Sygn. akt UZP/ZO/0-1950/04 POSTANOWIENIE Zespołu Arbitrów z dnia 19 listopada 2004 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Roman Mirosław Kołuda Arbitrzy: Paweł Marian Chodkiewicz Katarzyna Małgorzata Mielnicka Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19.11.2004 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "Maczki Bór" S.A. Sosnowiec, ul. Długa 90 od oddalenia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. Katowice, ul. Damrota 18 protestu z dnia 21 października 2004 r. orzeka: 1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Maczki Bór" S.A. Sosnowiec, ul. Długa 90 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 236 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści sześć złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Maczki Bór" S.A. Sosnowiec, ul. Długa 90 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 698 zł 04 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych cztery grosze) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "Maczki Bór" S.A. Sosnowiec, ul. Długa 90. 3. Uzasadnienie Odwołujący się Maczki Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu w proteście i odwołaniu, który wpłynął do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 5 listopada 2004r., zarzucił naruszenie przez Zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, iż podczas prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług w zakresie przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych KWK Staszic z wykorzystaniem składników majątkowych kopalni zasady określone w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zdaniem Odwołującego Strona 2 z 7
się prowadzi powyższe postępowanie w sposób niezapewniający równe traktowanie wykonawców i naruszył zasadę konkurencyjności uniemożliwiając Odwołującemu się skuteczne złożenie oferty. Czynności podejmowane przez Zamawiającego lub czynności zaniechane, a które naruszają prawa Odwołującego się polegają na tym, że: 1/ Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2004r. zawiadomił wykonawców o modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 8 odnoszącego się do warunków, jakie muszą oni spełnić, aby zostać dopuszczonym do udziału w postępowaniu. 2/ W dniu 13 sierpnia 2004r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców, iż termin do składania ofert do dnia 17 sierpnia jest nieaktualny w związku z toczącym się przed zespołem arbitrów postępowaniem wyznaczonym na dzień 18 sierpnia i o nowym terminie poinformuje po ostatecznym rozstrzygnięciu odwołania. 3/ W dniu 18 sierpnia 2004r. Odwołujący otrzymał od zamawiającego pisma informujące go, iż posiedzenie zespołu arbitrów wyznaczone zostało na dzień 26 sierpnia 2004 r. 4/ W dniu 24 sierpnia 2004r. Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego informujące go, iż termin do składania ofert ustalił na dzień 25 sierpnia 2004r. godz. 11.00. Odwołujący się wskazując na powyższe czynności Zamawiającego uznał, iż takie postępowanie uniemożliwiło mu złożenie oferty, co narusza podstawową zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zawiadomienie go o nowym terminie składania ofert na jeden dzień przed terminem narusza art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem Zamawiający modyfikując specyfikację jest zobowiązany do przedłużenia terminu składania ofert na czas niezbędny do przygotowania oferty, który nie może być krótszy niż 7 dni. Wobec tego zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania, bowiem jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podniósł ponadto, iż modyfikacja specyfikacji w zakresie spełnienia warunków wymaganych od wykonawców była następstwem Strona 3 z 7
tego, że w pierwotnej wersji specyfikacji warunki postawione potencjalnym wykonawcom były niemożliwe do spełnienia i żądane warunki były sprzeczne z prawem. Czynność modyfikacji specyfikacji wiąże się z czynnością ich doręczenia wykonawcą, którzy specyfikację pobrali oraz z koniecznością wyznaczenia nowego terminu na tyle długiego, aby wykonawcy mogli przygotować i złożyć skutecznie oferty. Zaniechanie wyznaczenia odpowiedniego terminu skutkuje istotną wadą postępowania, o której mowa w wyżej przywołanym przepisie. W efekcie Odwołujący się wnosi o unieważnienie postępowania. Zamawiający na złożony protest nie odpowiedział, co należy uznać za jego oddalenie, zgodnie z art. 183 ust. 1 zd. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący się w niniejszym postępowaniu w dniu 24.07.2004r. oprotestował postanowienia SIWZ, a następnie w tej samej sprawie złożył odwołanie, które było przedmiotem rozpatrzenia przez Zespół Arbitrów. Postanowieniem z dnia 26.08.2004r. Zespół Arbitrów w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-1299/04 odrzucił odwołanie z powodu nieprawidłowej reprezentacji przy podpisaniu protestu. Ponadto Odwołujący się wniósł protest w dniu 27.08.2004r. na czynność ustalenia terminu składania ofert do dnia 25.08.2004r. Protest ten nie został rozstrzygnięty przez Zamawiającego. Odwołujący się złożył odwołanie z uchybieniem terminu określonego w art. 184 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co stwierdził Zespół Arbitrów w postanowieniu z dnia 22.09.2004r. w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-1523/04 odrzucając odwołanie. Należy jednak nadmienić, iż poprzedni protest z dnia 27.08.2004r. i odwołanie z dnia 6.09.2004r. Odwołujący oparł na identycznych podstawach faktycznych, co protest złożony w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad przewidzianych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz postanowień art. 38 ust. 6 i Strona 4 z 7
7 ustawy, co do zakresu modyfikacji specyfikacji i ustalenie terminu do składania ofert na skutek modyfikacji SIWZ. W proteście i odwołaniu będących przedmiotem niniejszego postępowania Odwołujący się podniósł te same okoliczności będące przedmiotem odwołania z dnia 9.09.2004r. Zmodyfikował jedynie podstawy prawne, a mianowicie zarzucił, iż postępowanie prowadzone przez Zamawiającego dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie skutecznie ważnej umowy w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów rozważając niniejszą sprawę stwierdził, iż Odwołujący się po odrzuceniu jego odwołania z 9.09.2004r. przestał być stroną tego postępowania i utracił prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Na posiedzeniu niejawnym Zespołu Arbitrów, do którego strony zostały dopuszczone Odwołujący się wyjaśnił, iż oprotestował czynność zaniechania rozpatrzenia wniesionego protestu. Takie stwierdzenie jest oczywiście bezzasadne, bowiem zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku odpowiedzieć na protest. Brak rozstrzygnięcia protestu w terminie 5 dni uważa się za jego oddalenie. Wobec powyższego Zespół Arbitrów kierując się dyspozycją art. 187 ust. 4 pk t 3 i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zobowiązany odrzucić odwołanie, albowiem: - protest i odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony (utrata prawa strony na skutek orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 22.09.2004r.) - Odwołujący w proteście i odwołaniu powołał te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Zespół Arbitrów w wyżej wymienionej sprawie, a odwołanie złożył ten sam, Odwołujący. Zespół Arbitrów analizując przebieg postępowania zwraca uwagę, iż postępowanie to oczywiście jest dotknięte wadą. Jednakże Zespół Arbitrów nie posiada kompetencji do oceny zakresu tej wady w sytuacji kiedy odwołanie podlega odrzuceniu. Strona 5 z 7
Odwołujący może jednak skorzystać z innych środków ochrony prawnej przewidzianych w rozdziale 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych lub z dochodzenia praw przed sądami powszechnymi. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7