WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 19 lipca 2006 r. Arbitrzy: Małgorzata Micał. Protokolant Katarzyna Kawulska

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-2074/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 19 lipca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Danuta Jadwiga Dziubińska Arbitrzy: Małgorzata Micał Grzegorz Mazurek Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Polskie Biuro Podróży "Orbis" Sp. z o.o., Warszawa, Annopol 3 od oddalenia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Warszawa, Świętokrzyska 12 protestu z dnia 27 czerwca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Biuro Podróży "Orbis" Sp. z o.o., Warszawa, Annopol 3 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polskie Biuro Podróży "Orbis" Sp. z o.o., Warszawa, Annopol 3 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc sto czterdzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polskie Biuro Podróży "Orbis" Sp. z o.o., Warszawa, Annopol Uzasadnienie W proteście z dnia 27 czerwca 2006 r, wniesionym przez S.A.Z. S.A. Biuro Podróży First Class Oddział w Warszawie na czynność oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na wykonywanie obsługi podróży służbowych pracowników Ministerstwa Finansów w kraju i zagranicą Protestujący zarzucił Zamawiającemu, którym jest Ministerstwo Finansów naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz Strona 2 z 11

3 art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. Nr 19, poz. 177 z późn. zmian.) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania firm Furnel Travel International Sp. z o.o. oraz ORBIS oraz odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców. Stwierdził również, że postępowanie Zamawiającego narusza przepis art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz z późn. zm.) W uzasadnieniu Protestujący podał, iż Ministerstwo Finansów nie zwróciło się do wykonawców zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty, mających wpływ na cenę, mimo, iż posiada wiedzę, iż prowizja udzielana przez linie lotnicze wynosi tylko 1 %. Natomiast wybrana oferta, złożona przez Furnel Travel International Sp. z o.o., oferuje upust w wysokości 4 %. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) określa, iż 6 % zakupów będą stanowiły bilety w klasie business. Znając specyfikę Zamawiającego Protestujący stwierdził, iż będą to bilety głównie do Brukseli. Według cen z dnia r., przy zastosowaniu zaoferowanego przez Furnel Travel International Sp. z o.o. upustu firma ta dokłada do każdego takiego biletu 146,32 złotych, natomiast ORBIS dokłada 77,32 złotych. Stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 28 czerwca 2006 r. do protestu złożonego przez S.A.Z. S.A. Biuro Podróży First Class Oddział w Warszawie, w zakresie zarzutu podniesionego w stosunku do Furnel Travel International Sp. z o.o., tj. zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, przyłączył się PBP ORBIS Sp. z o.o. W uzasadnieniu przystąpienia, PBP ORBIS Sp. z o.o. podała, iż Zamawiający nie przesłał je treści protestu, dlatego przedstawia własne uzasadnienie okoliczności pozwalających na Strona 3 z 11

4 stwierdzenie rażąco niskiej ceny i podstaw zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z zapisów SIWZ wynika, że dla wyliczeń należy przyjąć, iż w ciągu roku, na 1600 kupowanych biletów lotniczych 81% będzie kupionych u PLL LOT, tj oraz 11 % u Lufthansy itd. Jeśli chodzi o PLL LOT, to uwzględniając umowę trójstronną Zamawiającego z tym przewoźnikiem oraz pismo Zamawiającego wyjaśniające, że oferowane przez Wykonawców upusty nie odnoszą się do zakupów biletów w ramach tej umowy, z zaobserwowanej praktyki wynika, że ok. 60 % biletów jest zakupywanych na podstawie taryf publikowanych, na podstawie cen ogólnodostępnych. Wszystkie linie lotnicze zrzeszone w IATA, w tym PLL LOT płacą agentom stałą prowizję w wysokości 1 % od taryf publikowanych. Oferując upust w wysokości 4 % Furnel Travel International Sp. z o.o., według wyliczeń PBP ORBIS Sp. z o.o. dopłaca 58 złotych do każdego biletu, co w skali roku oznacza stratę w wysokości złotych. Do tego należy doliczyć koszty usług dodatkowych, takich jak dostarczanie biletów i innych dokumentów podróży, dostarczania aktualnych formularzy wizowych, odbierania paszportów i dokumentacji wizowej od Zamawiającego i składanie ich w placówkach dyplomatycznych, a następnie odbiór z tych placówek, które wynoszą kolejnych kilkanaście tysięcy złotych w ciągu roku. Furnel Travel International Sp. z o.o. nie wspomina w ofercie i nie przedstawiła dowodu korzystania z prowizji dodatkowej, co oznacza, że korzysta jedynie z prowizji podstawowej w wysokości 1 %. Nawet jednak, gdyby korzystała z prowizji dodatkowej, z uwagi na to, iż jest ona fakultatywna, niepewna, a nadto zależy od dynamiki wzrostu sprzedaży i od wysokości obrotów danego agenta, a więc także sprzedaży na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, nie powinna ona być uwzględniana przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niska cenę. Strona 4 z 11

5 Zarzuty powyższe odnoszą się także do zakupów biletów u innych przewoźników lotniczych, z tym, że umowa trójstronna nie dotyczy tych przewoźników. Furnel Travel International Sp. z o.o. zatem zawsze będzie dopłacała do biletów sprzedanych Zamawiającemu. Pismem z dnia 3 lipca 2006 r., skierowanym do S.A.Z S.A. First Class Biuro Podróży oraz PBP Orbis Sp. z o.o. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podał, iż oferta najkorzystniejsza zawiera upusty w wysokości 4%, 3%, 2% i 1 %. Przygotowując kryteria oceny ofert i przyjmując wysokość upustu od ceny biletu lotniczego w taryfach publikowanych, uwzględnił zarówno fakt, iż linie lotnicze udzielają stałej prowizji podstawowej w wysokości 1%, jak tez fakt możliwości udzielenia prowizji dodatkowych z tytułu sprzedaży biletów, uzależnionej od wartości sprzedaży ogółem. Wartość przedmiotowego zamówienia znacznie zwiększy sprzedaż biletów Wykonawcy. Przyjęcie, iż wszyscy Wykonawcy udziela stałego 1 % upustu, musiałoby skutkować uznaniem tego kryterium za bezskuteczne i bezcelowe. Żaden z Wykonawców nie zakwestionował w tym zakresie SIWZ. Zamawiający, mając na uwadze wnikliwe i poparte dowodami rozpatrzenie protestu, wystąpił do Furnel Travel International Sp. z o.o. oraz PBP Orbis Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Po dokonaniu oceny otrzymanych wyjaśnień stwierdził, iż upusty od cen biletów lotniczych w taryfach publikowanych poszczególnych przewoźników, upusty od cen biletów kolejowych oraz ceny za wystawienie biletów i wiz w ofercie Furnel Travel International Sp. z o.o. wynikają z przeprowadzonej szczegółowej kalkulacji spodziewanych korzyści finansowych związanych ze zwiększoną sprzedażą biletów dzięki obsłudze Ministerstwa Finansów. Zwiększona sprzedaż wraz ze sprzedażą biletów dla innych podmiotów pozwoli osiągnąć łączny poziom sprzedaży uprawniający do prowizji dodatkowej. Na dowód tego Wykonawca przesłał tekst aneksu do Strona 5 z 11

6 umowy z PLL LOT S.A.. Poinformował również, o zaawansowaniu negocjacji w tym zakresie z Lufthansa. Dodatkowym argumentem uzasadniającym zaoferowaną cenę za wystawienie i dostarczenie biletów jest bliska odległość siedziby spółki od siedziby Zamawiającego. PBP Orbis Sp. z o.o. zaoferował upust od biletów lotniczych w taryfach publikowanych poszczególnych przewoźników w wysokości 4 %. Wyjaśnienia złożone przez PBP Orbis Sp. z o.o. zawierają kalkulację w oparciu o którą została przygotowana oferta cenowa, zgodnie z którą ustalił opłatę transakcyjną w wysokości 69 złotych. Opłata transakcyjna to koszt pokrycia różnicy jaka pojawia się po udzieleniu Zamawiającemu upustu w wysokości 4 % przy średniej cenie taryfy 1800 złotych 54 złotych, oraz koszty obsługi plus zysk Wykonawcy 15 złotych. Wykonawca nie brał pod uwagę ewentualnych przychodów wynikających z umowy z PLL LOT o prowizje dodatkową, twierdząc, że ustalając cenę może uwzględniać czynniki dotyczące wyłącznie konkretnego zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż o zaproponowanej ofercie cenowej decyduje nie tylko zysk osiągnięty na skutek zawarcia jednej umowy, ale ogólna pozycja firmy na rynku i ogólny poziom zysków jaki jest ona w stanie wygenerować. W odwołaniu PBP Orbis Sp. z o.o. podtrzymała zarzuty i argumenty podniesione w przystąpieniu do protestu. Ustosunkowując się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w rozstrzygnięciu protestu Odwołujący się wskazał, iż jego zdaniem nie jest możliwe aby prowizja dodatkowa otrzymana przez Furnel Travel International Sp. z o.o. była na takim poziomie, aby uzasadniała stwierdzenie, iż Wykonawca ten nie zastosował rażąco niskiej ceny. Odwołujący się Podniósł ponadto, iż Zamawiający nie powinien ustanawiać kryterium w postaci wysokości upustu. Zgodnie z pkt II SIWZ przez sprzedaż biletu należy rozumieć wyłącznie cenę wystawienia biletu, a nie cenę samego biletu. W konsekwencji kryterium oceny ofert w ogóle nie stanowi cena biletu, co jest naruszeniem art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych i Strona 6 z 11

7 powoduje nieważność postępowania. Takie kryteria oceny ofert powodują bowiem, ze wygra wykonawca, który zaproponuje bilety po cenie 8000 złotych z 10% upustem, a przegra wykonawca, który zaproponuje bilety w cenie 2000 złotych z 2 % upustem. Za unieważnieniem postępowania przemawia również przyjęta punktacja za wysokość upustu, która może być różna, w zależności od tego u którego przewoźnika zostanie zastosowany upust w danej samej wysokości. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Z tym, że Odwołujący się przyznał, iż zważywszy na istotę taryfy publikowanej, nie jest możliwe, aby różni Wykonawcy w tym samym czasie, przewidzianym na sporządzenie oferty uwzględniali różne ceny, od których będą naliczali upust. Zespół Arbitrów, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy oraz wyjaśnień stron, złożonych na rozprawie ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się nie udowodnił, iż oferta złożona przez Furnel Travel International Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący podstaw unieważnienia postępowania. Przepis pkt SIWZ podaje następujące kryteria oceny ofert: 1) Wysokość upustu od cen biletów 70 %, w tym wysokość upustu od ceny biletu lotniczego w taryfach publikowanych 68 % oraz wysokość upustu od ceny biletu kolejowego w taryfach publikowanych 2 %, 2) Cena wystawienia biletu 28 %, 3) Cena uzyskania wizy 2 %. Strona 7 z 11

8 Bezspornym pomiędzy stronami jest to, iż ceny biletów podawane w taryfach publikowanych nie są stałe na przestrzeni ściśle określonego czasu. Potrafią się one zmieniać nawet z dnia na dzień, w zależności m.in. od zmian kursów walut czy ceny paliwa. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający nie jest w stanie ściśle określić swoich potrzeb tak co do terminu, kierunku przelotu czy przejazdu jak i klasy rezerwacyjnej, wprowadzenie kryterium w postaci wysokości upustu od cen w taryfach publikowanych, w ocenie Zespołu Arbitrów należy uznać, za uprawnione. Wprowadzając takie kryterium i przypisując mu znaczącą wagę, Zamawiający dał wyraz temu, iż liczy na większy upust, niż wysokość stałej prowizji, jaka przysługuje Wykonawcom od przewoźników, która określona jest na poziomie 1 %. Oferta złożona przez Furnel Travel International Sp. z o.o. przewiduje upusty w wysokości 4 %, 3 %, 2% i 1 % w zależności od przewoźnika. Z pisma tego Wykonawcy z dnia 29 czerwca 2006 r. stanowiącego odpowiedź na wystąpienie Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2006 r., wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień publicznych, o wyjaśnienie złożonej oferty w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny za wystawienie biletu, w szczególności o przedstawienie informacji na temat zaproponowanych upustów, wynika, iż wysokość upustów od cen biletów lotniczych w taryfach publikowanych poszczególnych przewoźników, upustów od cen biletów kolejowych oraz cen za wystawienie biletów i wiz, została skalkulowana z uwzględnieniem spodziewanych korzyści związanych ze zwiększoną sprzedażą biletów, w razie wyboru jego oferty. Na podstawie informacji zawartych w SIWZ Wykonawca ocenił, iż obsługa Zamawiającego pozwoli mu zrealizować dodatkową sprzedaż na poziomie, który będzie go uprawniał do dodatkowej prowizji, co najmniej na poziomie zaoferowanych upustów, co oznacza, iż prowizja podstawowa w wysokości 1 % otrzymywana od przewoźników będzie dochodem ze sprzedaży. Na potwierdzenie tych informacji Wykonawca przesłał Zamawiającemu Aneks Nr 3/2006 do umowy o Agencyjnej Prowizji Dodatkowej zawartej z PLL Strona 8 z 11

9 LOT S.A. z dnia r., zastrzegając, iż jest to materiał stanowiący tajemnicę handlową Spółki. Zamawiający ocenił, iż przedstawione informacje pozwalają na stwierdzenie, iż Wykonawca ten nie zastosował rażąco niskiej ceny. Nie zostało wykazane, iż oceniając wyjaśnienia Zamawiający uczynił to z naruszeniem przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy zatem przyjąć, iż zostały uwzględnione obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość upustu, a w konsekwencji na cenę, jaką będzie musiał zapłacić Zamawiający. W ocenie Zespołu Arbitrów Wykonawca ten był uprawniony do uwzględnienia w swojej kalkulacji również przysługującej mu prowizji dodatkowej. Fakt, iż oferta Odwołującego się, która zawiera upust w wysokości 4 % od cen wszystkich biletów lotniczych, przewiduje wyższą opłatę transakcyjną, ale nie uwzględnienia prowizji dodatkowej, nie potwierdza istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wybranego wykonawcy, lecz wskazuje jedynie na różny sposób kalkulacji zastosowanej przez obu Wykonawców. Przez cenę rażąco niską, którą należy odnosić do przedmiotu zamówienia, należy rozumieć cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza cenę odbiegająca od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Przyczyną oferowania takiej ceny może być świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność jego kalkulacji. (Komentarz do art. 89 ustawy Pzp t.5, str. 220 Prawo zamówień publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2004). Skoro z przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji oraz analizy ofert pozostałych wykonawców, wynika, że Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie przy uwzględnieniu zaoferowanego upustu i jednocześnie uzyskać dochód, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż Strona 9 z 11

10 zaistniała podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień publicznych. Zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert zostały przedstawione dopiero na etapie odwołania. Jest bezspornym, że SIWZ w tym zakresie nie została oprotestowana. Protest, jak również przyłączenie się do protestu nie zawierają zarzutów dotyczących sformułowania przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Zespól Arbitrów nie dopatrzył się w ich sformułowaniu wady skutkującej unieważnieniem postępowania. Z tych względów Zespól Arbitrów nie zastosował przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zespół Arbitrów orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 5, zgodnie z art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 10 z 11

11 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 11 z 11