Sygn. akt UZP/ZO/0-1672/06 POSTANOWIENIE Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Danuta Marciniak-Chejde Arbitrzy: Józef Górny Barbara Iwona Harhala Protokolant Adam Andrzejewski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13.06.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, PBRiOT Megagaz S.A., Elbląg, ul. Stoczniowa 2 od oddalenia przez zamawiającego Elektrownię "Kozienice" Spółka Akcyjna, Kozienice, Świerże Górne protestu z dnia 23 maja 2006 r. orzeka: 1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, PBRiOT Megagaz S.A., Elbląg, ul. Stoczniowa 2 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 971 zł 90 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset siedemdziesiąt jeden złotych, dziewięćdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, PBRiOT Megagaz S.A., Elbląg, ul. Stoczniowa 2 2) dokonać wpłaty kwoty 2 440 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta czterdzieści złotych, zero groszy) przez Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, PBRiOT Megagaz S.A., Elbląg, ul. Stoczniowa 2 na rzecz Elektrowni "Kozienice" Spółka Akcyjna, Kozienice, Świerże Górne 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 772 zł 10 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset siedemdziesiąt dwa złote, dziesięć groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. Oddział w Elblągu, PBRiOT Megagaz S.A., Elbląg, ul. Stoczniowa 2. 3. Uzasadnienie W toku postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wymiana kompletnego elektrofiltru na bloku nr Strona 2 z 6
2 (200MW) w Elektrowni Kozienice S.A. Odwołujący wnosząc protest zarzucił Zamawiającemu, że wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zmian.). Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący w szczególności wskazał, że treść wybranej oferty nie odpowiada wymogom określonym w pkt 13.10.6 SIWZ. Wykonawca wybranej oferty podając w załączniku nr B.6 SIWZ listę podwykonawców poddostawców, którzy będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, sprecyzował jedynie ogólnie, iż posiadają kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał też, że czynność Zamawiającego narusza jego interes prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia, bowiem w sytuacji, gdy odrzucona zostania wybrana oferta, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Zamawiający oddalając protest, w uzasadnieniu podniósł, że przedstawione w wybranej ofercie informacje na temat kwalifikacji podmiotów wymienionych w załączniku B.6 są wystarczające dla dokonania oceny, co do zdolności wykonania przez te podmioty przedmiotowego zamówienia. Wnosząc odwołanie Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście i wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności objętych protestem, ewentualnie o unieważnienie postępowania w trybie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadniając podniesioną kwestię unieważnienia postępowania Odwołujący wskazał, że wykonawca wybranej oferty zobowiązał się do wykonania prac określonych w załączniku B.10 do oferty (według wzoru z SIWZ) w terminie do dnia 05.06.2006r. Uwzględniając przepisu ustawy (art. 181 i art. 182) zobowiązania zawarte w ofercie nie będą mogły być dotrzymane, a zatem w świetle art. 387 1 Kc są nieważne. W tej sytuacji zdaniem Odwołującego postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i Zamawiający Strona 3 z 6
obowiązany jest postępowanie unieważnić. Uwzględniając uchwałę Sądu Najwyższego o unieważnieniu postępowania winien orzec Zespół Arbitrów. Zespół Arbitrów na posiedzeniu dokonując czynności formalno-prawnych i sprawdzających, mających na celu przygotowanie rozprawy, a w szczególności badając przedstawione w sprawie dokumenty ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający, będąc spółką ze stuprocentowym udziałem Skarbu Państwa, prowadzi działalność sektorową w zakresie energetyki w rozumieniu art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarówno z treści SIWZ jak i wyjaśnień pełnomocnika Zamawiającego wynika, że przedmiotem zamówienia jest budowa elektrofiltru, który jest częścią bloku energetycznego. Blok energetyczny jest obiektem budowlanym - budynkiem wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, o którym mowa w art. 3 pkt 1 lit.) a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2003r. nr 207, poz. 2016 ze zmian.). Powyższe ustalenia co do charakteru przedmiotu zamówienia potwierdza także obowiązek zgłoszenia prac do organu nadzoru budowlanego. W tej sytuacji stosownie do art. 2 pkt 8 przedmiot zamówienia jest robotą budowlaną w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych Z treści ogłoszenia o zamówieniu sektorowym, SIWZ i innych dokumentów postępowania wynika, że Zamawiający zakwalifikował przedmiot zamówienia jako dostawę. Uwzględniając definicję dostawy, przez którą należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu (art. 2 pkt 2 ustawy) w ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający niewłaściwie określił rodzaj przedmiotu zamówienia. Zespół Arbitrów zważył też, że zarówno w świetle art. 6 ust. 3 jak i art. 33 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje równocześnie Strona 4 z 6
roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, nie można oddzielać robót budowlanych od niezbędnych do ich wykonania dostaw przy ustalaniu rodzaju i wartości zamówienia.. Z protokołu postępowania wynika (str. 1 pkt 2), że Zamawiający wartość szacunkową zamówienia ustalił na kwotę 15.100.000 zł, co stanowi równowartości 3.731.343,28, a zatem kwota ta nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5 mln. Na podstawie art. 123 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający sektorowi stosują ustawę Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień na roboty budowlane, jeżeli ich wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 mln. Na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień Zamawiającego Zespół Arbitrów ustalił także, iż przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem samoistnym nie stanowiącym części większego zamówienia. W świetle powyższych ustaleń, zdaniem Zespołu Arbitrów, do niniejszego postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe stanowisko Zespołu Arbitrów potwierdził również Zamawiający składając oświadczenie tej treści na posiedzeniu. Uwzględniając powyższe, w ocenie Zespołu Arbitrów, spełniona została przesłanka wskazana w art. 187 ust. 4 pkt 1 w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, dlatego też Zespół Arbitrów odrzucił odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zespół Arbitrów pragnie zauważyć, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych brak jest możliwości stosunkowego orzeczenia o kosztach postępowania z uwzględnieniem stopnia przyczynienia się stron do powstania kosztów związanych z postępowaniem odwoławczym. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 2.440 zł brutto. Strona 5 z 6
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 6 z 6