Sygn. akt UZP/ZO/0-2641/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Zbigniew Władysław Rękas Arbitrzy: Marian Smolec Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant Filip Orczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.10.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przesiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a od oddalenia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Komunikacji Wydział Zamówień Publicznych, Wrocław, ul. Długa 49 protestu z dnia 29 września 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przesiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 621 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dwadzieścia jeden złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przesiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a 2) dokonać wpłaty kwoty 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przesiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a na rzecz Zarząd Dróg i Komunikacji Wydział Zamówień Publicznych, Wrocław, ul. Długa 49 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 122 zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc sto dwadzieścia dwa złote dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao S.A., Przesiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o., Kraków, ul. Sołtysowska 14a. Strona 2 z 7
3. Uzasadnienie Zarząd Dróg i Komunikacji ul. Długa 49, 53-633 Wrocław jako Zamawiający rozstrzygnął przetarg nieograniczony na wykonanie Przebudowy ul.lotniczej w ciągu drogi krajowej nr 94 we Wrocławiu. Jako najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum firm: Berger Bau GmbH Aussere Spitalhofstrasse 19, 04036 Passau oraz Przedsiębiorstwa Drogowego Drobud Józef Klesza, ul.lidzbarska 47, 54-111 Wrocław zwane dalej Wybranym Wykonawcą. W związku z tym do Zamawiającego wpłynął protest Konsorcjum firm: Mota-Engil, Engenharia E Construcao, S.A. z siedzibą w Casa da Calcada-Cepelos Amarante oraz przedstawicielstwem przy Rua do Rego Lameiro 38, Portugalia występujące jako Lider i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Energopol Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie ul. Salwatorska 14 występujące jako Partner Konsorcjum. Składające protest Konsorcjum, a wobec jego oddalenia odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dalszej części niniejszego uzasadnienia nazywać będziemy Odwołującym. W proteście i odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 1. art.7 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców; 2. art.24 ust.1 pkt 10 w związku z art.22 ust.1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa nie gwarantuje wykonania zamówienia oraz art.24 ust.2 pkt 4 tej ustawy poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł wadium; 3. art.89 ust.1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie; 4. art.91 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Wybranego Wykonawcy za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy za taką powinna zostać oferta Odwołującego. Strona 3 z 7
Wskazując powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: I. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wybranego Wykonawcę; II. wykluczeniewybranego Wykonawcy z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą; III. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem zasad określonych w przepisie art.91 ustawy Prawo zamówień publicznych; IV. zwrot kosztów postępowania na rzecz Odwołującego, wraz z kosztami reprezentacji przez radcę prawnego w wysokości określonej według norm prawem przepisanych. Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie Zespół Arbitrów ustalił, że: 1) Zarzut przedłożenia wadium w postaci gwarancji bankowej jedynie dla jednego uczestnika Konsorcjum. Wybrany Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, która nie jest wystawiona na Konsorcjum, ale na firmę Berger Bau GmbH czyli Lidera tego konsorcjum. Ponadto na podstawie dokumentów ustalić można, że wystawiona ona została przed datą udzielenia pełnomocnictwa do działania przez firmę Berger Bau GmbH jako Lidera konsorcjum. Z kolei Zamawiający, sporządzając Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia /SIWZ/, w pkt 10 części IV Instrukcji dla wykonawców wprowadził zapis, że dowód wniesienia wadium może być złożony przez kilku wykonawców składających ofertę wspólną, przy czym łącznie musi dawać 100% wymienionej kwoty. W rozstrzygnięciu protestu z dnia 4 października 2006 roku Zamawiający stwierdził, że zarzut podniesiony przez Odwołującego, że załączona do oferty gwarancja nie zabezpiecza skutecznie Zamawiającego na wypadek zaistnienia jednej z przyczyn określonych w art.46 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błędny. Odwołując się do przesłanek, na podstawie których po stronie Zamawiającego powstaje uprawnienie do zatrzymania wadium stwierdził, że skoro Zamawiający na podstawie załączonej do oferty gwarancji wadialnej będzie mógł Strona 4 z 7
zatrzymać wadium w każdym wypadku określonym w tym przepisie, to nie można uznać, iż gwarancja ta jest wadliwa z powodów wymienionych przez Odwołującego, gdyż spełnia ona swój cel dla jakiego jest ustanowiona oraz jest zgodna z zapisami SIWZ. Zespół Arbitrów podziela argumentację Zamawiającego przedstawioną w rozstrzygnięciu protestu i stwierdza, że jego postępowanie co do oceny złożonej gwarancji wadialnej odpowiada przytoczonemu w uzasadnieniu wyrokowi Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1603-06), w szczególności Zamawiający, powołując się na ten wyrok, a polemizując z Odwołującym w zakresie przywołanego przez niego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 17 stycznia 2006r. (sygn. akt UZP/ZO/0-46/06) stwierdził, że stan faktyczny, będący podstawą wydania tego wyroku nie odpowiada stanowi faktycznemu w niniejszej sprawie. Różnica ta polega na tym, że w przywołanym przez Odwołującego wyroku gwarancja wadialna wystawiona była na jednego z członków Konsorcjum, który nie posiadał jednocześnie pełnomocnictwa do podpisania umowy, co pozwalało w tamtym stanie faktycznym uznać wadliwość złożonej gwarancji wadialnej. W niniejszej sprawie taka okoliczność nie zachodzi, bowiem gwarancja wadialna wystawiona jest na Lidera Konsorcjum, który jest jednocześnie uprawniony do podpisania umowy w imieniu całego Konsorcjum. A zatem w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający posiada pełną możliwość skorzystania z uprawnień wynikających z tytułu tego przepisu. Odnośnie zarzutu iż firma Berger Bau GmbH uzyskała gwarancje bankową przed udzieleniem jej pełnomocnictwa do działania w imieniu Konsorcjum, Zespół Arbitrów stwierdza, że fakt ten nie ma znaczenia dla ważności gwarancji wadialnej i złożonego z nią oświadczenia w imieniu Konsorcjum w związku ze złożoną ofertą. Podejmując decyzję w tym zakresie Zespół Arbitrów uznał, że celem działania konsorcjum jest wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne, a wiec połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych, w Strona 5 z 7
tym również dotyczących pozyskania gwarancji wadialnej stosownie do zakresu działania i możliwości poszczególnych uczestników konsorcjum. 2) Zarzut dotyczący braku przedłożenia dokumentu potwierdzającego uzyskanie wskaźnika płynności bieżącej w ostatnim roku obrotowym nie mniejszym niż 1,2. Zespół Arbitrów ustalił, że wybrany wykonawca, w celu udowodnienia, iż uzyskał wskaźnik płynności bieżącej w ostatnim roku obrotowym nie mniejszy niż 1,2, przedłożył dokumenty dotyczące lat 2004, 2003, 2002. Złożył również oświadczenie, że jako podmiot działający na terenie Niemiec obowiązuje go termin sporządzenia raportu finansowego za rok 2005 we wrześniu roku 2006. W związku z tym składając ofertę w dniu 21.07.2006r. nie może przełożyć dokumentów związanych z rokiem obrotowym 2005. Zatem nie jest możliwe wyliczenie wskaźnika płynności za rok 2005. Drugi uczestnik Konsorcjum firma Drobud, jako podmiot działający w Polsce - załączył do oferty dokumenty finansowe pozwalające określić wskaźnik płynności bieżącej w oparciu o dane za rok 2005. Opisany wyżej stan faktyczny, w świetle pkt 2 c cz. II Instrukcji dla wykonawców nie uzasadnia zarzutu, że Zamawiający nie wykluczając Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych naruszył ww. przepis, gdyż dla firmy Berger Bau GmbH, działającej zgodnie z prawem niemieckim ostatni rok obrotowy, za który można było wyliczyć wskaźnik płynności bieżącej był rok 2004. Wyliczając ten wskaźnik w sposób określony wyżej zachował się zgodnie z zapisami SIWZ, zatem nie ma również podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożoną do akt sprawy fakturą VAT. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7