Sygn. akt UZP/ZO/0-1711/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Elżbieta Janina Pogłód Arbitrzy: Zbigniew Jan Kowaluk Ireneusz Krześnicki Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.06.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez INTERHURT Sp. z o.o. Zgorzelec, ul. Podwale 15 od oddalenia przez zamawiającego Miasto i Gminę Bogatynia Bogatynia, ul. Daszyńskiego 1 protestu z dnia 23 maja 2006 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Bogatynia Bogatynia, ul. Daszyńskiego 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 462 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERHURT Sp. z o.o. Zgorzelec, ul. Podwale 15 2) dokonać wpłaty kwoty 5 902 zł 79 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset dwa złote siedemdziesiąt dziewięć groszy) przez Miasto i Gminę Bogatynia Bogatynia, ul. Daszyńskiego 1 na rzecz INTERHURT Sp. z o.o. Zgorzelec, ul. Podwale 15 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 281 zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt jeden złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INTERHURT Sp. z o.o. Zgorzelec, ul. Podwale 15. 3. Uzasadnienie Zamawiający Gmina Bogatynia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę artykułów biurowych oraz materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek (tonerów) na potrzeby Urzędu Miasta i Gminy w Bogatyni. Na dokonaną przez Zamawiającego czynność wyboru oferty wykonawcy PIĄTKA s.c. M.Turkiewicz, M.Wardęga z siedzibą w Zgorzelcu oraz zaniechanie przez Strona 2 z 7
Zamawiającego odrzucenia tej oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania, protest a następnie odwołanie wniosła firma INTERHURT sp. z o.o. w Zgorzelcu wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę. W proteście wymienił listę wyrobów, których ten zarzut dotyczy. Ponadto Odwołujący żądał wskazania marki produktów oferowanych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu wskazał, że przed wniesieniem przedmiotowego protestu, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do firmy PIĄTKA s.c. w Zgorzelcu o udzielenie wyjaśnień dotyczących cen zaoferowanych tonerów do drukarek i kserokopiarek. W wyjaśnieniu wykonawca potwierdził, że oferowane tonery są oryginalne, fabrycznie nowe, nieregenerowane, zgodne ze wskazanym typem i symbolem urządzenia, zaś zaoferowane ceny są zgodne z polityką finansową firmy. Z uwagi na to, że pojecie rażąco niska cena nie zostało zdefiniowane, Zamawiający oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę i dopuścił do merytorycznej oceny ofert. Z uwagi na to, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający nie zawarł obowiązku przedstawiania w ofercie marki produktów, nie ma zatem podstaw do żądania przedstawienia przez firmę PIĄTKA s.c. marki oferowanych przez tego Wykonawcę produktów. W odwołaniu powtórzone zostały zarzuty wskazane w proteście. Odwołujący zarzucił dodatkowo, że wyjaśnienia złożone przez wybranego wykonawcę na zapytanie Zamawiającego złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie dawały podstaw do przyjęcia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oceniając te wyjaśnienia Zamawiający powinien kierować się treścią przepisu art. 90 ust. 2 Pzp. Ogólne stwierdzenie wykonawcy że zaproponowane ceny są zgodne z polityką finansową naszej firmy nie spełnia tych wymogów. Tak więc wybrany wykonawca nie uprawdopodobnił, że zaproponowane w ofercie ceny nie są cenami dumpingowymi, dlatego Strona 3 z 7
Zamawiający był zobowiązany taką ofertę odrzucić zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podnosi, że zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł, że użytkuje nowo zakupiony sprzęt objęty gwarancjami, których warunki dopuszczają do eksploatacji tylko oryginalne tonery i atramenty. W wykazie były drukarki LEXMARK. Zaproponowana przez wybranego wykonawcę cena za toner do tej drukarki 100 zł wskazuje, że jest to toner regenerowany lub nielegalny. Z załączonego do odwołania pisma firmy Lexmark International Polska sp. z o.o. z dnia 30.05.2006r. wynika, że oryginalny toner do tego typu drukarki kosztuje 247 zł. W ocenie Odwołującego zaproponowana przez wybranego wykonawcę cena za wykonanie całego zamówienia w kwocie 102 129,84 zł jest ceną rażąco niską, z uwagi na to, że odbiega od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tego zamówienia (200 000 zł) jak i kwot zaproponowanych przez pozostałych dwóch wykonawców w tym postępowaniu (180 895,18 zł i 192 240,45 zł). Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty firmy PIĄTKA s.c. oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zespół Arbitrów na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 163 934,43 zł netto, łącznie z podatkiem VAT stanowi to ok. 200 000 zł i taką kwotę zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta wybranego wykonawcy uznana za najkorzystniejszą opiewa na kwotę 102 129,84 zł brutto. Jest zatem o prawie połowę niższa aniżeli wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego i powiększona o podatek VAT. Odwołujący wnosi o odrzucenie tej oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cytowany przepis nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niska cena. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje przymiotnik rażący jako dający Strona 4 z 7
się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty. Przepis art. 90 Pzp ustala procedurę postępowania mającą na celu ustalenie, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. Nakazuje zamawiającemu zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów zaproponowania niskiej ceny. Na podstawie wyjaśnień zamawiający ocenia, czy zaproponowana cena rzeczywiście jest ceną zaniżoną. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp w sposób przykładowy wymienia obiektywne czynniki, które mogą mieć wpływ na zaproponowaną przez wykonawcę cenę. Wyczerpanie trybu ustalonego w przepisie art. 90 Pzp jest dla zamawiającego obligatoryjne przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia i na to zapytanie Wykonawca udzielił odpowiedzi. Udzielona odpowiedź nie daje jednakże podstaw do ustalenia czy zaproponowana przez tego wykonawcę cena jest czy też nie jest rażąco niska. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień kieruje się czynnikami obiektywnymi, które mogą mieć wpływ na wysokość zaproponowanej przez danego wykonawcę ceny. W ocenie Zespołu Arbitrów wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na czynniki obiektywne, które by uzasadniały rozbieżności pomiędzy ceną wybranej oferty a cenami pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu jak i wartością szacunkową zamówienia dokonaną przez Zamawiającego. Polityka finansowa firmy, na jaką powołuje się wybrany wykonawca jest czynnikiem subiektywnym ustalanym przez danego przedsiębiorcę. Takie wyjaśnienie nie dawało Zamawiającemu podstaw do uznania, że przypadek rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu nie wystąpił. Zamawiający bezzasadnie przyjął, jak wynikało z wyjaśnień złożonych na rozprawie, że Strona 5 z 7
pod określeniem polityka finansowa rozumie udzielone rabaty i upusty. Zdaniem Zespołu Arbitrów Zamawiający wyciągnął nieuprawnione wnioski z tego wyjaśnienia. Wykonawca, do którego Zamawiający występuje o wyjaśnienie w trybie przepisu art. 90 Pzp. powinien, udzielając odpowiedzi, wskazać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaproponowanej w ofercie ceny. Jednocześnie Odwołujący się nie udowodnił, że cena wybranej oferty jest ceną rażąco niską. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest sprzedaż wraz z dostawą artykułów biurowych oraz materiałów eksploatacyjnych łącznie ok. 400 pozycji. Jednakże Odwołujący wskazując rozbieżności w cenach jednostkowych w dwóch przykładowych pozycjach i dołączając do akt dokumenty autoryzowanych dystrybutorów z cenami oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, które są znacznie wyższe aniżeli ceny tych wyrobów zawarte w wybranej ofercie, uprawdopodobnił, że nie można wykluczyć iż zaproponowana cena jest rażąco niska. W tej sytuacji Zespół Arbitrów uznał za konieczne ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie przepisu Aret. 90 Pzp w celu ustalenia, czy zaoferowana przez wykonawcę firmę PIĄTKA s.c. cena jest czy tez nie jest ceną rażąco niską, a następnie dokonanie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na powyższe Zespół Arbitrów orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Uznano za uzasadnione koszty zastępstwa prawnego zgłoszone przez pełnomocnika Odwołującego w kwocie 2.440,00 zł. Strona 6 z 7
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 7 z 7