Sygn. akt UZP/ZO/0-2511/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 13 września 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Barbara Maria Loba Arbitrzy: Jerzy Robert Cieśliński Tomasz Fimowicz Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13.09.2005 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6 B od oddalenia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. A. Mielęckiego Śląskiej Akademii Medycznej, Katowice, ul. Francuska 20-24 protestu z dnia 23 sierpnia 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. A. Mielęckiego Śląskiej Akademii Medycznej, Katowice, ul. Francuska 20-24 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 761 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Warszawa, Wybrzeże Gdyńskie 6 B 2) dokonać wpłaty kwoty 6 761 zł 59 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset sześćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy ) przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. A. Mielęckiego Śląskiej Akademii Medycznej, Katowice, ul. Francuska 20-24 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Warszawa, Wybrzeże Gdyńskie 6 B 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 912 zł 41 gr (słownie: dziewięćset dwanaście złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Warszawa, Wybrzeże Gdyńskie 6 B. 3. Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. A. Mielęckiego Śląskiej Akademii Medycznej w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Strona 2 z 7
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę odczynników i materiałów zużywalnych. W dniu 23 sierpnia 2005r. w postępowaniu tym Odwołujący - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł protest wobec dokonanego przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 33 oraz zaniechania odrzucenia oferty IMMUNOGEN Sp. z o.o. z Chorzowa. Odwołujący, który informację o powyższym otrzymał w dniu 16 sierpnia 2005r., zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również art. 5 k.c. w związku z art. 14 przywołanej ustawy i wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 33, odrzucenie oferty IMMUNOGEN Sp. z o.o., dokonanie ponownej oceny ofert nieodrzuconych i wybór spośród nich oferty najkorzystniejszej. Jak podaje Odwołujący, w punkcie 17 siwz zawarte zostały postanowienia określające sposób obliczenia ceny ofert. I tak zgodnie z tiret pierwszym oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę, obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem opłat i podatków, a więc także podatku od towarów i usług. Spółka IMMUNOGEN przy obliczaniu ceny za pakiet nr 33, dotyczący odczynników dla pracowni biologii molekularnej, zastosowała 7% stawkę podatku VAT. Zdaniem Odwołującego zaś, dla odczynników przeznaczonych do badań w laboratoriach i ośrodkach naukowych, które stanowią przedmiot zamówienia określony w pakiecie nr 33, właściwa jest stawka podstawowa tj. 22 % VAT. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT, zawierającym wykaz towarów i usług podlegających opodatkowaniu 7% stawką VAT, w poz. 82 wskazano jedynie testy i odczynniki diagnostyczne, medyczne (PKWiU 24.66.42-10.60). Zatem wysokość stawki podatku VAT zależy od tego, czy odczynnik przeznaczony jest do ochrony zdrowia i życia ludzkiego, czy też do celów naukowych. Opinia wydana przez Departament Koordynacji i Organizacji Badań GUS świadczy o tym, że odczynniki do badań naukowych klasyfikowane powinny być zgodnie z PKWiU do grupowania 24.66.42-10.90 "Odczynniki Strona 3 z 7
złożone diagnostyczne lub laboratoryjne pozostałe, gdzie indziej nie wymienione". Takie grupowanie zaś nie daje prawa do zastosowania obniżonej stawki VAT. Odczynników tych nie można również zakwalifikować do poz. 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, czyli do wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej innych niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Odczynniki będące wyrobami medycznymi, do których można zastosować obniżoną stawkę podatku VAT, zostały bowiem wymienione w poz. 82 załącznika. Ponadto na wszystkich odczynnikach zaproponowanych przez spółkę IMMUNOGEN widnieje napis, że są one przeznaczone wyłącznie dla celów naukowych, przez co nie można ich zakwalifikować inaczej, jak zgodnie z PKWiU 24.66.41.10-90. Zatem należało zastosować do nich stawkę VAT w wysokości 22 %, tak jak to uczynił Odwołujący. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego i w dniu 29 sierpnia 2005r. protest oddalił. Ze względu na to, że przedmiot dostawy dotyczy odczynników dla potrzeb diagnostyki, na co wskazują także kontrakty z Narodowym Funduszem Zdrowia, wybrany wykonawca prawidłowo odczytał zapisy SIWZ i właściwie zastosował stawkę podatku VAT. Od oddalenia protestu Odwołujący złożył w dniu 2 września 2005r. odwołanie do Prezesa UZP, w którym powtórzył zarzuty zawarte w proteście. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Zgodnie z zapisem pkt 2 SIWZ, przedmiotem zamówienia w pakiecie Nr 33 są odczynniki dla pracowni biologii molekularnej. Ofertę na realizację powyższego zadania złożyło dwóch wykonawców: spółka IMMUNOGEN z Chorzowa oraz Odwołujący. Spółka IMMUNOGEN przedstawiła ofertę za cenę 256.800 zł, w tym VAT 7%. Odwołujący zaś zaoferował przedmiot zamówienia za cenę 302.090,32 zł, w tym VAT 22%. Jak z powyższego wynika dwóch wykonawców w przedmiotowym postępowaniu złożyło Strona 4 z 7
oferty dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia z zastosowaniem różnych stawek podatku VAT. Zatem jeden z wykonawców dopuścił się błędu w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było w tej sytuacji ustalić, która ze złożonych ofert zawiera prawidłową stawkę VAT, a która nie. Obowiązek taki wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl którego Zamawiający winien odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Zespół Arbitrów zważył, że spółka IMMUNOGEN oświadczyła w dniu 4 kwietnia 2005r. Zamawiającemu w załączniku Nr 76 b str. 48 oferty, że wszystkie pozycje pakietu 33 nie są wyrobami medycznymi i nie wymagają odrębnych świadectw dopuszczających do obrotu na terenie Polski. Pomimo tego oświadczenia do tych pozycji zastosowała załącznik Nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług w pozycji 82 i zakwalifikowała przedmiot zamówienia jako testy i odczynniki diagnostyczne, medyczne, zgodnie z PKWiU 24.66.42-10.60. Stąd zastosowała do nich obniżoną stawkę VAT, przewidzianą dla wyrobów medycznych. Zamawiający, z uwagi na te rozbieżności, powinien był na podstawie przywołanego wyżej artykułu 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucić ofertę spółki IMMUNOGEN. Rozbieżności takich nie zawierała oferta Odwołującego, który w celu potwierdzenia prawidłowości zastosowanej klasyfikacji przedstawił opinię GUS z dnia 12 marca 2002r. Właściwe zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia według pozycji PKWiU, jak dowiedziono podczas rozprawy, miało zaś podstawowe znaczenie dla ustalenia właściwej stawki VAT. Zespół Arbitrów nie uwzględnił dowodu w postaci faktur VAT przedstawionych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia, że we wcześniejszym okresie dostawcy posługiwali się 7% stawką VAT w celu obliczenia należności za dostawy tożsame z przedmiotem zamówienia. Nie wiadomo bowiem jakich dotyczyły one postępowań oraz nie ma gwarancji, że zastosowane w nich stawki VAT były prawidłowe. Zamawiający nie udowodnił poza tym, że przedmiot Strona 5 z 7
zamówienia określony w pakiecie Nr 33 służyć miał do celów diagnostycznych zgodnie z kontraktem zawartym z Narodowym Funduszem Zdrowia. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że przedmiot zamówienia nie jest wyrobem medycznym, służącym wyłącznie do celów diagnostycznych, zatem właściwa dla niego jest klasyfikacja PKWiU 24.66.42-10.90 Odczynniki złożone diagnostyczne lub laboratoryjne, pozostałe gdzie indziej nie wymienione i stawka VAT 22%. Kierując się tymi ustaleniami Zespół Arbitrów orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty zastępstwa procesowego do kwoty w wysokości 3.000 zł brutto w oparciu o fakturę VAT Nr 217/05 z dnia 13 września 2005r. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7