawy z dnia r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2002r. Nr 49, poz. 447 z późn. zm.) w świetle której papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu mogą być wyłącznie przedmiotem obrotu dokonywanego na rynku regulowanym za pośrednictwem spółek lub banków prowadzących działalność maklerską (art. 5 cyt. ustawy). W ocenie Zespołu Arbitrów nie można tym samym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że warunki postępowania określone w SIWZ pozwalały na złożenie oferty przez wykonawcę, który nie ma uprawnień do wykonywania działalności niezbędnej do realizacji złożonej oferty. Stoi to w sprzeczności z zapisem SIWZ gdzie Zamawiający określił, że faza II wykonywana będzie przez wykonawcę zgodnie z możliwościami zespołu wykonawcy w składzie przedstawionym we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uzależnione będzie od decyzji dotyczącej strategii i nastąpi na pisemne żądanie Zamawiającego. Zwrócić również należy uwagę, iż w ogłoszeniu jak i SIWZ Zamawiający zastrzegł, iż nie dopuszcza się składania ofert częściowych oraz wariantowych. Oznacza to, że oferta Odwołującego musi być traktowana jako jedna koncepcja prywatyzacji. Tym samym realizacja jej w całości powinna nastąpić przez podmiot, który ją złożył. Przyjęciu powyższego twierdzenia nie stoi na przeszkodzie odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytania 1-2 i 27 w dniu r. Odpowiedź ta musi być rozumiana w ten sposób, iż Zamawiający nie wymaga szczególnych uprawnień do prowadzenia działalności jeżeli realizacja zaprezentowanej koncepcji prywatyzacji nie będzie wymagała szczególnych uprawnień. Tak też w ocenie Zespołu Arbitrów rozumiana była odpowiedź przez Strona 5 z 7

6 Odwołującego, który we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że w zespole wykonawców nie znajduje się biuro maklerskie, ponieważ zamierza zaproponować prywatyzacje giełdy oparta o sojusze i związki kapitałowe z europejskimi giełdami bez oferty publicznej. W tej sytuacji złożenie oferty, że strategia prywatyzacji, która zakładała udział biura maklerskiego spowodowała, że oferta Odwołującego jako sprzeczna z SIWZ (pkt 2) oraz niezgodna z ustawą gdyż złożona przez podmiot, który nie ma uprawnień do wykonywania działalności wskazanej w ofercie musiała być przez Zamawiającego odrzucona. Zespół Arbitrów nie podzielił również zarzutów Odwołującego, że druga oferta złożona w postępowania powinna być odrzucona gdyż wykonawca ten nie posiada uprawnień doradcy prawnego, o których mowa w przepisach regulujących wykonywanie zawodu adwokata jak również radcy prawnego. Odwołujący nie wykazał, iż przy realizacji zamówienia będą wykonywane czynności, do podejmowania, których wymagane są uprawnienia adwokata bądź radcy prawnego. Zdaniem Zespołu Arbitrów czynności takie nie mogą być uznane w szczególności czynności składające się na analizę sytuacji prawnej majątku spółki określone przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia r. w sprawie zakresu analizy spółki oraz przedsiębiorstwa państwowego, sposobu jej zlecenia, opracowania, zasad odbioru i finansowania oraz warunków, w razie spełnienia, których można odstąpić od opracowania analizy (Dz. U. Nr 64, poz. 408 z późn. zm.). Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7

7 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7