Sygn. akt UZP/ZO/0-1688/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 13 lipca 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Lidia Mirosława Piotr-Krajecka Arbitrzy: Grzegorz Borowski Katarzyna Dorota Poprawa Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13.07.2005 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Polskie Autobusy Sp. z o.o. Warszawa, ul. Omulewska 27 od oddalenia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Sp. z o.o. Lublin, Al. Kraśnicka 25 protestu z dnia 20 czerwca 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Sp. z o.o. Lublin, Al. Kraśnicka 25 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 723 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polskie Autobusy Sp. z o.o. Warszawa, ul. Omulewska 27 2) dokonać wpłaty kwoty 3 723 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Sp. z o.o. Lublin, Al. Kraśnicka 25 na rzecz Polskie Autobusy Sp. z o.o. Warszawa, ul. Omulewska 27 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 950 zł 41 gr (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polskie Autobusy Sp. z o.o. Warszawa, ul. Omulewska 27. 3. Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich, zasilanych sprężonym gazem ziemnym, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oprotestowała firma Polskie Autobusy Sp. z o.o. w Warszawie. W proteście z dnia 20 czerwca 2005r. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: Strona 2 z 10
- art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie dostawców chcących wziąć udział w postępowaniu, - art. 22 ust. 2 ustawy poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, - art. 29 ust. 1 ustawy poprzez nieokreślenie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawowymi, - art. 29 ust. 2 ustawy poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, - art. 91 ust. 3 ustawy poprzez sporządzenie kryteriów oceny ofert w sposób wskazujący właściwości techniczne jednego z wykonawców. W uzasadnieniu Protestujący wskazał, że wprowadzony w pkt III ppkt 3 SIWZ wymóg, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu, ogranicza dostęp do zamówienia przez sztuczne zawężenie ilości potencjalnych wykonawców. Wymóg ten nie ma uzasadnienia ekonomicznego ani eksploatacyjnego w zakresie zużycia paliwa lub układu napędowego a ponadto eliminuje z przetargu polskich dostawców takich jak: Jelcz lub Solaris. Niezasadny w ocenie Protestującego jest wymóg doposażenia Zamawiającego w narzędzia specjalistyczne do przeglądów i napraw opisany jako jedno z kryteriów oceny ofert (cz. VIII pkt 1.1 ppkt 3), cz. XIII 1.2 tabela lp. 5 SIWZ), ani też wymóg wyprodukowania i dostarczenia przynajmniej 100 sztuk autobusów miejskich, niskopodłogowych z napędem CNG jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia. Ten ostatni wymóg powoduje zawężenie doświadczenia producenta tylko do jednego produktu całej rodziny autobusów miejskich. Ilość sprzedanych autobusów nie może też stanowić kryterium oceny ofert, gdyż odnosi się to konkretnego wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia. Zarzucając naruszenie ww. zasad i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Protestujący wniósł o wykreślenie ze SIWZ oprotestowanych zapisów a z uwagi na treść art. 38 Strona 3 z 10
ust. 5 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 6 ustawy o unieważnienie postępowania. Naruszenie interesu prawnego Protestujący uzasadnił faktem, że z uwagi na postawione warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert nie może wziąć udziału w przedmiotowym przetargu. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Sp. z o.o. w Lublinie pismem z dnia 24 czerwca 2005r. protest odrzucił jako bezzasadny. W uzasadnieniu wyjaśnił, że wprowadzając wymóg, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu kierował się względami praktycznymi m.in. łatwiejszym dochodzeniem roszczeń z tytułu gwarancji oraz dostępnością części zamiennych. Wprowadzenie wymogu wyposażenia w niezbędne urządzenia do diagnostyki oraz narzędzia specjalistyczne do napraw dla stacji obsługi Zamawiającego uzasadnione jest tym, że są to nieodzowne elementy wyposażenia dodatkowego zamawianych pojazdów ułatwiające ich normalną eksploatację i ewentualne naprawy. Względy ekonomiczne stanowiły natomiast podstawę do potraktowania wartości opisywanego wyposażenia jako jednego z kryteriów oceny ofert. Kwestionowany wymóg wyprodukowania i dostarczenia przynajmniej 100 sztuk autobusów miejskich, niskopodłogowych z napędem CNG odpowiada zapisom ustawy, gdyż miarą doświadczenia jest wyprodukowanie i dostarczenie odpowiednio dużej ilości pojazdów tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia. Odpowiednio też wykonawcy będą punktowani w kryterium oceny ofert w tabeli warunki techniczne w zależności od ilości sprzedanych pojazdów w podanych przedziałach liczbowych. Kryterium to nie odnosi się jednak do właściwości wykonawcy a jedynie do przedmiotu zamówienia. W dniu 29 czerwca 2005r. firma Polskie Autobusy Sp. z o.o. w Warszawie złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym w całości podtrzymała zarzuty podniesione w proteście. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że argumentacja Zamawiającego nie jest zasadna i nie uprawnia do dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia a postawione warunki udziału w postępowaniu wygórowane w porównaniu do ilości zamawianych autobusów. Kryterium doświadczenia produkcyjno-ekploatacyjnego autobusów zasilanych Strona 4 z 10
gazem CNG: jest kryterium odnoszącym się do właściwości wykonawcy a ilość sprzedanych autobusów nie ma przełożenia na jakość czy też koszty eksploatacji oferowanego produktu. Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania. Na podstawie zebranych w sprawie dokumentów oraz oświadczeń stron, Zespół Arbitrów ustalił, co następuje: Przedmiotem zamówienia publicznego prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Lublin Sp. z o.o. w Lublinie jest dostawa 5 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich, zasilanych sprężonym gazem ziemnym (opis przedmiotu zamówienia pkt III SIWZ). Jednym z warunków jakie muszą spełnić dostarczone autobusy jest wymóg, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu (pkt III ppkt 3 SIWZ). W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił warunki, które spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, wśród nich: posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie wyprodukowania i dostarczenia przynajmniej 100 sztuk autobusów miejskich, niskopodłogowych z napędem CNG o parametrach użytkowych podobnych jak parametry przedmiotu zamówienia (cz. IX pkt 4.1 SIWZ), wyposażenie bezpłatnie stacji obsługi Zamawiającego w niezbędne urządzenia do diagnostyki układów zasilania oraz układów napędowych autobusów, niezbędne narzędzia specjalistyczne do naprawy autobusów min. jeden procent wartości netto całego zamówienia (cz. VIII pkt 1.1 ppkt 3) SIWZ), Jako kryteria oceny ofert ustalono: cena - 65%, warunki techniczne - 30% punktowane m.in. w zakresie takich podkryteriów jak: doświadczenie produkcyjno-ekploatacyjne autobusów zasilanych gazem CNG - 10 pkt, wyposażenie warsztatowe - 10 pkt, Strona 5 z 10
warunki gwarancji i serwisu - 5%. Oceniając zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) wynikającego z przygotowania i prowadzenia postępowania, określenia warunków udziału w postępowaniu i dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, Zespół Arbitrów zważył, że: Art. 7 ust. 1 ustawy statuuje fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający ma obowiązek przestrzegania tej zasady na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego wyrazem jest jej rozwinięcie w dalszych przepisach ustawy w art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust.1,3i4 oraz art. 90. Zamawiający obowiązany jest przestrzegać nie tylko powołane przepisy, ale także przepisy ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U z 2003 Nr 153 poz. 1503) oraz przepisy ustawy z dnia 15.12.2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz U z 2003r. Nr 170 poz. 1652). Przepisy ustawy z dnia 16.04.1993r. definiują pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem przygotowanie i prowadzenie postępowania, określenie warunków udziału w postępowaniu lub dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający (niekoniecznie uniemożliwiający) uczciwą konkurencję. W analizowanym przetargu nieograniczonym a więc takim, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych) stawiając warunek, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu Zamawiający w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców czyli tym samym utrudnił uczciwą konkurencję. Strona 6 z 10
Dostępne publicznie (strony internetowe) informacje o producentach autobusów a także wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdzają, że wymóg ten może spełnić niewielu wykonawców, m.in.: firma MAN i VOLVO. W przedmiotowym postępowaniu warunku, aby oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka autobusu nie spełnią tacy znani producenci autobusów jak: SOLARIS BUS &COACH (producent autobusów z silnikiem MAN), AUTOSAN (producent autobusów z silnikiem Mercedes Benz), JELCZ (producent autobusów z silnikiem Mercedes Benz), IKARUS (producent autobusów z silnikiem MAN), NEOPLAN (producent autobusów z silnikiem MAN). Takie zawężenie kręgu wykonawców jest niedopuszczalne w świetle wyżej wskazanych przepisów i nie uzasadnia go argument łatwiejszego dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji oraz dostępności do części zamiennych. W świetle powyższego zasadne są zarzuty Odwołującego naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Zasadny jest również zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy zakazującego ustalania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy. Punktowane w ramach kryterium oceny ofert pn. warunki techniczne, podkryterium o nazwie doświadczenie produkcyjnoekploatacyjne autobusów zasilanych gazem CNG jest niewątpliwie kryterium odnoszącym się do właściwości wykonawcy, czyli jego doświadczenia w sprzedaży autobusów zasilanych gazem CNG. Żądanie bezpłatnego wyposażenia stacji obsługi w niezbędne urządzenia do diagnostyki oraz narzędzia specjalistyczne, w ocenie Zespołu Arbitrów jest co najmniej wątpliwe. Wykracza poza zakres cywilno-prawnego pojęcia oferty (art. 66 kc), na mocy której wykonawca (oferent) dobrowolnie oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Odpowiednio do powyższego wartość tego wyposażenia nie powinna stanowić kryterium oceny Strona 7 z 10
ofert, lecz jako uzupełniający, dodatkowy przedmiot zamówienia stanowić element ceny oferty (ceny dostawy autobusu). Odnośnie warunku udziału w postępowaniu określonego jako wymóg wyprodukowania i dostarczenia przynajmniej 100 sztuk autobusów miejskich, niskopodłogowych z napędem CNG, biorąc pod uwagę specjalistyczny charakter zamówienia - tak ze względu na producentów jak i nabywców - oraz wielkość tego konkretnego zamówienia (dostawa 5 szt. autobusów), w ocenie Zespołu Arbitrów warunek ten jest wygórowany. Zgodnie z art. 22 ustawy o udzielnie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Wymóg posiadania doświadczenia w zakresie wyprodukowania i dostarczenia określonej ilości autobusów miejskich, powinien być dostosowany do wielkości dostawy w danym zamówieniu lub co najmniej do wielkości średniej sprzedaży takich autobusów przez ich głównych producentów. Nadmiernie postawiona poprzeczka powoduje, że wymogu tego nie mogą spełnić potencjalni dostawcy, zdolni do wykonania zamówienia, a to utrudnia uczciwą konkurencję. Z treści art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Zespół Arbitrów zgadza się z Zamawiającym, że nie chodzi tu o minimalne lub jakiekolwiek doświadczenie, lecz o wykazanie Strona 8 z 10
przez wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji konkretnych dostaw, jako pewnej umiejętności zdobytej i ugruntowanej w trakcie praktyki. Ustawodawca istotnie nie ogranicza praw zamawiającego do samodzielnego określania tych warunków, jak również nie ogranicza prawa do żądania wykazania się realizacją większej niż jedna dostawa. Użyte w 1 ust. 2 pkt. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7.04.2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645) w liczbie mnogiej prawo żądania wykazu wykonanych dostaw w sposób jednoznaczny wskazuje na prawo zamawiającego do żądania wykazania doświadczenia w wykonaniu więcej niż jednej dostawy. Stawiany w SIWZ warunek ma jednak potwierdzić posiadanie przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji dostaw podobnych do przedmiotu zamówienia, których zakres i wartość odpowiada przedmiotowi zamówienia. W świetle art. 38 ust. 5 ustawy modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert a także warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji wobec potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego zasad i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które powoduje że postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust. 1 pkt. 7) w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6) ustawy), Zespół Arbitrów uwzględniając odwołanie nakazał Zamawiającemu unieważnienie postępowania (art. 191 ust. 1 i 2 ustawy). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 5 i 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Strona 9 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 10 z 10