Sygn. akt UZP/ZO/0-2071/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 19 lipca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Robert Konstanty Rudnicki Arbitrzy: Robert Wardyń Lucyna Wójtowicz Protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.07.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Baxter Poland Sp. z o.o., Warszawa, Kruczkowskiego 8 od oddalenia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 30 czerwca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Baxter Poland Sp. z o.o., Warszawa, Kruczkowskiego 8 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 518 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych, siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Baxter Poland Sp. z o.o., Warszawa, Kruczkowskiego 8 2) dokonać wpłaty kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych, zero groszy) przez Baxter Poland Sp. z o.o., Warszawa, Kruczkowskiego 8 na rzecz Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 225 zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dwadzieścia pięć złotych, dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Baxter Poland Sp. z o.o., Warszawa, Kruczkowskiego 8. 3. Uzasadnienie Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Zespół Arbitrów ustalił następujący stan faktyczny sprawy: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, zwany w dalszej treści uzasadnienia Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pojemników z tworzyw sztucznych do pobierania Strona 2 z 8
i preparatyki krwi. Pismem z dnia 27 czerwca 2006 roku, doręczonym firmie Baxter Poland sp. z o.o., zwanej w dalszej treści uzasadnienia Odwołującym w dniu 29 czerwca 2006 roku Zamawiający poinformował o dokonanej przez siebie zmianie siwz w rozdziale IV pkt 2, dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia. Powyższa zmiana była wynikiem uwzględnienia wniesionego protestu przez innego wykonawcę. Pismem z dnia 30 czerwca 2006 roku Odwołujący wniósł protest na zmienioną treść siwz i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego protestu Odwołujący podniósł, iż poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż pojemnik do pobierania musi posiadać połączony drenem z drenem czerpalnym dodatkowy pojemnik umożliwiający pobierania próbek krwi z pierwszej porcji krwi przed donacją o pojemności 30 ml, z dołączonym łącznikiem, z uchwytem umożliwiającym przyłączenie próbówek zamkniętego systemu do pobierania krwi, co najmniej kompatybilnego z system próżniowym, powoduje, ze przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dostatecznie zrozumiały. Użycie przez Zamawiającego sformułowania co najmniej kompatybilny z system próżniowym oznacza w praktyce w ocenie Odwołującego konieczność dostarczenia pojemników, które będą umożliwiały pobieranie próbek w systemie próżniowym, eliminując praktycznie pojemniki do pobierania w systemie aspiracyjno próżniowym. Tym samym Zamawiający pomimo uznania protestu z dnia 2 czerwca 2006 roku nie dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia jak też nie podtrzymał oświadczenia składanego podczas postępowania przed Zespołem Arbitrów w sprawie UZP/ZO/0-1649/06). W konsekwencji takie działanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania i uniemożliwia Odwołującemu złożenie swojej oferty. W ocenie Odwołującego sporny zapis w siwz powinien mieć następującą treść Pojemnik do pobierania musi posiadać w drenie czerpalnym odejście umożliwiające pobieranie próbek krwi przy donacji. Strona 3 z 8
Następnie z zachowaniem ustawowego terminu pismem z dnia 4 lipca 2006 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu 5 lipca 2006 roku Zamawiający oddalił ww. protest Odwołującego jako bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, iż poprzez ww. zmianę w treści siwz nie naruszył postanowień art. 7, ponieważ jest jego prawem modyfikowanie treści siwz do upływu składania ofert w tym zakresie, a zmiana skutkuje w jednakowym stopniu wobec wszystkich potencjalnych wykonawców. Warunki graniczne określone w kwestionowanym zapisie siwz wbrew stanowisku Odwołującego są sformułowane w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały, a zapis ten nie wyklucza stosowania innego niż system próżniowy systemu do pobierania próbek. Obecne warunki graniczne oznaczają odstąpienie przez Zamawiającego od systemu próżniowego jako wymaganego wyłącznie i dopuszczenie innych systemów. Obecny zapis nie jest tożsamy z jego pierwotną wersją. Nadto Zamawiający podkreślił, iż proponowana wersja spornego zapisu przez Odwołującego jest dla Zamawiającego niemożliwa do zaakceptowania, ponieważ takie rozwiązanie nie umożliwi pobierania próbek przed donacją, a dopiero po donacji, zaś pobieranie przed donacją zmniejsza ryzyko infekcji, szczególnie drogą transfuzji krwi. Także nie może Zamawiający zaakceptować samego odejścia do pobierania próbek bez uchwytu, ponieważ zmusza to do stosowania igły do nakłucia tegoż odejścia, co dodatkowo zwiększa koszty, ale także znacząco zwiększa ryzyko zakłucia się ( i zakażenia ) personelu RCKiK. Następnie z zachowaniem ustawowego terminu Odwołujący pismem z dnia 7 lipca 2006 roku wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał swoje zarzuty i dodatkowo wyjaśnił, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, iż według jego wiedzy wymagane systemy pobierania próbek są dostosowane albo do systemów próżniowych albo do systemów aspiracyjno próżniowych. Wobec powyższego nie jest prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, iż łączniki systemu próżniowego pasują również do systemu aspiracyjno próżniowego. W konsekwencji Zamawiający narzuca faktyczny monopol Strona 4 z 8
firmy oferującej system próżniowy, co jest sprzeczne z art. 7 ustawy Pzp, interesem społecznym oraz interesem innych firm działających na rynku transfuzjologicznym. Jeśli zaś przyjąć, iż intencją Zamawiającego jest dopuszczenie pojemników dostosowanych do obu istniejących systemów i używanych systemów pobierania próbek, to w takim wypadku opis przedmiotu zamówienia nie jest opisany jednoznacznie, co narusza art. 29 ustawy Pzp, ponieważ pojemnik do pobierania krwi z uchwytem do próbówek Becktona Dickinsona jest inny niż pojemnik do pobierania krwi z uchwytem do próbówek Sarsteda. Proponowany przez Odwołującego sporny zapis, aby pojemniki posiadały odejście w drenie czerpalnym umożliwiające pobranie próbek nie definiuje typu systemu pobierania próbek i umożliwia stosowanie obu systemów. Zespół Arbitrów po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu Stron zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zespołu Arbitrów nie znalazły potwierdzenia zarzuty podnoszone w proteście przez Odwołującego. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób dostatecznie jasny i zrozumiały, a ani Odwołujący ani Zespół Arbitrów nie mogą decydować o tym, co Zamawiający chce kupić od wykonawców, o ile opisanie przedmiotu zamówienia nie narusza zasad uczciwej konkurencji. Analizując zaś opis przedmiotu zamówienia zawarty w rozdziale IV pkt 2 siwz Zespół Arbitrów nie znalazł podstaw do jego zakwestionowania jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Przedmiotem kontrowersji jest sformułowanie co najmniej kompatybilnego z systemem próżniowym, ale wbrew stanowisku Odwołującego nie jest to zapis niejednoznaczny, wyczerpujący i niedostatecznie zrozumiały, ponieważ oznacza on tylko, iż łącznik z uchwytem umożliwia co najmniej przyłączenie próbówek systemu próżniowego, ale także nie wyklucza przyłączania próbówek w systemie aspiracyjno próżniowym. W ocenie Zespołu Arbitrów, Zamawiający mógł w powyższy sposób opisać przedmiot zamówienia, ponieważ w Regionalnych Centrach Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Strona 5 z 8
próżniowy system pobierania próbek jest systemem dominującym, co w toku rozprawy przyznawał nawet Odwołujący, zapewne centra krwiodawstwa posiadają zapasy próbówek w tych systemach i nie można dopuścić do ich niewykorzystania, jeśli zastosowano by uchwyt w systemie aspiracyjno próżniowym firmy Sarstedt, natomiast zastosowanie uchwytu firmy typu Becktona Dickinsona nie wyklucza stosowania próbówek w systemie firmy Sarstedt (aspiracyjno próżniowym). Zapis ten w ocenie Zespołu Arbitrów nie dyskryminuje innych systemów niż próżniowe, nawet jeśli preferuje system próżniowy. O dyskryminacji innych systemów i naruszenia zasad uczciwej konkurencji można by mówić dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający wykluczyłby możliwość stosowania innych systemów, a tak nie jest. Nie można natomiast Zamawiającemu odmówić prawa do zabezpieczenia własnych interesów, poprzez zabezpieczenie możliwości korzystania z różnych systemów, aby nie doprowadzić do zmonopolizowania rynku, co miałoby miejsce, gdyby z opisu przedmiotu zamówienia usunąć zapis o treści co najmniej kompatybilny z system próżniowym, ponieważ w takim wypadku zostałby wyłoniony jeden system, a wówczas przez okres najbliższych lat, w istocie mogłoby dojść do zmonopolizowania rynku przez jeden z systemów. Opinie firm, jakie zostały załączone przez Odwołującego do akt niniejszego postępowania nie mogą być oceniane jako obiektywne, ponieważ są one zainteresowane takim a nie innym wynikiem niniejszego sporu i były ocenione przez Zespół Arbitrów właśnie w tym kontekście. Zastosowanie próbówek jednego z systemów jest możliwe, nawet przy zastosowaniu uchwytu przystosowanego do systemy próżniowego, ponieważ aby zastosować próbówki w systemie aspiracyjno próżniowym należy tylko dostosować kształt korka a i to nie jest konieczne. Nie zostały udowodnione przez Odwołującego a postępowanie to ma charakter kontradyktoryjny - iż zastosowanie próbówek w systemie aspiracyjno próżniowym oznacza jakiekolwiek zagrożenia skażenia bakteriologicznego, ponieważ oba systemy opierają się na tych samych zasadach i w żadnym z nich nie jest stosowana próżnia, zapewniająca pełna aseptykę. Strona 6 z 8
Odwołanie podlega także oddaleniu z tej przyczyny, iż uwzględnienie odwołania oznaczałoby zmianę przedmiotu zamówienia i Zamawiający otrzymałby pojemniki na krew bez dodatkowego pojemnika, łącznika i uchwytu, a jak już była o tym mowa powyżej ani wykonawca ani Zespół Arbitrów nie mogą wpływać na opis przedmiotu zamówienia, a w tym zakresie nawet w ocenie samego Odwołującego nie zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.5 i 6 ustawy Pzp, przy czym za uzasadnione koszty z tytułu zastępstwa prawnego Zespół Arbitrów uznał wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 2.500 złotych, jako odpowiadające jego nakładowi pracy i przyczynieniu się do wyjaśnienia sprawy. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8