Sygn. akt UZP/ZO/0-3964/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 4 stycznia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Andrzej Bochenek Arbitrzy: Grzegorz Andrzej Brzykcy Stanisław Chudecki Protokolant Adam Andrzejewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.01.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Spółdzielnię Inwalidów "PROSNA" w Kaliszu, Kalisz, ul. Widok 2A od oddalenia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Ostrowie Wielkopolskim, Ostrów Wielkopolski, ul. Wysocka 1B protestu z dnia 13 grudnia 2005 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów "PROSNA" w Kaliszu, Kalisz, ul. Widok 2A i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 428 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych, pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów "PROSNA" w Kaliszu, Kalisz, ul. Widok 2A 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 245 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście czterdzieści pięć złotych, czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów "PROSNA" w Kaliszu, Kalisz, ul. Widok 2A. 3. Uzasadnienie Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z art. 3 Ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy DGP Dozorbud Grupa Polska Spółka z o.o. Strona 2 z 8
W uzasadnieniu Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający w SIWZ oraz projekcie umowy zobowiązał Wykonawcę by zespół pracowników mających wykonywać przedmiot zamówienia był zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Odwołujący analizując cenę wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą twierdzi, że uwzględniając minimalne wynagrodzenie, które obowiązywać będzie od 01.01.2006r. w kwocie 899,10 zł a także najniższą stawkę dla osoby niepełnosprawnej zatrudnionej w warunkach pracy chronionej w wysokości 5,66 zł za 1h oraz wszystkie niezbędne składniki wynagrodzenia dochodzi do wniosku, że nie możliwe jest by Wykonawca ten był w stanie zrealizować zamówienie w przyjętej w ofercie cenie. Ponadto Odwołujący podnosi, że ponieważ zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do innych złożonych ofert i nie da się wykonać usługi w tej cenie należy uznać, że oferta, DGP Dozorbud Sp. z o.o. jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konkluzji Odwołujący wnosi o uwzględnienie protestu oraz o zmianę oprotestowanej czynności. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał protest za nieuzasadniony i go oddalił. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż protest został oddalony albowiem Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W dalszej części uzasadnienia zatytułowanej Informacje Dodatkowe Zamawiający podał, że na skutek wcześniej złożonego protestu Odwołującego, który został uwzględniony, Zamawiający podjął stosowne działania...mające na celu jednoznaczne wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, co do ceny zaproponowanej przez Wykonawcę polegające na przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust 1 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień Publicznych.... Strona 3 z 8
Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą doszedł do wniosku, że podana przez tego Wykonawcę cena jest uzasadniona i wobec tego dokonał ponownej oceny ofert w wyniku, której ponownie uznał ofertę DGP Dozorbud Grupa Polska za najkorzystniejszą. Odwołujący w odwołaniu zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 735 kc w związku z art. 2 ust 5 i 10 Pzp przez wybranie oferty o najniższej cenie nie uwzględniającej bilansu tej ceny i innych kryteriów wynikających z SIWZ, 2. naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wybranie oferty DGP Dozorbud Grupa Polska w cenie 7,20 zł za 1 rbg brutto tj. poniżej kosztów świadczenia usług a to w celu eliminacji pozostałych oferentów z rynku, 3. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp przez nie wykluczenie z postępowania DPG Dozorbud Grupa Polska, która złożyła nieprawdziwe informacje w wyjaśnieniach dotyczących elementów składających się na cenę, 4. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 90 ust 3 Pzp przez nie odrzucenie oferty DGP Dozorbud Grupa Polska mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, 5. naruszenie art. 183 ust 2 Pzp przez nie ustosunkowanie się Zamawiającego do zarzutów zawartych w proteście dotyczących kosztów i obciążeń związanych ze świadczeniem usług na podstawie umowy o pracę. W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał argumenty podniesione w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert. Strona 4 z 8
Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową i wysłuchaniu obecnych stron zważył, co następuje: Odwołanie nie jest uzasadnione. Przede wszystkim trzeba zauważyć, że wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Zawężająca definicja interesu prawnego przytoczona przez Zamawiającego nie jest jedyną definicją w tym względzie. Jak wynika z treści wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 14.06.2005r. sygn. C176/05 przez interes prawny należy rozumieć prawo do równego traktowania i uczciwej konkurencji. Mając na względzie tak sformułowane pojęcie interesu prawnego, trzeba stwierdzić, że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Ponadto stosownie do treści art. 191 ust. 3. ustawy Prawo zamówień publicznych, Zespół Arbitrów nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z art. 3 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odwołaniu, Odwołujący przytoczył o wiele więcej zarzutów, które jednak stosownie do powołanego wyżej przepisu art. 191 ust. 3 Pzp nie były przedmiotem orzekania Zespołu Arbitrów. Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów będących przedmiotem protestu Zespół Arbitrów stwierdza, że Odwołujący, jeśli idzie o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to nie tylko w żaden sposób go nie udowodnił, ale nawet w żadnym miejscu protestu i odwołania nie wskazał, na czym miałaby polegać sprzeczność treści oferty uznanej za najkorzystniejszą z treścią SIWZ. Jeśli chodzi natomiast o zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to wypada Strona 5 z 8
zauważyć, że art. 3 cytowanej ustawy o nieuczciwej konkurencji w żaden sposób nie jest adekwatny do niniejszej sprawy. Do niniejszej sprawy mógłby mieć ewentualnie zastosowanie art. 15 cytowanej ustawy, który Odwołujący powołał w odwołaniu, ale do przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji według tego przepisu nie wystarczy ustalenie, że miała miejsce sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, ale trzeba wykazać, że to działanie było w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący tego celu w żaden sposób nie udowodnił, a obowiązek ten stosownie do treści art. 6 Kc spoczywał na nim. Między Zamawiającym, a Odwołującym ma miejsce nieporozumienie polegające na tym, że Odwołujący w proteście zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wyjaśnia, że oferta uznana za najkorzystniejszą, nie zawiera rażąco niskiej ceny, czyli nie spełnia przesłanek odrzucenia w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący dopiero w odwołaniu (pkt 4) przytaczając w dalszym ciągu zarzuty z art.89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, w tekście przywołuje brzmienie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy GDP Dozorbud, zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.... Zespół Arbitrów z uwagi na fakt, że gdy chodzi o art.89 ust. 1 pkt 3 Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zasadniczą przesłanką stosowania obu tych przepisów jest przyjęcie rażąco niskiej ceny, rozważył sprawę również z tego punktu widzenia. W tej materii, Zespół Arbitrów przyjął za wiarygodną pełna kalkulację ceny jednostkowej brutto, przedstawioną przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zwłaszcza w zestawieniu z przełożonym wykazem rynkowych cen jednostkowych, zamieszczonych w biuletynie zamówień publicznych w 2005r. przedłożonym przez Zamawiającego na rozprawie. Strona 6 z 8
Przedłożone przez Odwołującego rozliczenie ekonomiczne ponoszonych kosztów przez oferentów stanowi wyliczenie kosztów, jakie zdaniem Odwołującego występują w sprawie. Odwołujący nie przedstawił natomiast polemiki do przedłożonej kalkulacji ceny jednostkowej z wyszczególnieniem, która z pozycji tam wymienionych jest nieprawdziwa, która jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami i ewentualnie, jakich pozycji wogóle nie uwzględnia. Zamawiający tym samym nie wykazując ewentualnych nieprawidłowości w przedstawionej kalkulacji nie udowodnił stosownie do treści art. 6 Kc, faktu, z którego wywodzi skutki prawne. W tym stanie rzeczy postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8