Sygn. akt UZP/ZO/0-37/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 13 stycznia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Zbigniew Malesza Arbitrzy: Arkadiusz Bogusław Wójcik Elżbieta Witkowska Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13.01.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Żywiecka Fabryka Sprzętu Szpitalnego "FAMED" S.A., Żywiec, ul. Fabryczna 1 od oddalenia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości Centralny Zarząd Służby Więziennej, Warszawa, ul. Rakowiecka 37A protestu z dnia 21 grudnia 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości Centralny Zarząd Służby Więziennej, Warszawa, ul. Rakowiecka 37A i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 398 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Żywiecka Fabryka Sprzętu Szpitalnego "FAMED" S.A., Żywiec, ul. Fabryczna 1 2) dokonać wpłaty kwoty 3 398 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Ministerstwo Sprawiedliwości Centralny Zarząd Służby Więziennej, Warszawa, ul. Rakowiecka 37A na rzecz Żywiecka Fabryka Sprzętu Szpitalnego "FAMED" S.A., Żywiec, ul. Fabryczna 1 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 275 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Żywiecka Fabryka Sprzętu Szpitalnego "FAMED" S.A., Żywiec, ul. Fabryczna 1. 3. Uzasadnienie Wykonawca Żywiecka Fabryka Sprzętu Szpitalnego FAMED S.A. w Żywcu złożyła protest na czynności podjętą przez Zamawiającego - Centralny Zarząd Służby Więziennej Strona 2 z 8
Biuro Kwatermistrzów w Warszawie, tj. odrzucenia jego oferty oraz rozstrzygnięcia i wyboru oferty najkorzystniejszej w przetargu nieograniczonym na dostawę 30 sztuk unitów stomatologicznych wraz z fotelami. Protestujący podniósł, że pismem z dnia 15 grudnia 2005r. (otrzymanym w dniu 16.12.2005r.) Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.11 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-3508/05z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada SIWZ. W ocenie Protestującego odrzucenie jego oferty było bezpodstawne i narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Protestującego ww. wyrok Zespołu Arbitrów zobowiązujący Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert oparty był jedynie na materiale dowodowym przedstawionym przez konkurencyjną firmę AMADAR sp. z o.o. bez uwzględnienia pełnej treści oferty złożonej przez Protestującego oraz stanowiska producenta oferowanych unitów stomatologicznych, a ponadto Protestujący podnosił ponadto, że Zamawiający mógł w trybie przepisów ustawy - prawo zamówień publicznych, zażądać wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Pozwoliłoby to na przedstawienie Zamawiającemu wyjaśnień i uzasadniających je dokumentów potwierdzających, że w skład oferowanego unitu stomatologicznego wchodzi kompresom, a tym samym przedstawiona deklaracja zgodności obejmuje swoim zakresem również i kompresor. Protestujący argumentował dalej, że zaoferowany przez niego w przedmiotowym postępowaniu unit stomatologiczny PEGAZ PG składa się z dwóch głównych wyrobów: unitu (US-02. l) oraz fotela stomatologicznego (FD-03.4), jednakże wyrobem medycznym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 17 ustawy o wyrobach medycznych jest w tym przypadku unit stomatologiczny PEGAZ PG (jako całość). Unit stomatologiczny o takiej właśnie konfiguracji unitu z fotelem był przedmiotem badań przez jednostkę notyfikowaną VTT (nr 0537) oraz podlegał ocenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi. Dlatego też wytwórca uprawniony był do wystawienia dla tego Strona 3 z 8
wyrobu deklaracji zgodności (która znajduje się na str. 126 oferty). Tym samym kompresor stanowi integralną części przedmiotu zamówienia, czyli unitu stomatologicznego. Protestujący podniósł również, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z treścią specyfikacji oraz ofert złożonych w postępowaniu przedmiot zamówienia powinien być wykonany w nieprzekraczalnym terminie 12 grudnia 2005r. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości na obecnym etapie postępowania o zamówienie publiczne zawarcie umowy z tak określonym terminem wykonania. Oznaczałoby to zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe,a zatem umowa taka byłaby z mocy art. 387 1 kodeksu cywilnego nieważna. Zamawiający oddalił protest i wskazał, że argumentacja przytoczona w przedmiotowym proteście podnoszona była przez zamawiającego w toku rozprawy, jaka miała miejsce przed Zespołem Arbitrów a była wynikiem wniesienia odwołania przez spółkę AMADAR spółki z o.o. w Warszawie. Zdaniem Zespołu Arbitrów rozstrzygającego w tamtej sprawie argumentacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie. Tym samym Zamawiający wykonując wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 listopada 2005 r. dokonał więc ponownie oceny ofert i będąc nim związany odrzucił ofertę Protestującego oraz wybrał ofertę spółki AMADAR. Równocześnie zdaniem Zamawiającego z uwagi na przedłużającą się procedurę odwoławczą nie ma przeszkód dla zmiany postanowień projektu umowy w części dotyczącej terminu jej wykonania. Od rozstrzygnięcia protestu Protestujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie. Odwołujący powtórzył zarzuty zawarte w proteście i wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oprotestowanych czynności z uwzględnieniem przedstawionych wyżej zarzutów oraz Strona 4 z 8
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, a w przypadku stwierdzenia przesłanek do unieważnienia postępowania - o unieważnienie postępowania. Zespół Arbitrów uznał na posiedzeniu niejawnym, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a tym samym sprawa została skierowana na rozprawę. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje: Niniejsza sprawa była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Zespół Arbitrów. Wyrokiem z dnia 28.11.2005 roku Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie spółki Amadar spółki z o.o. w Warszawie i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazał Zamawiającemu ponowna ocenę ofert. Zespół Arbitrów w pierwszym rzędzie rozpoznał najdalej idący, tj. zarzut Odwołującego dotyczący unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na to, że termin wykonania zamówienia został określony w SIWZ na dzień 12.12.2005 r., a zatem świadczenie w tym terminie nie jest możliwe do spełnienia. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna zawierać termin wykonania zamówienia. Termin ten może zostać określony poprzez upływ dni, tygodni, miesięcy od zawarcia umowy o zamówienie publiczne lub też może być podany konkretny termin wykonania zamówienia. Określając w SIWZ konkretny termin wykonania zamówienia, Zamawiający winien liczyć się z faktem, iż w przypadku wniesienia środków ochrony prawnej przez Wykonawców termin ten może zostać przekroczony. Składając oferty Wykonawcy zgodnie z zapisami SIWZ zobowiązali się do wykonania zamówienia do dnia 12 grudnia 2005 roku. Bezspornym jest, iż w momencie rozpatrywania odwołania termin wykonania zamówienia minął, a zatem wykonanie zawartej umowy o zamówienie publiczne nie byłoby możliwe a tym Strona 5 z 8
samym umowa o zamówienie publiczne byłaby umową o świadczenie niemożliwe, czyli umową nieważną. Zgodnie bowiem z przepisem art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a w myśl art.140 ust.2 cyt. ustawy umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie mógłby, jak twierdził w rozstrzygnięciu protestu, zawierając umowę o zamówienie publiczne, podać innego terminu wykonania zamówienia niż określonego w SIWZ, bez uprzedniej jej modyfikacji. Z kolei w myśl art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale jedynie przed upływem terminu do składania ofert, co w rozpatrywanej sprawie już nastąpiło. Tym samym w ocenie Zespołu Arbitrów należy zgodzić się z Odwołującym, iż postępowanie o zamówienie publiczne zawiera w myśl art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp wady uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne, a w konsekwencji postępowanie o zamówienie publiczne należało unieważnić. Poza stwierdzeniem nieważności postępowania o zamówienie publiczne Zespół Arbitrów stwierdził, że w swojej ofercie Odwołujący zaoferował unity stomatologiczne wraz z fotelem PEGAZ PG. Z instrukcji obsługi tegoż unitu zawartej na str. od 37 do 86 ww. oferty wynika, iż w skład oferowanego unitu nie wchodzi kompresor. Jest on natomiast dodatkowym elementem wyposażenia unitu. W instrukcji producent unitu zaleca jedynie zastosowanie określonych kompresorów. Zespół Arbitrów wskazuje, że w przedmiotowej ofercie na str. 126 znajduje się deklaracja zgodności dotycząca unitu PEGAZ PG. Natomiast na str. 130 (pozycja ł 500) oferty w zgłoszeniu Strona 6 z 8
do rejestru wyrobów medycznych oznaczonych znakiem zgodności CE w krótkim opisie wyrobu medycznego dotyczącego unitu PEGAZ PG określono, że unit posiada blok spluwaczki, zestaw narzędzi stomatologicznych oraz lampę. Powyższe dokumenty nie dotyczą kompresora bezolejowego. Tym samym ten zarzut Odwołującego okazał się nietrafny. Wobec jednak stwierdzenia przesłanki skutkującej unieważnieniem postępowania Zespół Arbitrów unieważnił postępowanie o zamówienie publiczne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8