Sygn. akt UZP/ZO/0-2283/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Barbara Maria Loba Arbitrzy: Piotr Paweł Stolarski Monika Hirszfeld-Szczyrbak Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.08.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. INTER-MS Górny Śląsk Sp. z o.o., Katowice, ul. Barbary 21 od oddalenia przez zamawiającego Akademia Ekonomiczna im. Karola Adamieckiego, Katowice, ul. 1 Maja 50 protestu z dnia 27 lipca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. INTER-MS Górny Śląsk Sp. z o.o., Katowice, ul. Barbary 21 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 883 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. INTER-MS Górny Śląsk Sp. z o.o., Katowice, ul. Barbary 21 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 860 zł 21 gr (słownie: osiemset sześćdziesiąt złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" S.A. INTER- MS Górny Śląsk Sp. z o.o., Katowice, ul. Barbary 21. 3. Uzasadnienie Zamawiający Akademia Ekonomiczna im. Karola Adamieckiego w Katowicach prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i modernizację Strona 2 z 9
budynków Akademii Ekonomicznej przy ul. Adamskiego i Koszarowej 6 i 6a w Katowicach. Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Oferta złożona przez Odwołującego - Konsorcjum w składzie Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego BUDUS S.A. z siedzibą w Katowicach i INTER MS Górny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, została przez Zamawiającego 21 lipca 2006 r. odrzucona jako niezgodna z treścią siwz. W kosztorysie ofertowym w części dotyczącej instalacji elektrycznych wewnętrznych nie został bowiem ujęty ani wyceniony amperomierz analogowy nadrzwiowy 0-400 A, jak również 3 sztuki przekładnika 400/5. Ponadto wykonawca zaproponował rozwiązania, które zdaniem Zamawiającego ze względu na niezgodność z wymogami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, jak i z powodu technicznych niezgodności z pozostałymi elementami sieci strukturalnej, nie mogą zostać uznane jako rozwiązania równoważne. Mianowicie do połączeń światłowodowych w miejsce kabla światłowodowego wielomodowego zaproponował zastosowanie kabla światłowodowego jednomodowego. Zaproponował również zamianę pojedynczego panela 48xRJ45 na dwa panele 24xRJ45, podczas gdy dwukrotnie większa ilość paneli nie mieści się w zaprojektowanych szafach dystrybucyjnych i uniemożliwi ewentualną rozbudowę urządzeń w okresie najbliższych 25 lat. Poza tymi zmianami, zamiast kabla światłowodowego patchcord SM9/125 μm duplex LC- PC/S.C.-PC 2 mb zaproponował patchcord SM9/125 μm duplex LC-PC/S.C.-PC 1 mb, co wyklucza podłączenie urządzeń aktywnych i uruchomienie okablowania. Wobec powyższych czynności Odwołujący złożył 27 lipca 2006 r. protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, art. 93 ust. 1 pkt 1 tej ustawy poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy wpłynęła jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców. Strona 3 z 9
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że Przedmiar Robót pobrany w wersji elektronicznej od Zamawiającego nie zawierał takich pozycji jak amperomierz analogowy, czy przekładnik, a nawet gdyby zawierał, to brak ich ujęcia w kosztorysie nie stanowiłby powodu do odrzucenia oferty. Zamawiający bowiem w 4 ust. 1 wzoru umowy zapisał, że wynagrodzenie zostanie zapłacone za faktycznie wykonane i odebrane ilości robót według obmiaru oraz sporządzonego na jego podstawie kosztorysu powykonawczego. Nie jest natomiast prawdą, jakoby do połączeń światłowodowych nie został zaproponowany kabel światłowodowy wielomodowy. Odwołujący w kosztorysie ofertowym w dziale I pozycja 6 zaproponował taki kabel GF-31-5080, a opis w załączniku nr 6 poz. D1 pkt 6 traktować należy jako oczywistą omyłkę i uznać za właściwy ten z kosztorysu ofertowego, który stanowi podstawę do wyceny robót. Z kolei zaproponowane panele 24 portowe są typowe i stosowane przez wszystkich producentów okablowania strukturalnego. Panele 48 portowe dostarcza zaś tylko firma Molex, która jako jedyna posiada w swoim certyfikowanym systemie okablowania panel 48xRJ45. By nie eliminować pozostałych producentów, dopuszczone zostały rozwiązania równoważne. Natomiast w szafach dystrybucyjnych już na etapie projektowania założono niewystarczającą ilość wolnego miejsca. Z treści projektu umowy i swiz wynika ponadto jednoznacznie, że wykonawca wykonywać będzie pod dyktando Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) poszczególne elementy robót, rozliczenie nastąpi według kosztorysów powykonawczych, przy czym cena nie może być wyższa od ceny ofertowej. Skoro Zamawiającemu zależy na innych rozwiązaniach technicznych, to Odwołujący gotowy jest je zastosować, nie przekraczając ceny ofertowej. Możliwość taką przewiduje 5 ust. 3 wzoru umowy. Najlepiej zatem by było zastosować dodatkowe szafy dystrybucyjne lub o wysokości 45U. Odwołujący zaproponował również patchcord światłowodowy duplex SM9/125, gdyż taki był wymagany w Przedmiarze Robót na str. 109 d3 poz. 16. Jest to kabel pozwalający na dowolną konfigurację złącz, według potrzeby klienta, na etapie realizacji zamówienia. Zatem, zdaniem Odwołującego, jego oferta Strona 4 z 9
spełniała wymagania podmiotowe, zawierała wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, a jej treść odpowiadła treści siwz, więc nie mogła podlegać odrzuceniu, a tym samym postępowanie unieważnieniu. Zamawiający protest oddalił 1 sierpnia 2006 r. Oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż pominięto w niej niektóre pozycje siwz oraz zaproponowano rozwiązania sprzeczne z projektem i niemożliwe do zastosowania w obiekcie. Odwołujący otrzymał pisemny Przedmiar Robót. Wersja elektroniczna była wydawana wyłącznie w celu pomocniczym, natomiast obowiązkiem wykonawców było sprawdzenie ewentualnych rozbieżności i ich wyjaśnienie w trybie zapytania, a w końcu protestu. Przygotowany projekt okablowania strukturalnego oparty został o panele 19 o pojemności 48 portów RJ45 na jedną jednostkę wysokości (IU). Zastosowanie innych paneli wymusza konieczność zastosowania większej ilości szaf w punktach dystrybucyjnych, co skutkowałoby zapełnieniem pomieszczeń punktów dystrybucyjnych MDF i IDF2 w stopniu uniemożliwiającym eksploatację okablowania. Rozwiązanie umożliwiające budowę kompletnego toru transmisyjnego w oparciu o panele 19 o pojemności 48 portów RJ45 posiada wielu producentów, w tym uczestnik Konsorcjum Spółka z o.o. Inter MS Górny Śląsk, jak również firmy AMP, Panduit. Odwołujący ponadto w żaden sposób nie wykazał na czym miałaby polegać nierównowaga w traktowaniu uczestników postępowania. Wobec oddalenia protestu Odwołujący 4 sierpnia 2006 r. złożył odwołanie do Prezesa UZP, w którym powtórzył zarzuty przedstawione w proteście, wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty i jej wybór jako najkorzystniejszej. Strona 5 z 9
Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z zapisami rozdziału 13 pkt 13.3 siwz podstawą wyceny oferty była dokumentacja projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiary robót przekazane wykonawcom w wersji pisemnej i elektronicznej) oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Nie ulega wątpliwości, że przedmiar robót w wersji elektronicznej nie był tożsamy z przedmiarem robót w wersji pisemnej. Nie zawierał bowiem dwóch pozycji: amperomierza analogowego nadrzwiowego 0-400A i 3 szt. przekładnika 400/5. W siwz Zamawiający nie zastrzegł charakteru pomocniczego wersji elektronicznej Przedmiaru Robót. Zatem założenie, że obie wersje przedmiaru robót są tożsame było jak najbardziej uzasadnione. Oferta Odwołującego nie mogła zatem zostać odrzucona z powodu nieujęcia w niej tych pozycji, których przedmiar robót w wersji elektronicznej również nie przewidywał. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby obowiązkiem wykonawców było zweryfikować każdą pozycję przedmiaru robót w wersji elektronicznej z tym w wersji pisemnej. Obowiązkiem Zamawiającego było natomiast przygotowanie postępowania w sposób wykluczający rozbieżności pomiędzy poszczególnymi załącznikami do siwz oraz tymi załącznikami a treścią siwz. Niezależnie od powyższego bezsporne jest, że Odwołujący przygotował ofertę, w której zaoferował wykonanie innego przedmiotu zamówienia w części dotyczącej instalacji okablowania strukturalnego, jak podany w opisie przedmiotu zamówienia. Przyznał, że intencją jego było zaoferowanie Zamawiającemu lepszego rozwiązania aniżeli przyjęte w projekcie, niemniej jednak może zrealizować również wymagania Zamawiającego, skoro się przy nich upiera. Zdaniem Odwołującego możliwość taka wynika z zapisów wzoru umowy, gdzie w 4 pkt 1 oraz 5 pkt 4, Zamawiający określił, że zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za faktycznie wykonane i odebrane ilości robót według obmiaru oraz sporządzonego na jego podstawie Strona 6 z 9
kosztorysu powykonawczego, przy czym wynagrodzenie to nie może być wyższe niż cena ofertowa. Powołane zapisy wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, świadczą o dopuszczeniu możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odmienny jak wynikający z oferty, co stanowi również podstawę do modyfikowania treści złożonej oferty. Działania takie są niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Stosownie do treści art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może złożyć jedną ofertę, której treść musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei według art. 140 ust. 1 tej ustawy zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jak z powyższego wynika zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może być szerszy niż jego zobowiązanie zawarte w ofercie. Zamawiający zaś, według dyspozycji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść oferty jest niezgodna z treścią siwz wówczas, gdy zawartość merytoryczna obu dokumentów jest różna. W niniejszej sprawie oferta złożona przez Odwołującego pod względem merytorycznym różni się od treści siwz. Zawiera rozwiązania, które w ocenie Odwołującego są lepsze od zastosowanych w projekcie, niemniej jednak z tym projektem niezgodne. Jeżeli Odwołujący dostrzegał konieczność modyfikacji projektu ze względu na awaryjność zastosowanych w nim rozwiązań, powinien był je Zamawiającemu zasygnalizować w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro zaś tego nie uczynił, miał obowiązek przygotować ofertę zgodnie z wymogami Zamawiającego. Ze względu na to, że oferta Odwołującego nie była zgodna z wymogami Zamawiającego, podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a postępowanie unieważnieniu na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wskutek niezłożenia w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Stąd orzeczono jak w sentencji. Strona 7 z 9
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 8 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 9 z 9