Sygn. akt UZP/ZO/0-682/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 14 kwietnia 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Elżbieta Janina Pogłód Arbitrzy: Robert Bartold Piotr Pietrzyk Protokolant Paweł Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14.04.2005 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Gminna Gospodarka Komunalna Ochota Sp. z o.o., Warszawa ul. Grójecka 184 od oddalenia przez zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych, Poznań ul. Matejki 57 protestu z dnia 25 marca 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych, Poznań ul. Matejki 57 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 913 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset trzynaście złotych piędziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gminna Gospodarka Komunalna Ochota Sp. z o.o., Warszawa ul. Grójecka 184 2) dokonać wpłaty kwoty 2913 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset trzynaście złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych, Poznań ul. Matejki 57 na rzecz Gminna Gospodarka Komunalna Ochota Sp. z o.o., Warszawa ul. Grójecka 184 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 3 199 zł 41 gr (słownie: trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Gminna Gospodarka Komunalna Ochota Sp. z o.o., Warszawa ul. Grójecka 184. 3. Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zarządzanie komunalnym zasobem Miasta Poznania. Na zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) protest, a następnie odwołanie złożyła Gminna Gospodarka Komunalna Ochota sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący Strona 2 z 9
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 3 i 4, art. 2 pkt 1 i 5, art. 91 ust. 2 oraz art. 25 i 26 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. Nr 71, poz.645). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie określił lub nieprawidłowo określił przedmiot zamówienia. W SIWZ brak opisu stanu technicznego budynków pomimo tego, że obsługa techniczna jest częścią zamówienia. Ponadto brak opisu co będzie wykonywane w ramach obsługi technicznej, SIWZ wymienia tylko rodzaje czynności, jakie w tym zakresie mają być wykonywane, nie podaje zaś informacji, w jakich rozmiarach będą wykonywane, co narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający naruszył też zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 36 ust. 3 i 4 Pzp), albowiem wymaga, aby oferenci posiadali lokale na terenie objętym poszczególnymi częściami zamówienia. Żądanie od wykonawców na etapie składania ofert takich lokali, bądź też zmuszanie wykonawców do zawierania umów przedwstępnych, jest zdaniem Odwołującego bezprawne. Podobnie nieuzasadnione jest żądanie przez Zamawiającego przedłożenia zawartych z podwykonawcami umów przedwstępnych lub listów intencyjnych. Kolejny zarzut dotyczy naruszenia przepisów art. 2 pkt 1 i 5 oraz art. 91 ust. 2 Pzp przez niewłaściwe określenie sposobu podawania ceny oraz nie uwzględnienie w zakresie ceny za zamówienie wynagrodzenia za czynności obsługi technicznej. Ostatnia grupa zarzutów dotyczy rodzaju dokumentów żądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego zakres żądanych dokumentów wykracza poza rodzaje dokumentów określonych w rozporządzeniu z dnia 7.04.2004r. Dotyczy to oświadczeń i dokumentów wymienionych w SIWZ: pkt 2 str. 10, pkt 1 str. 12 i pkt 3-6 str. 12 i 13. Strona 3 z 9
Zamawiający protest oddalił jako całkowicie bezzasadny. Stwierdził, iż przedmiot zamówienia został opisany w części II SIWZ. Przedmiotem zamówienia są usługi zarządzania nieruchomościami, zdefiniowane w ustawie o gospodarce nieruchomościami. Postawienie w SIWZ, jako warunku udziału w postępowaniu posiadania co najmniej dwóch Punktów Obsługi Klienta jest uzasadnione, albowiem wybrany wykonawca winien w terminie 14 dni od zawarcia umowy taki punkt uruchomić, a ponadto już na etapie konstruowania oferty musi znać koszty wynajmu, ponieważ będą one miały wpływ na oferowaną cenę za usługę zarządzania. Nie jest to zatem warunek utrudniający uczciwą konkurencję. Również dokumenty żądane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia wykonawczego w tym przedmiocie. Za chybiony uznał Zamawiający zarzut, iż cena za zarządzanie nie uwzględni obsługi technicznej. Zamawiający uznał obsługę techniczną jako czynności towarzyszące zarządzaniu. W odwołaniu powtórzone zostały zarzuty objęte protestem. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są usługi zarządzania nieruchomościami. Zarządzanie nieruchomością polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości oraz zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości, w tym bieżącego administrowania nieruchomością, jak również czynności zmierzające do utrzymania nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem oraz do uzasadnionego inwestowania w tę nieruchomość art. 185 ust. 1 ustawy z dnia 21.08.97 o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 Nr 261, poz.2603). Strona 4 z 9
Należy zatem zgodzić się z Zamawiającym, iż w zakresie obowiązków zarządcy leży również bieżąca konserwacja zasobów. Wykonywanie tych czynności przez zarządcę mieści się w pojęciu czynności zmierzające do utrzymania nieruchomości w stanie niepogorszonym i jest częścią definicji zarządzania nieruchomościami. Tak więc skoro obsługa techniczna jest objęta przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, to wynagrodzenie Wykonawcy za wykonywanie tych czynności winno być zawarte w cenie za przedmiot zamówienia. Rację ma Odwołujący, iż aby ustalić cenę za te czynności Wykonawca musi uzyskać od Zamawiającego informacje niezbędne do jej ustalenia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby Wykonawca mógł dokonać prawidłowego wyliczenia ceny za jego realizację. Przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nakazuje Zamawiającym opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia Zespół Arbitrów uznał za niepełny i naruszający tym samym przepis art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak w nim między innymi niezbędnych parametrów techniczno-ilościowych, które pozwoliłyby ustalić wysokość wynagrodzenia za wykonanie czynności obsługi technicznej. W wielu pozycjach formularza Tabelaryczna charakterystyka zasobu str. 37-115 SIWZ widnieje zapis z co oznacza brak danych. Nie daje to szansy na otrzymanie porównywalnych ofert i dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Zespołu Arbitrów opisany w pkt 24 SIWZ sposób obliczania ceny jest nieprawidłowy, gdyż nie obejmuje ceny za cały przedmiot zamówienia. Z tego obliczenia wyłączono wynagrodzenie za czynności składające się na tzw. obsługę techniczną. W formularzu Wzór oferty str. 193 SIWZ w pkt. 2 Zamawiający zawarł zapis: Zobowiązujemy się wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością w terminie podanym w SIWZ za wynagrodzeniem.. zł, zgodnie z wyliczeniem podanym w zał. Nr 1 do oferty. Zachodzi, zatem Strona 5 z 9
sprzeczność pomiędzy określeniem przedmiotu zamówienia w szerokim rozumieniu z uwzględnieniem obsługi technicznej(i do wykonania takiego zakresu zobowiązuje się Wykonawca składając ofertę) oraz podaniem ceny wyłącznie za czynności zarządzania (zał. nr 1 do oferty str. 195 SIWZ). Cena za przedmiot zamówienia jest istotnym elementem oferty. Cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę art. 2 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5.07.2001 o cenach. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zostali pozbawieni możliwości określenia ceny za obsługę techniczną. Zamawiający sam ustalił arbitralnie wysokość części składowych wynagrodzenia za te czynności, wskazując sposób obliczenia wynagrodzenia w kosztorysach powykonawczych poprzez odesłanie do cenników branżowych. Nie jest wykluczone, iż gdyby wykonawcy sami określali ceny za tą część przedmiotu zamówienia ceny te byłyby niższe od zawartych we wskazanych cennikach. Ponadto Zamawiający obciąża zarządcę kosztami wykonywania czynności obsługi technicznej w przypadku, kiedy ustalona przez Zamawiającego kwota maksymalna przeznaczona na wynagrodzenie za te czynności zostanie wyczerpana, na co wskazują propozycje wzoru umowy. W 7 ust. 6 str. 124 SIWZ jest zapis, iż zarządca ponosi wszelkie koszty związane z realizacją umowy, a zatem również te wynikłe z przekroczenia kwot rocznych na obsługę techniczną ustalonych przez Zamawiającego. A zatem zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 2 pkt. 1 i 5 i 91 ust. 2 Pzp jest zasadny. Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy podkreślić, iż zgodnie z art. 22 ust. 2 Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednym z warunków postawionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest wykazanie na dzień składania oferty posiadania lokali, które będą wykorzystywane jako Punkty Obsługi Klienta(POK). Jak wyjaśnił Zamawiający warunek ten ma umożliwić sprawne uruchomienie takiego punktu po zawarciu umowy z Strona 6 z 9
wybranym wykonawcą. Dodał ponadto, iż na terenie miasta Poznania podaż lokali na wynajem zaspokaja popyt i można bez problemu lokal użytkowy wynająć. Sam Zamawiający dysponuje ponadto dostateczną liczbą wolnych lokali, które mogą być na ten cel wynajęte. W ocenie Zespołu Arbitrów postawiony warunek dysponowania lokalami na POK (łącznie 6 lokali) nie znajduje uzasadnienia. Wybrany wykonawca bez problemu będzie mógł wynająć takie lokale (nawet od Zamawiającego) po rozstrzygnięciu postępowania. Żądanie posiadania lokali na dzień składania ofert generuje zbędne koszty po stronie biorących udział w postępowaniu Wykonawców i może również stanowić zbędną barierę udziału w postępowaniu. Rolą Wykonawcy jest zorganizować bazę konieczną do wykonania zamówienia. Interes Zamawiającego, co do należytego wykonania umowy przez Wykonawcę jest zabezpieczony stosownymi postanowieniami umowy (kary umowne, zabezpieczenie należytego wykonania umowy). Zbędne jest zatem posiadanie przez wszystkich wykonawców składających oferty lokali przeznaczonych do wykorzystania na POK w trakcie realizacji umowy. Uzasadniony jest również zarzut Odwołującego dotyczący żądania niektórych dokumentów przez Zamawiającego. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 26 ust. 1 i 4 może żądać tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy. Brak podstaw do żądania od Wykonawców umów przedwstępnych lub listów intencyjnych zawartych z podwykonawcami lub wynajmującymi lokale przeznaczone na POK. Nie znajduje uzasadnienia w przepisach cytowanego rozporządzenia żądanie przedstawienia referencji w tak rozbudowanej formie. Referencje są dokumentem wystawianym przez osoby trzecie i nie można narzucać ich treści, poza koniecznością zawarcia w nich informacji czy dane usługi zostały wykonane należycie. Strona 7 z 9
Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia. Z uwagi na to, iż potwierdzone zarzuty odnoszące się do SIWZ dotyczą warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia nie jest możliwe dokonanie modyfikacji treści SIWZ, ( art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy co skutkuje jego unieważnieniem. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zespół Arbitrów nie uwzględnił kosztów zastępstwa pełnomocnika Odwołującego na podstawie faktury VAT, ponieważ z treści faktury wynika, że jest to faktura za przygotowanie odwołania w innym postępowaniu. Strona 8 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 9 z 9