Sygn. akt UZP/ZO/0-3673/05 POSTANOWIENIE Zespołu Arbitrów z dnia 7 grudnia 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Maria Alicja Litwa Arbitrzy: Maciej Łukasz Murgrabia Sebastian Piotr Zieliński Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7.12.2005 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "GE Medical Systems" Polska Sp. z o.o. Warszawa, Al. Wilanowska 372 od oddalenia przez zamawiającego Biprokom- Kraków S.A. Kraków, Plac Na Stawach 1 protestu z dnia 17 listopada 2005 r. orzeka: 1. Unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biprokom- Kraków S.A. Kraków, Plac Na Stawach 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 923 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "GE Medical Systems" Polska Sp. z o.o. Warszawa, Al. Wilanowska 372 2) dokonać wpłaty kwoty 6 583 zł 59 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Biprokom- Kraków S.A. Kraków, Plac Na Stawach 1 na rzecz "GE Medical Systems" Polska Sp. z o.o. Warszawa, Al. Wilanowska 372 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 750 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "GE Medical Systems" Polska Sp. z o.o. Warszawa, Al. Wilanowska 372. 3. Uzasadnienie Wykonawca GE Medical System Polska Sp. z o.o. oprotestowała zapisy SIWZ w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone przez Biprokom Kraków S.A. na dostawę aparatury medycznej dla szpitala im. Jana Pawła II w Nowym Targu. Przedmiotem protestu był opis przedmiotu zamówienia zawarty w części II SIWZ, a dotyczący parametrów technicznych - respiratorów. Zarzuty dotyczyły w szczególności parametru: częstość oddechowa punkt 36 SIWZ, ciśnienie szczytowe wdechowe- punkt 42 oraz regulacji przepływu wdechu szczytowego Strona 2 z 6
punkt 41. Parametry ustalone jako wymagane w tych pozycjach zdaniem Odwołującego wskazywały jednoznacznie na jednego Wykonawcę. Sposób opisania tych warunków prowadził do utrudnienia uczciwej konkurencji innym Wykonawcom. Niejasnym także w ocenie protestującego jest ocena parametru regulacja przepływu szczytowego przy wdechu mechanicznym w przypadku parametru wymaganego TAK/NIE do 120 l/min przy ocenie punktowej TAK 3pkt., NIE 0 pkt. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu iż prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w przypadku, gdy nie posiada środków na realizację zamówienia. Świadczy o tym treść paragrafu 2 ust.3 wzoru umowy. Prowadzi to w rezultacie do naruszenia przepisów zarówno PZP jaki i KC w części dotyczącej at. 353 1 w związku z art. 5 KC. Protestujący domaga się unieważnienia postępowania. Zamawiający Biprokom Kraków S.A. protest oddalił twierdząc, że nieprawdą jest, aby przetarg prowadzony był w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Według informacji Zamawiającego na rynku istnieje co najmniej trzech wykonawców, którzy dysponują przedmiotem zamówienia oczekiwanym przez Zamawiającego. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wyjaśnił sposób oceny spełniania warunków w poszczególnych kryteriach. Wyjaśnił także, iż dysponuje środkami finansowymi na realizację tego zamówienia, a wprowadzony do umowy 3 letni okres realizacji zamówienia jest zgodny z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych, a prawo Zamawiającego określenia częstotliwości dostaw nie zostało ograniczone przez tę ustawę. Jednocześnie w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający informuje Protestującego, iż modyfikuje oczywista omyłkę pisarską zawartą w II części SIWZ pkt 41 przez zastąpienie słowa do słowem od w rubryce parametr wymagany. Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca złożył odwołania do Prezesa UZP, domagając się ponownie unieważnienia postępowania, podtrzymując zarzuty zawarte w proteście oraz podnosząc zarzut zakazu modyfikacji SIWZ w zakresie sposobu spełniania kryteriów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalna modyfikacja, Strona 3 z 6
która Zamawiający nazwał poprawieniem oczywistej omyłki musi skutkować unieważnieniem postępowania. Zespół Arbitrów ustalił następujący stan faktyczny, biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone na rozprawie, zapisy SIWZ zawierające opis przedmiotu zamówienia oraz przedstawione przez strony postępowania materiały reklamowe firm dysponujących aparaturą medyczną, której dotyczy niniejszej postępowanie, w szczególności materiały reklamowe dotyczące respiratora firmy Drager, GE Medical Systems oraz firmy Dutchmed. Zamawiający w SIWZ część II parametry techniczne opisał dokładnie przedmiot zamówienia respiratory, których dostawy w wyniku postępowania oczekiwał. W poszczególnych pozycjach określił, które parametry muszą być spełnione i w jakim zakresie oraz parametry, które oceniał na podstawie kryteriów podanych w SIWZ. Zespół Arbitrów ustalił także na podstawie przedłożonych materiałów reklamowych w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego, że nie tylko jedna firma spełniała warunki uczestniczenia w postępowaniu w zakresie przedmiotowym. Z materiałów przedstawionych przez Zamawiającego i Wykonawcę wynika, że Odwołujący dysponuje aparatem wymaganym przez Zamawiającego w części dotyczącej kwestionowanych parametrów. Jednocześnie Zespół Arbitrów ustalił, iż Zamawiający w wyniku rozpatrzenia protestu Odwołującego dokonał zmiany parametru technicznego w zakresie warunków granicznych, który to parametr podlegał ocenie punktowej. Zespół Arbitrów ustalił także, iż Zamawiający zapisami w projekcie umowy dotyczącymi terminu dostawy aparatury zagwarantował sobie możliwość realizacji tego zamówienia przez okres 3 lat. Zespół Arbitrów zważył, co następuje. Ustawodawca w art. 38 ust. 5 Pzp zakazuje modyfikacji treści SIWZ w części dotyczącej kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. Strona 4 z 6
Zamawiający zmieniając w części II SIWZ pkt 41 warunki graniczne z do 120 l /min na od 120 l/min spowodował zmianę sytuacji wykonawców w tym kryteriom w sposób znaczący. W ocenie Zespołu Arbitrów taka zmiana nie może być traktowana jako oczywista omyłka, bowiem prowadzi ona do zmiany treści SIWZ w tym zakresie. Zespół Arbitrów nie podziela poglądu Zamawiającego, iż Zamawiający zmuszony był poprawić tę omyłkę z uwagi na jej oczywistość, bowiem jego intencją był wybór sprzętu o najwyższej jakości z najlepszymi parametrami. Sam Zamawiający stwierdził na rozprawie, że istnieją respiratory na rynku o parametrach przygotowanych przez Zamawiającego w pierwszej wersji. Tak więc próba poprawienia SIWZ w tym zakresie nie może być tłumaczona oczywistą omyłką. W ocenie Zespołu Arbitrów takie działanie jest zakazaną przez ustawodawcę w art. 38 ust. 5 Pzp modyfikacją SIWZ. To działanie Zamawiającego Zespół Arbitrów uwzględnił z urzędu jako przesłankę nieważności postępowania biorąc pod uwagę treść art. 191 ust. 3 Pzp. Zarzut niedopuszczalnej modyfikacji został bowiem podniesiony przez Odwołującego dopiero w odwołaniu jako reakcja na rozstrzygnięcie protestu. Zespół Arbitrów zobowiązany był więc do unieważnienia postępowania z urzędu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów uznał za zasadne koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3660 zł. Strona 5 z 6
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 6 z 6