Sygn. akt UZP/ZO/0-1525/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 30 maja 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Andrzej Bolesław Erenz Lucyna Wójtowicz Protokolant Adam Andrzejewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30.05.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG, Warszawa, ul. Elbląska 14 od oddalenia przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni, Gdynia, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54 protestu z dnia 12 maja 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG, Warszawa, ul. Elbląska 14 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 543 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące pięćset czterdzieści trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG, Warszawa, ul. Elbląska 14 2) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych, zero groszy) przez Konsorcjum: Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG, Warszawa, ul. Elbląska 14 na rzecz Gminy Miasta Gdyni, Gdynia, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 200 zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych, dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG, Warszawa, ul. Elbląska 14. 3. Uzasadnienie W odwołaniu wniesionym w 19 maja 2006r. Wykonawca, działający wspólnie tj.: HOCHTIEF Polska sp. z o.o. i Hochtief Construction AG w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Wykonawcy robót objętych Projektem Budowa Trasy Kwiatkowskiego w Gdyni III etap podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego Gminę Gdynia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz.177 ze zm.) polegające na wykluczeniu Odwołującego się oraz wyborze oferty firmy Strona 2 z 7
WARBUD S.A. Wskazując na naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 24 ust.1 pkt 10, ust.2 pkt 3 i ust.4 powołanej ustawy wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz czynności wyboru oferty a także dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego oferty. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że firma HOCHTIEF Construction AG z siedzibą w Essen nie potwierdziła warunku, że nie wszczęto przeciwko niej postępowania likwidacyjnego oraz braku warunku o zaległości z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W tym przypadku podniesiono, iż podstawowym i wystarczającym dokumentem potwierdzającym zarówno brak otwarcia likwidacji, jak i ogłoszenia upadłości firmy jest wypis z niemieckiego rejestru handlowego, albowiem w tym rejestrze, podobnie jak w rejestrze polskim odnotowuje się wszystkie istotne zdarzenia. Zatem brak we wpisie adnotacji o otwarciu likwidacji i ogłoszeniu upadłości jest wystarczającym dowodem braku przesłanek wykluczenia wykonawcy. W ocenie Wykonawcy możliwe jest przedstawienie dowolnego dokumentu wystawionego w kraju, w którym ma siedzibę wykonawca, w szczególności w odniesieniu do wykonawcy zagranicznego może to być wypis z rejestru. W tym przypadku przywołał również opinię prawną oraz stanowisko Ambasady Republiki Federalnej Niemiec a także stanowisko Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Warszawie, które mają potwierdzać zasadność stanowiska Odwołującego się. W zakresie braku zaświadczenia o braku zaległości z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wskazano, iż Wykonawca przedłożył dokument wystawiony przez Kasę Chorych AOK Rheinland w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w którego treści zaznaczono, iż to zaświadczenie obowiązuje jedynie w oryginale z pieczęcią firmową i podpisem. Jednakże odwołujący się podnosi, iż zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt V. 2c siwz) Zamawiający dopuścił składanie dokumentów w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem i to postanowienie jest wiążące. W tym przypadku w ocenie Wykonawcy ma zastosowanie ustawa z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe, w tym art. 12 w myśl którego forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności, jednakże wystarcza zachowanie formy przewidzianej przez państwo, w którym czynność zostaje dokonana. Zatem Wykonawca złożył ofertę i inne dokumenty zgodnie z przepisami prawa polskiego. Wskazał również na przepisy rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004 r., z którego wynika ( 2 ust,1), że wykonawca zagraniczny może złożyć dokumenty wystawione w kraju pochodzenia, jeżeli nie jest możliwe Strona 3 z 7
przedłożenie dokumentów przewidzianych dla wykonawcy polskiego. Wskazał również, iż o ile możliwe jest przedłożenie kopii zaświadczenia z polskiego ZUS-u to odmowa uznania kopii zaświadczenia wystawionego przez niemiecką kasę Chorych stanowi rażące naruszenie podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania. Zespół Arbitrów w pierwszej kolejności zważył, co następuje: Zarówno protest jak i odwołanie zostały wniesione w terminach ustawowych a Wykonawca odwołujący się ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wniesieniu protestu i odwołania, uwzględnienie bowiem zarzutów pozwoli temu Wykonawcy ewentualnie uzyskać zamówienie. Zespół Arbitrów zgodnie z dyspozycją przepisu art. 3 ust.1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych(dz. U. Nr 79, poz.551), stosował przepisy obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania tj. w dacie 01.02.2006r. Rozstrzygając podniesione w odwołaniu zarzuty Zespół Arbitrów miał na uwadze, co następuje: Zgodnie z 2 rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający (dz. U. Nr 71,poz.645), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w 1 ust. 1 pkt 1, 5 i 6, składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: 1) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości; 2) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie; 3) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W przypadku, gdy w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 2 oraz w 1 ust. 1 pkt 4, wówczas zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone Strona 4 z 7
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W 1 ust.1 pkt 1, 5 i 6 rozporządzenia określone zostały następujące dokumenty wymagane dla potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania: w pkt 1 aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; w pkt 5 aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz w pkt 6 aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, iż w tym przypadku, niezależnie od wypisu z niemieckiego rejestru sądowego Wykonawca obowiązany był przede wszystkim przedłożyć zaświadczenie o treści zgodnej z pkt 1 i 2 2 rozporządzenia bądź oświadczenie, o którym mowa w ust.2 2 rozporządzenia. Jak ustalił Zespół Arbitrów, odwołujący się Wykonawca dla potwierdzenia warunku, że wobec firmy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz nie orzeczono wobec Wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie przedłożył wyłącznie wypis z niemieckiego rejestru handlowego. W treści tego dokumentu, co przyznał Wykonawca na rozprawie nie zamieszcza się wpisów dotyczących zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. A zatem gdyby nawet przyjąć, że przedmiotowy wpis potwierdza, iż w odniesieniu do podmiotu nie otwarto likwidacji, bądź nie ogłoszono upadłości podmiotu, to z tego dokumentu nie wynika, że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. A dokument bądź oświadczenie również o takiej treści wymagane jest w sposób nie budzący wątpliwości przepisem 2 powołanego rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004r. Strona 5 z 7
Co prawda do oferty załączono oświadczenie z dnia 15 marca 2006r. o treści określonej w 2 ust.1 jednakże to oświadczenie nie zostało złożone przed organem przewidzianym w ust.2 2, a wyłącznie zostało podpisane przez prokurentów spółki Hochtief Construction AG, a zatem nie spełnia wymagań określonych przepisami polskiego prawa. Mając na uwadze wskazane przepisy, Zespół Arbitrów uznał, iż Wykonawca wnoszący odwołanie nie spełnił warunku wynikającego z przepisów powołanego rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004 r. oraz wymagań wynikających z siwz w tym zakresie, a zatem podnoszony zarzut bezpodstawnego wykluczenia Wykonawcy z postępowania jest niezasadny. Rozpatrując zarzut w zakresie nie przedłożenia właściwego dokumentu dla potwierdzenia braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Zespół Arbitrów uznał, iż zarzut ten jest zasadny. W tym przypadku, bowiem należy mieć na względzie zarówno przepisy powołanego rozporządzenia z dnia 7 kwietnia 2004 r. jak również postanowienia specyfikacji. Z przepisów tych nie wynika, iż w odniesieniu do dokumentów przedkładanych przez wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania za granicą należy przyjąć inne wymagania dotyczące formy przedkładania dokumentów. Również siwz co przyznał na rozprawie Zamawiający - nie zawiera odrębnych uregulowań co do formy dokumentów przedkladanych przez wykonawcę mającego siedzibę zagranicą. Mając zatem na względzie również przepisy ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe należy zgodzić się z wnoszącym odwołanie Wykonawcą, iż przedłożył we właściwej formie dokument potwierdzający brak zaległości w uiszczaniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Jednakże wobec oddalenia pierwszego z zarzutów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1800 złotych. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7