Sygn. akt UZP/ZO/0-1907/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 5 lipca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Krzysztof Barnim Lewna Arbitrzy: Elżbieta Halina Tomaka Andrzej Jakub Judziński Protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5.07.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Warbud S.A., Warszawa, ul. Racławicka 146 od oddalenia przez zamawiającego Zarząd Inwestycji Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, Łódź, ul. Bielańska 33 protestu z dnia 14 czerwca 2006 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Inwestycji Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, Łódź, ul. Bielańska 33 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 793 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Warbud S.A., Warszawa, ul. Racławicka 146 2) dokonać wpłaty kwoty 3 793 zł 79 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote, siedemdziesiąt dziewięć groszy) przez Zarząd Inwestycji Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, Łódź, ul. Bielańska 33 na rzecz Warbud S.A., Warszawa, ul. Racławicka 146 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 950 zł 21 gr (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt złotych, dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., Warszawa, ul. Racławicka 146. 3. Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Inwestycji Uniwersytetu Medycznego w Łodzi prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie, którego przedmiotem jest dokończenie realizacji szpitala w ramach Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Strona 2 z 8
Pismem z dnia 14 czerwca 2006 roku protest na czynność wykluczenia go z postępowania oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum Budimex Dromex S.A Proamed sp. z o.o. złożył Odwołujący Warbud S.A. w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 3 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu wskazał, że podstawą wykluczenia go z postępowania był brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci nie wykazania się wykonaniem robót budowlanych o wartości przynajmniej 50 milionów zł. w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Wymóg taki jest, zdaniem Odwołującego, sprzeczny z ustawą, bowiem rozporządzenie PRM z 07.04.2004 w sprawie rodzajów dokumentów [...] w ogóle nie posługuje się pojęciem zakresu robót, a rodzaj robót, zaś pojęcia te nie są tożsame. W tej sytuacji wykluczenie Odwołującego z powodu niedopuszczalnego warunku udziału w postępowaniu musi być uznane za nieskuteczne, ewentualnie stanowiłoby wadę powodującą nieważność postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 lub 6 Pzp. Odwołujący podniósł także, że warunek dotyczący doświadczenia został sformułowany ogólnikowo, a Zamawiający dopiero w wyniku rozstrzygnięcia protestu doprecyzował, że chodzi o doświadczenie w projektowaniu i wykonywaniu obiektów szpitalnych, a zatem wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji jego zaniedbań. W proteście podniesiono również, że konsorcjum Budimex Dromex S.A Proamed sp. z o.o. winno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 3 Pzp, ze względu na nie dołączenie kompletnego odpisu z KRS. Wskazując powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności oceny wniosków, wykluczenie z postępowania konsorcjum Budimex Dromex S.A Proamed sp. z o.o., uwzględnienie jako prawidłowej oferty Warbud S.A., ewentualnie o unieważnienie postępowania. Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, wobec czego Odwołujący, pismem z 23 czerwca 2006 roku, złożył odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski protestu. Strona 3 z 8
Zespół Arbitrów ustalił następujący stan faktyczny: W ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w BZP z 2006 roku Nr 111 poz. 23630, w pkt 2.1.3.3 Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców w ten sposób, że dopuszczeni do udziału zostaną wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedno opracowanie dokumentacji o zakresie jak przedmiot zamówienia oraz wartości równej co najmniej 80.0000 zł (brutto) oraz W okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz wartości równej co najmniej 50.000.000 zł (brutto). Jednocześnie w pkt III.2.1.a) Zamawiający żądał w ogłoszeniu przedłożenia aktualnego odpisu z Rejestru Przedsiębiorców KRS. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez Odwołującego (str. 281 282) wykazano 3 zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej lub wykonaniu robót budowlanych, z których żadna nie dotyczyła budynków szpitalnych. Wartość prac projektowych w dwóch przypadkach przekraczała 800.000 zł, natomiast wartość prac budowlanych 50.000.000 zł. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez Konsorcjum Budimex Dromex S.A i Biuro Studiów i Projektów Służby Zdrowia Proamed Sp. z o.o. na str. 27 33 złożono odpis z Rejestru Przedsiębiorców dla Proamed, przy czym w odpisie tym nie figuruje str. 6, natomiast dwukrotnie załączono jego str. 5. W związku z tym w odpisie tym brak m.in. działu 6, a więc w szczególności informacji o likwidacji bądź postępowaniu upadłościowym. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Strona 4 z 8
Zespół Arbitrów stoi na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu jako ograniczające konkurencje powinny być sformułowane precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości, zaś konsekwencje ewentualnych zaniechań Zamawiającego w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wobec tego Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać doświadczenia, w jakich rodzajach prac projektowych oraz budowlanych wymaga jako warunek udziału w postępowaniu. Posłużenie się sformułowaniem o zakresie jak przedmiot zamówienia, które jest, w opinii Zespołu Arbitrów, nieprecyzyjne dopuszcza możliwość różnorakiego interpretowania postanowień ogłoszenia. Jeżeli Zamawiający chciałby, aby wykonawcy wykazali się realizacją robót budowlanych polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu szpitala powinien wyrazić to wprost, nie poprzestawać zaś na ogólnikowych stwierdzeniach. W tej sytuacji, w ocenie Zespołu Arbitrów, niedopuszczalne było wykluczenie wykonawcy na podstawie niespełnienia nieprecyzyjnie wskazanego warunku, oznaczałoby to bowiem obciążenie Odwołującego odpowiedzialnością za wadliwe sformułowanie treści ogłoszenia. Uzasadniony jest również, w opinii Zespołu Arbitrów, zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Budimex Dromex S.A Proamed sp. z o.o. z uwagi na złożenie niepełnego odpisu z Rejestru Przedsiębiorców. Skoro Zamawiający wymagał złożenia takiego odpisu powinien on zostać złożony w całości, nie zaś jedynie we fragmentach, a ponadto brak działu 6 uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 19 poz. 177 z późn. zm.). W tej sytuacji Konsorcjum Budimex Dromex S.A Proamed sp. z o.o winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów nie uwzględnił zarzutu Zamawiającego zgłoszonego na rozprawie, że protest na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex Dromex S.A Proamed sp. z o.o. został złożony po terminie, Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił bowiem, że możliwość Strona 5 z 8
zapoznania się z wnioskiem Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu miał Odwołujący przed dniem 7.06.2006r., a to na nim zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego spoczywa ciężar dowodu w tej kwestii. Zespół Arbitrów nie podzielił argumentacji Zamawiającego, że po stronie Odwołującego brak jest interesu prawnego, ponieważ nie złożył w przewidzianym terminie oferty, chociaż mógł to uczynić mimo wykluczenia z postępowania. W ocenie Zespołu Arbitrów pogląd ten wynika z błędnej interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp. Artykuł ten bowiem stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, którego interes prawny doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Jak to wskazano powyżej Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w wyniku czego Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Skoro Odwołujący został wykluczony z postępowania, to nawet gdyby złożył ofertę to oferta ta z mocy prawa zostałaby uznana za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje konieczności złożenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z postępowania dla zachowania prawa do składania środków ochrony prawnej na czynność wykluczenia. Przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby, że wykonawca bezprawnie wykluczony z postępowania musi ponosić koszty przygotowania oferty dla zachowania prawa do wzruszenia bezprawnego działania Zamawiającego. Ponieważ, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert, Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty i uznania jej za najkorzystniejszą, Zespół Arbitrów doszedł do wniosku, że postępowanie musi zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nieuprawnione wykluczenie Odwołującego było bowiem niewątpliwie okolicznością, która będzie miała wpływ na wynik postępowania. Strona 6 z 8
Biorąc powyższe argumenty Zespół Arbitrów na podstawie art. 191 ust. 1, 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8