Sygn. akt UZP/ZO/0-175/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 26 stycznia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Barbara Maria Loba Arbitrzy: Stanisława Maria Adamczyk Piotr Jan Lis Protokolant Wioletta Wierzejska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26.01.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez TOSSA Stolarka Budowlana Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Piaski 22 od oddalenia przez zamawiającego I Liceum Ogólnokształcące im. Jędrzeja Śniadeckiego w Pabianicach, Pabianice, ul. Moniuszki 132 protestu z dnia 4 stycznia 2006 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża I Liceum Ogólnokształcące im. Jędrzeja Śniadeckiego w Pabianicach, Pabianice, ul. Moniuszki 132 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 923 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TOSSA Stolarka Budowlana Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Piaski 22 2) dokonać wpłaty kwoty 2 923 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez I Liceum Ogólnokształcące im. Jędrzeja Śniadeckiego w Pabianicach, Pabianice, ul. Moniuszki 132 na rzecz TOSSA Stolarka Budowlana Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Piaski 22 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 750 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TOSSA Stolarka Budowlana Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Piaski 22. 3. Uzasadnienie Zamawiający I Liceum Ogólnokształcące im. Jędrzeja Śniadeckiego z Pabianic prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę stolarki budowlanej. Strona 2 z 7
W postępowaniu tym, w dniu 4.01.2006 r., Odwołujący spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą Tossa Stolarka Budowlana z siedzibą w Bydgoszczy wniósł protest w związku z uznaniem przez Zamawiającego protestu firmy Przedsiębiorstwo Budowlano Remontowe Budrem sp. z o.o. z Kielc, która to czynność prowadzi do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że informacja o wyborze złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej została przekazana przez Zamawiającego uczestnikom postępowania w dniu 12.12.2005 r. Termin na złożenie skutecznego protestu wobec tej czynności mijał zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych po 7 dniach, czyli w dniu 19.12.2005 r. Zatem złożenie protestu przez firmę Budrem sp. z o.o. z Kielc w dniu 20.12.2005r. nastąpiło po terminie, co obligowało Zamawiającego do jego odrzucenia. Ponadto Odwołujący zauważył, że firma Budrem oparła swój protest na ustawie o zamówieniach publicznych, która straciła moc obowiązującą z dniem 29.01.2004 r., kiedy to weszła w życie ustawa Prawo zamówień publicznych. Kolejną nieprawidłowością, jaką stwierdził Odwołujący było to, że Zamawiający dopiero po 8 dniach poinformował uczestników postępowania o uznaniu protestu wniesionego przez firmę Budrem i wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zgodnie zaś z literą prawa, a konkretnie art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nierozstrzygnięcie przez Zamawiającego protestu w ciągu 5 dni od chwili jego wniesienia równoznaczne jest z oddaleniem protestu, a tym samym w myśl art. 183 ust. 3 przywołanej ustawy powoduje niemożność powtórzenia oprotestowanej czynności. Tym bardziej, że odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne. Poprawiony przedmiar robót inwestora, sporządzony przez firmę Perimex z Pabianic nie zawiera żadnej pozycji KNR wyraźnie wyszczególnionych nawiewników z oknami PCV konkretnie przyporządkowanych danemu typowi okien. Kosztorys ofertowy nie zawiera w zestawieniu materiałów napowietrzaczy, gdyż takiej pozycji nie było w przedmiarze inwestora. W cenę oferty zostały natomiast wliczone nawiewniki, Strona 3 z 7
co zostało potwierdzone załączonym atestem oraz informacją we właściwościach technicznych okien PCV. Zamawiający protest oddalił w dniu 9.01.2006 r. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w dniu 30.12.2005 r. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek powtórzonych w wyniku uznania protestu firmy Budrem czynności badania i oceny ofert. Protest ten został złożony w terminie, tj. w ciągu 7 dni od powzięcia wiadomości o okoliczności stanowiącej podstawę jego wniesienia. To zaś nastąpiło w dniu 19.12.2005 r., kiedy przedstawiciele firmy Budrem zapoznawali się z zawartością akt postępowania. Powołanie się przez protestującego na ustawę o zamówieniach publicznych jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej. Instytucja protestu została uregulowana w ustawie o zamówieniach publicznych w art. 80 85, natomiast firma Budrem przywołała art. 180, co świadczy o tym, że odnosiła się do aktualnie obowiązujących przepisów. Protest złożony przez firmę Budrem dotarł do Zamawiającego za pośrednictwem faksu w dniu 22.12.2005 r. Licząc od dnia następnego, tj. od 23.12.2005 r., Zamawiający mógł protest rozstrzygnąć do 27.12.2005 r., co też uczynił. Pięciodniowemu terminowi do rozstrzygnięcia protestu nie uchybił tym bardziej, że zgodnie z art. 57 4 k.p., a jeżeli koniec terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się najbliższy następny dzień powszedni, a dni 25 i 26.12.2005 r. są dniami ustawowo wolnymi od pracy. Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie napowietrzaczy (nawiewników) i to legło u podstaw jego wykluczenia z udziału w postępowaniu. Napowietrzacze nie zostały wkalkulowane w cenę oferty, mimo iż w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót na str. 4 pkt 1.3.3 oraz w piśmie z dnia 21.11.2005 r. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż należy je uwzględnić. Od oddalenia protestu Odwołujący w dniu 13.01.2006 r. złożył odwołanie do Prezesa UZP, w którym powtórzył zarzuty zawarte w proteście. Zdaniem Odwołującego protest na wybór najkorzystniejszej oferty firma Budrem wniosła w dniu 22.12.2005 r., czyli po 10 dniach od Strona 4 z 7
kiedy powzięła wiadomość o dokonanym przez Zamawiającego wyborze. Zatem protest ten został złożony po terminie. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Prawdą jest to, co twierdzi Odwołujący, że protest wniesiony przez spółkę Budrem na wybór najkorzystniejszej oferty, został wniesiony po terminie. Spółka Budrem w dniu 12.12.2005 r. została poinformowana o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Wniesienie protestu na tą czynność, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinno nastąpić w ciągu 7 dni od tej daty. Fakt, że spółka Budrem dopiero w dniu 19.12.2005 r. w siedzibie Zamawiającego zapoznawała się z ofertą Odwołującego niczego tu nie zmienia. Spółka Budrem, chcąc dochować terminu zawitego do wniesienia protestu, mogła bowiem była wcześniej zapoznać się z ofertą konkurenta. Protest wniesiony przez nią w dacie 22.12.2005 r. nastąpił po terminie, zatem był bezskuteczny i powinien zostać przez Zamawiającego odrzucony. Zamawiający nie był zobligowany do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w wyniku protestu wniesionego przez spółkę Budrem. Niemniej jednak dokonał on powtórnego badania i oceny ofert, wskutek czego uznał, iż oferta Odwołującego w kosztorysie ofertowym nie zawiera pozycji napowietrzaczy. Tymczasem zgodnie z zapisami siwz na stronie 4, w rozdziale III punkt 4 ppkt f, kosztorys ofertowy winien być sporządzony z wykorzystaniem tych samych, co przedstawione przez Zamawiającego, pozycji. Sporządzony przez Zamawiającego kosztorys inwestorski nie zawierał pozycji napowietrzaczy przyporządkowanych konkretnemu typowi okna, co przyznał sam Zamawiający podczas rozprawy. W wyniku pytań wykonawców dotyczących postanowień siwz, Zamawiający zmodyfikował zapisy przedmiarów robót, na podstawie których wykonawcy mieli sporządzić kosztorysy ofertowe, jednak nie w zakresie napowietrzaczy. Strona 5 z 7
Zespół Arbitrów nie podzielił poglądu Zamawiającego, że obowiązek wprowadzenia do kosztorysu ofertowego pozycji napowietrzaczy, wynikał z treści wyjaśnień udzielonych wykonawcom w dniu 21.11.2005 r. Z treści przywołanego pisma wynika jedynie, że Zamawiający określił ilość wymaganych napowietrzaczy (25 szt.) oraz ustalił, że ich lokalizacja zostanie uzgodniona na etapie wymiany stolarki. Zatem z pisma tego nie wynika obowiązek wprowadzenia zmian do przedmiarów przekazanych wykonawcom jako podstawy sporządzenia kosztorysów ofertowych. Tym bardziej, że zacytowane wyżej zapisy siwz zakazują wręcz wykonawcom wprowadzania tego rodzaju zmian. To, czy oferta spełnia wymagania siwz Zamawiający mógł zweryfikować wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy, sporządzonego według załączonego do siwz formularza oferty. W ofercie Odwołującego ponadto znajduje się aprobata techniczna dotycząca nawiewników i kratek do wentylacji grawitacyjnej i mechanicznej AERECO higrosterowanych (str. 182 oferty), oferowanych przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonane przez Zamawiającego w dniu 30.12.2005 r. było bezzasadne. Zespół Arbitrów ustalił ponadto, że w myśl 13 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik do siwz, wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a co za tym idzie, zgodnie z art. 88 pkt 3 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych, przyjmuje się, że cena podana w formularzu ofertowym jest prawidłowa, niezależnie od sposobu jej obliczenia. Tym samym wykonawca, który zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze siwz, jest zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia za cenę podaną w formularzu ofertowym. Mając powyższe na uwadze Zespół Arbitrów orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7