Sygn. akt UZP/ZO/0-441/06 POSTANOWIENIE Zespołu Arbitrów z dnia 20 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Anna Kułaga Arbitrzy: Andrzej Pawelec Sebastian Piotr Szaładziński Protokolant Adam Andrzejewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.02.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "Impel Security Polska" Sp. z o.o. Wrocław, ul. Ślężna 118 od oddalenia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 25.01.2006 r. orzeka: 1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług ochrony osób i mienia oraz zabezpieczenia obszarów, obiektów i urządzeń kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A., Katowice, ul. Damrota 16-18 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 738 zł 59 gr (słownie: dwa tysiące siedemset trzydzieści osiem złotych, pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Impel Security Polska" Sp. z o.o. Wrocław, ul. Ślężna 118 2) dokonać wpłaty kwoty 6 398 zł 59 gr (słownie: sześć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych, pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Katowicki Holding Węglowy S.A., Katowice, ul. Damrota 16-18 na rzecz "Impel Security Polska" Sp. z o.o. Wrocław, ul. Ślężna 118 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 935 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset trzydzieści pięć złotych, czterdzieści jeden groszy ) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "Impel Security Polska" Sp. z o.o. Wrocław, ul. Ślężna 118. 3. Uzasadnienie "Impel Security Polska" Sp. z o.o. Wrocław, ul. Ślężna 118 25.01.2006r. wniósł peotest na czynność Zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A., Katowice w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego na śwaidczenie usług ochrony osób i mienia oraz Strona 2 z 7
zabezpieczenia obszaru objektów i urządzeń, kopalń katowickiego Holdingu Węglowego S.A., Protestujący zarzucił narruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust 2 pkt 3, art. 38 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł: 1). o uchylenie zaskarżonej czynności wykluczenia protestującego na podtsawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania przetargowego oraz dopuszczenie oferty Protestującego do merytorycznej oceny; 2). dokonanie przez Zamawiającego. wyboru najkoszystniejszej oferty spośród ofert ważnych. 3). unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu protestu podał, że Zamawiający wymagał przedstawienia referencji na usługi stanowiące przedmiot postępowania przetargowego o wartości co najmniej 900.000zł średnio miesięcznie (rozdz. I pkt 9.11 SIWZ oraz wyajśnienia do SIWZ). Podał, że przedstawił referencje w wysokości 427.348,54zł średnio miesięcznie. Stwierdził, że Zamawiający z tego powodu wykluczył go z przedmiotowego postępowania przetargowego a jego ofertę odrzucił. Stwierdził nadto, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem Protestującego wymóg Zamawiającego, który stanowił podstawę jego wykluczenia został jednoznacznie określony w pkt 9.11 SIWZ. Zamawiający nie wymagał natomiast przedstawienia referencji o wartości minimum 900.000,00zł. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na protest. Na rozprawie, Odwołujący podtrzymał dwoje stanowisko w sprawie, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zespół Arbitrów na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym oryginalnej dokumentacji przetargowej, oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie zważył i ustalił co następuje: W pkt 8 rozdziału I SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający określił, jakie warunki powinni spełniać wykonawcy. W pkt 8.2 podał, że wykonawcy powinni posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, a także dysponować osobami zdolnymi do wykonania Strona 3 z 7
zamówienia. Stwierdził, że potwierdzeniem, iż wykonawca spełnia ten warunek będą dokumenty wymienione w pkt od 9.9 do9.11 SIWZ. W pkt 9.11 wymagał, aby wykonawca przedstawił wykaz wykonanych w okresie 36 miesięcy poprzedzających termin składania ofert, usług odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające rodzaj i wartość zamówienia oraz to, że usługi te zostały wykonane należycie. W piśmie z dnia 2 stycznia 2006 r. L.Dz. KP/Mi/14/2006 Zamawiający udzielając odpowiedzi na zapytania uczestników postępowania przetargowego dotyczącej części III SIWZ udzielił następującej odpowiedzi: są to usługi ochrony i zabezpieczenia obszarów obiektów urządzeń i transportów wymienionych w ustawie z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, art. 5 ust. 2 o wartości nie mniejszej niż 900 000 zł. śdernio miesięcznie. Takim stanowiskiem Zamawiający zmodyfikował treść zapisu 9.11 SIWZ. Ten konkretny zapis SIWZ stanowił podstawę wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 2 stycznia 2006 r., o którym wyżej, nie zostały zaskarżone, tym samym należy je uznać za część warunków zamówienia. Stąd w ocenie Zespołu Arbitrów zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy należy uznać za bezzasadny. W omawianym stanie faktycznym, zdaniem Zespołu Arbitrów, doszło jednak do zmiany warunków udziału w postępowaniu, co spowodowało w konsekwencji naruszenie zasady ustalonej w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca w art. 38 ust. 5 ustawy dopuścił co prawda możliwość zmiany treści SIWZ z tym, że zastrzegł, iż zmiana ta nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. Ponadto Zespół Arbitrów w toku analizy materiału dowodowego w sprawie stwierdził, że: Strona 4 z 7
1. w rozdziale II pkt VI.4.26 Zamawiający zawarł wymóg przedstawienia informacji zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 6-krotnej wartości zamówienia w dniach od 1 sierpnia 2005 r. do 1 listopada 2005 r. W piśmie z dnia 19 grudnia 2005 r. L.Dz. KP/Mi/2670/2005 Zamawiający stwierdził, że ww. zapis zostaje skreślony z uwagi na omyłkę pisarską. 2. W rozdziale II pkt VI. 4.27 Zamawiający zawarł wymóg przedstawienia polisy lub innego rodzaju ubezpieczenia potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony w zakresie działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż 3 000 000 zł. W piśmie z dnia 19 grudnia 2005 r. L.Dz. KP/Mi/2670/2005 Zamawiający stwierdził, że ww. zapis zostaje skreślony z uwagi na omyłkę pisarską. 3. Pismem z dnia 8 grudnia 2005 r. Zamawiający wskazał, iż usługi zamieszczone w wykazie, o których mowa w Rozdziale I pkt 9.11 SIWZ powinny być zakończone. Swoje stanowisko, o którym wyżej potwierdził następnie pismem z dnia 19 grudnia 2005 r. L.dz. KP/Mi/2670/2005. Pismem z dnia 5 stycznia 2006 r. L.dz. KP/Mi/38/2005 Zamawiający zmienił swoje stanowisko w zakresie oceny spełniania warunku o którym wyżej i uznał, że wymóg Zamawiającego zostanie spełniony o ile usługi realizowane w cyklach miesięcznych zostaną potwierdzone referencją. W świetle stanowiska Zamawiającego, o którym wyżej, nie jest więc koniecznym, aby przedmiotowe usługi były zrealizowane w całości. Mając na uwadze powyższe Zespół Arbitrów uznał, że działania Zamawiającego opisane wyżej stanowiły naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem w konsekwencji prowadziły one do zmiany warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania tych warunków. Zmiana dokonana przez Zamawiającego doprowadziła do zmiany grupy podmiotów, które mogły ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przedmiotowa zmiana, w ocenie Zespołu Arbitrów, stanowiła Strona 5 z 7
również naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodny z prawem sposób wprowadzenia zmian do SIWZ jak również ich zakres pozwala na stwierdzenie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Zaniedbania Zamawiającego doprowadziły do wadliwości postępowania, które skutkowałoby nieważnością umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z omówionych wyżej względów Zespół Arbitrów na podsatwie art. 191 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych orzekł jak w sentencji postanowienia. Zespół Arbitrów uznał za zasadne koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.660,00zł. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów zauważa również, że Zamawiający w ogłoszeniu o przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie wskazał warunków udziału w postępowaniu, a także dokumentów potwierdzających ich spełnianie, a w tym zakresie odesłał do SIWZ, co pozostaje w sprzeczności z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7