Sygn. akt UZP/ZO/0-711/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 16 marca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Elżbieta Maria Ciesielska Arbitrzy: Andrzej Bolesław Erenz Leszek Kucharzyk Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.03.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez RAR R. Olwiński - R. Wachowski Sp. J. Warszawa, ul. Felińskiego 2b od oddalenia przez zamawiającego Miasto i Gminę Konstancin-Jeziorna Konstancin- Jeziorna, ul. Warszawska 23 protestu z dnia 24 lutego 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża RAR R. Olwiński - R. Wachowski Sp. J. Warszawa, ul. Felińskiego 2b i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 528 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dwadzieścia osiem złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez RAR R. Olwiński - R. Wachowski Sp. J. Warszawa, ul. Felińskiego 2b 2) dokonać wpłaty kwoty 3 660 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt złotych ) przez RAR R. Olwiński - R. Wachowski Sp. J. rzecz Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna Warszawa, ul. Felińskiego 2b na Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 23 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 215 zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście piętnaście złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RAR R. Olwiński - R. Wachowski Sp. J. Warszawa, ul. Felińskiego 2b. 3. Uzasadnienie Firma RAR R. Olwiński - R. Wachowski Sp. J. z siedzibą w Warszawie oprotestowała zaniechanie czynności odrzucenia ofert wykonawców - Zakład Konserwacyjno-Remontowy Sieci i Urządzeń Elektroenergetycznych Cieślikowski Wolica z siedzibą w Nadarzynie oraz Strona 2 z 7
Instalatorstwo Elektryczne Jerzy Bichta z siedzibą w Baniocha w przetargu nieograniczonym na wykonywanie konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna prowadzonym przez Zamawiającego - gminę Konstancin-Jeziorna. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących elementów ofert ww. wykonawców mających wpływ na wysokość ceny i przyjęcie, że oferty te nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Doprowadziło to zdaniem Protestującego do wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Cieślikowski, która powinna zostać odrzucona. Zdaniem Protestującego, zaoferowana przez obie firmy cena jest nierealna i nie zapewnia wymaganego przez SIWZ utrzymania służb w całodobowej gotowości do przyjmowania i rejestracji zgłoszeń oraz dysponowania brygadami interwencyjnymi całodobowo kontrolującymi stan oświetlenia. Ponadto Protestujący zarzuca, że oferty te zawierają ceny dumpingowe i obaj wykonawcy wskazali je w ten sposób, aby wygrać przetarg za wszelką cenę. Protestujący żądał więc odrzucenia ofert obu wykonawców. Zamawiający protest oddalił, twierdząc, że nie ma zastrzeżeń do wyjaśnień złożonych przez wykonawców, a stanowisko Protestującego wynika z mylnego rozpoznania przedmiotu zamówienia, który pozwala na rozplanowanie czasu pracy służb interwencyjnych i jednocześnie wykorzystanie ich do obsługi innych zleceń. Zamawiający podnosi, że ceny zakwestionowanych ofert są podobne do siebie, a cena oferty Protestującego, aż 4-krotnie wyższa, co raczej świadczy o tym, że jest zbytnio wygórowana w stosunku, co do pozostałych ofert. O powyższego rozstrzygnięcia Protestujący wniósł odwołanie, w którym podtrzymuje zarzuty i żądania zawarte w proteście wnosząc o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert oby wykonawców. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Strona 3 z 7
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne w dniu 14.12.2005r. ustalił wartość zamówienia na kwotę 122.950,82 zł netto i była to szacunkowa wartość zamówienia za okres 12 miesięcy tj. do końca 2006r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na realizację przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 150 tys. złotych (dowód: protokół postępowania - druk ZP-2 w aktach sprawy). W toku rozprawy oświadczył, że kwota ta ujęta jest w projekcie budżetu i nie będzie zwiększona. W przedmiotowym przetargu wpłynęły 3 oferty i 2 oferty zawierały zbliżone ceny: oferta firmy Cieślikowski - 8.662 zł brutto miesięcznie, oferta firmy Jerzego Bichta 9.149, 41 zł brutto miesięcznie, zaś oferta Odwołującego przedstawiała cenę 4-krotnie wyższą tj. 34.806,50 zł brutto miesięcznie. Ceny podane były za okres 1-miesięcznej realizacji usługi. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia wyliczoną przez Zamawiającego na okres 12 miesięcy cena brutto za 1- miesiąc wynosi 12.680 zł. brutto ( tj. 10.246 zł netto + (22% VAT) 2.434 zł = 12.680 zł brutto). Obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia to taka, która jest ceną nierealistyczną, odbiegającą w rażący sposób od cen rynkowych, niewiarygodną wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów. Badanie czy w konkretnym przypadku występuje rażąco niska cena nie może być oparte tylko na przesłankach arytmetycznych (wyrok ETS z 22.06.89r. w sprawie C-103/88). Musi to być analiza wielopłaszczyznowa odnosząca się zarówno do ceny za przedmiot zamówienia jak i cen rynkowych oraz obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny tj. oszczędność, wybrane rozwiązania techniczne, organizacyjne, sprzyjające warunki wykonania zamówienia, pomoc publiczna, koszty osobowe, techniczne itp. Odnosząc się do ww. czynników Zespołu Arbitrów stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił, aby cena zarówno oferty firmy Cieślikowski jak i oferty firmy Jerzego Bichta Strona 4 z 7
zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takiego wniosku nie można wysnuć porównując ceny 8.662 zł i 9.149,41 zł z ceną brutto za 1 miesiąc wg wartości wyliczonej przez Zamawiającego tj. 12,680 zł. Zamawiający nie udowodnił także, że cena przedstawiona przez obu wykonawców odbiega od ogólnie przyjętych cen rynkowych, a Zamawiający na rozprawie dopuścił dowód z badania cen usług świadczonych przez firmę Cieślikowski innym Zamawiającym i nie odbiegają one od ceny przedstawionej w przedmiotowym przetargu. Wykonawcy przedstawili kalkulację cen w ramach wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wystarczające. W ocenie Zespołu Arbitrów nie można uznać, że wyjaśnienia te nie odnoszą się do obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny. W szczególności dokładnie przedstawiona została analiza kalkulacji ceny firmy Cieślikowski. W toku rozprawy Odwołujący stwierdził, że kwestionuje jedynie jeden element kosztu wpływający na cenę tj. wysokość wynagrodzenia osobowego. Według Odwołującego cena nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w należyty sposób przez 8 osobowy zespół pracowników. Argumenty te nie mogą być przyjęte jako dowód w sprawie, ponieważ SIWZ w żadnym miejscu nie wymaga, aby zamówienie realizowały osoby zatrudnione u wykonawcy na stosunku pracy, oraz nie stawia żadnych wymogów, co do ilości osób, które będą wykonywać zamówienie. Wynika z tego, że wykonawca może je realizować równie dobrze za pomocą osób zatrudnionych w ramach umowy cywilnoprawnej, co znacznie może pomniejszyć koszty realizacji zamówienia. Należy w tym miejscu zauważyć, że ocena zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienie nie może odnosić się tylko do jednego elementu wpływającego na wysokość ceny. Należy więc uznać, że Odwołujący nie udowodnił na podstawie art. 6 k.c. w związku z art.14 ustawy - Prawo zamówień publicznych zarzutów przedstawionych w proteście i Strona 5 z 7
odwołaniu. Podobnie należy uznać, że nie udowodnił także zarzutu ceny dumpingowej, a więc naruszenia przesz obu wykonawców art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Zespół Arbitrów zauważył, że cena przedstawiona przez Odwołującego jest tak wysoka, że nawet gdyby odrzucone zostały pozostałe oferty to i tak zachodzi duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający zmuszony byłby do unieważnienia postępowania. Cena ta bowiem przekroczyłby kwotę jaką przeznaczył na realizację zamówienia (150 tys. złotych). Argument ten był podnoszony na rozprawie przez Zamawiającego, co rzutuje negatywnie na interes prawny Odwołującego do wnoszenia środków ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę Zespół Arbitrów uznał, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie odrzucając ofert pozostałych wykonawców. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uwzględniono wniosek pełnomocnika Zamawiającego w zakresie zasadzenia kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.660,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7