Sprzedaż udziałów lub akcji

Prawo w praktyce Sprzedaż udziałów lub akcji modelowa umowa Share Purchase Agreement Karolina Kocemba, Jakub Salwa, Michał Tomczak wydanie 1

Spis treści Spis treści Spis treści Wykaz skrótów................................................. 11 Słowo od Autorów.............................................. 13 1. Skąd się wzięła SPA?........................................... 13 2. Dlaczego napisaliśmy tę książkę?................................. 14 3. O czym nie jest ta książka?...................................... 15 4. Dla kogo jest ta książka?........................................ 16 Zagadnienia wstępne............................................ 17 1. Oznaczenie stron oraz preambuła................................ 17 1.1. Uwagi ogólne.............................................. 17 1.2. Oznaczenia stron........................................... 19 1.3. Preambuła................................................ 20 1.4. Znaczenie preambuły....................................... 21 Rozdział 1. Definicje............................................ 22 1. Uwagi ogólne................................................. 24 2. Poszczególne definicje.......................................... 26 3. Załączniki.................................................... 29 Rozdział 2. Przedmiot umowy.................................... 31 1. Uwagi ogólne................................................. 32 2. Prawa związane z udziałami i akcjami............................ 34 3. Prawo do dywidendy........................................... 36 4. Prawo do żądania dokonania dopłat i prawo do zwrotu dopłat....... 39 5. Rachunek escrow.............................................. 41 6. Moment przejścia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością skutek pomiędzy stronami i w stosunku do osób trzecich............................................... 42 7. Umowa depozytowa............................................ 44 8. Moment przejścia akcji w spółce akcyjnej skutek pomiędzy stronami i w stosunku do osób trzecich........................... 46

6 Spis treści 9. Skutki nieposiadania przez sprzedającego dokumentów akcji....... 50 10. Moment przejścia udziałów lub akcji skutek wobec spółki......... 53 Rozdział 3. Cena i jej zapłata..................................... 58 1. Uwagi ogólne................................................ 60 2. Klauzule regulujące wysokość ceny.............................. 61 3. Closing accounts............................................. 62 4. Earn -outs.................................................... 63 5. Definicja ceny i zasady jej ustalenia............................. 64 6. Czyste zadłużenie (dług netto)................................. 65 7. Ekspert ds. finalizacji.......................................... 69 8. Zakres kompetencji eksperta ds. finalizacji....................... 70 9. Gwarancja bankowa a depozyt pieniężny......................... 72 10. Zapłata ceny................................................. 72 11. Kwota escrow................................................ 74 12. Rachunek powierniczy i rachunek escrow........................ 74 Rozdział 4. Warunki zawieszające................................ 77 1. Uwagi ogólne................................................. 78 2. Charakter warunków zawieszających............................. 80 3. Zgoda antymonopolowa........................................ 83 3.1. Podstawowe warunki ustawowe związane z koncentracją podmiotów................................................ 83 3.2. Decyzje Prezesa Urzędu..................................... 84 3.3. Postępowanie antymonopolowe.............................. 86 3.4. Skutki niepoddania się kontroli antymonopolowej............... 87 3.5. Współpraca spółki przy przygotowaniu zgłoszenia zamiaru koncentracji............................................... 89 4. Istotna negatywna zmiana (klauzula material adverse changes)...... 90 5. Skutki niespełnienia warunków.................................. 92 Rozdział 5. Okres poprzedzający finalizację....................... 94 1. Uwagi ogólne................................................. 95 2. Zobowiązania sprzedającego w okresie przejściowym............... 96 3. Zasady odpowiedzialności sprzedającego.......................... 98 4. Skutki niewykonania zobowiązań przez sprzedającego.............. 98 5. Konieczność uwzględnienia interesów sprzedającego i spółki........ 100 6. Wprowadzenie przedstawicieli kupującego do zarządu spółki....... 102 7. Odpowiedzialność sprzedającego z tytułu oświadczeń i zapewnień za zobowiązania dotyczące okresu przejściowego.................. 103 8. Istotna negatywna zmiana a zobowiązania dotyczące okresu przejściowego................................................ 105 Rozdział 6. Finalizacja.......................................... 107 1. Uwagi ogólne................................................ 109 www.lexisnexis.pl

Spis treści 7 2. Uwagi definicyjne........................................... 110 3. Miejsce i termin finalizacji.................................... 111 4. Przedłożenie zgody antymonopolowej.......................... 111 5. Potwierdzenie prawdziwości oświadczeń i zapewnień............. 111 6. Rezygnacja członków dotychczasowych władz i wybór nowych..... 114 7. Rezygnacja a rozwiązanie umowy o pracę lub innej umowy menedżerskiej.............................................. 116 8. Zapłata ceny w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.......................................... 117 9. Potwierdzenie dotyczące zbycia akcji........................... 118 10. Potwierdzenie złożenia dokumentów akcji do depozytu........... 118 11. Upoważnienie do rachunku bankowego sprzedającego............ 119 12. Zapłata ceny i wydanie dokumentów akcji w przypadku spółki akcyjnej.............................................. 119 13. Poinformowanie spółki o przeniesieniu udziałów lub akcji......... 120 14. Wpis do księgi udziałów...................................... 120 15. Wpis do księgi akcyjnej....................................... 121 Rozdział 7. Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego............ 122 1. Uwagi ogólne............................................... 122 2. Geneza instytucji............................................ 124 3. Spór prawny o charakter oświadczeń i zapewnień................ 125 4. Zakres oświadczeń i zapewnień................................ 126 5. Pojęcie naruszenia i pojęcie szkody............................. 127 6. Kupujący, czyli spółka........................................ 130 7. Mechanizmy alternatywne w stosunku do świadczenia odszkodowawczego.......................................... 131 8. Znaczenie zapewnień dotyczących tytułu prawnego do udziałów (akcji)..................................................... 133 9. Zasady odpowiedzialności sprzedającego........................ 137 10. Disclosure letter list ujawniający.............................. 139 11. Wyłączenia odpowiedzialności sprzedającego.................... 141 12. Oświadczenia i zapewnienia w czasie. Aktualizacja oświadczeń i zapewnień................................................. 143 Rozdział 8. Due diligence....................................... 145 1. Uwagi ogólne................................................ 146 2. Zakres due diligence.......................................... 147 3. Lista dokumentów............................................ 147 4. Skutki due diligence dla odpowiedzialności stron.................. 148 Rozdział 9. Ograniczenia odpowiedzialności z tytułu oświadczeń i zapewnień................................................ 151 1. Uwagi ogólne................................................ 152 2. Ograniczenie kwotowe........................................ 154

8 Spis treści 3. Opcja odstąpienia od umowy................................... 156 4. Ograniczenie czasowe......................................... 156 5. Umowne czasowe ograniczenia odpowiedzialności a ustawowe terminy przedawnienia........................................ 159 6. Ustalenie przyczyny powstania szkody........................... 162 7. Działania naprawcze sprzedającego............................. 163 8. Relacja między 9.3 a 9.6..................................... 164 9. Prowadzenie spraw spornych po przejęciu........................ 164 Rozdział 10. Podnoszenie roszczeń.............................. 167 1. Uwagi ogólne................................................ 168 2. Termin zawiadomienia sprzedającego o roszczeniu................ 169 3. Dalsza procedura............................................. 171 4. Przedawnienie cywilnoprawne a terminy roszczeń gwarancyjnych... 172 Rozdział 11. Oświadczenia i zapewnienia kupującego............. 174 1. Uwagi ogólne................................................ 174 2. Status spółki kupującego....................................... 175 3. Zgody i zezwolenia korporacyjne................................ 176 4. Ważność zobowiązania........................................ 177 Rozdział 12. Poufność.......................................... 178 1. Uwagi ogólne................................................ 179 2. Poufność według Kodeksu cywilnego............................ 180 3. Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji....................................... 181 4. Relacja przepisów............................................. 184 5. Tajemnica zawodowa prawników............................... 184 Rozdział 13. Koszty............................................ 186 1. Uwagi ogólne................................................ 186 2. Podatek od czynności cywilnoprawnych.......................... 187 3. Podatek dochodowy........................................... 189 4. Taksa notarialna.............................................. 190 Rozdział 14. Zawiadomienia.................................... 191 1. Uwagi ogólne................................................ 191 2. Alternatywne rozwiązania dotyczące doręczania korespondencji..... 192 Rozdział 15. Przeniesienie praw i obowiązków.................... 194 1. Uwagi ogólne................................................ 194 2. Wyłączenie spod zakazu....................................... 195 3. Przeniesienie praw i obowiązków............................... 195 4. Dopuszczalność wyłączenia cesji................................ 196 www.lexisnexis.pl

Spis treści 9 Rozdział 16. Postanowienia końcowe............................ 198 1. Uwagi ogólne................................................ 198 2. Dopuszczalność wyboru prawa umowy.......................... 199 3. Wyłączenia swobody regulacji.................................. 200 4. Język umowy................................................ 202 5. Forma prawna umowy......................................... 202 6. Klauzula arbitrażowa.......................................... 203 7. Sądy arbitrażowe............................................. 204 8. Regulamin arbitrażowy UNCITRAL.............................. 205 9. Regulamin Sądu Arbitrażowego przy KIG......................... 206 Warunkowa umowa sprzedaży udziałów lub akcji................. 209 Załącznik nr 4 Oświadczenia i zapewnienia....................... 227 Załącznik nr 5 Projekt umowy depozytowej....................... 241 Załącznik nr 6 Projekt umowy rachunku escrow.................... 247 Załącznik nr 7 Oświadczenia dotyczące okresu do finalizacji......... 256 Załącznik nr 8 Projekt potwierdzenia zbycia akcji.................. 257

Wykaz skrótów EBITDA Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (zysk przed odsetkami, opodatkowaniem i amortyzacją) k.c. ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 121) k.p.k. ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm.) k.s.h. z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030) M&A mergers and acquisitions (fuzje i przejęcia) ord. pod. ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) p.p.m. ustawa z 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 80, poz. 432) pr. bank. ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.) Prezes Urzędu Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozporządzenie nr 593/2008 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz.Urz. UE 2008 L 177/6) SPA Share Purchase Agreement (umowa sprzedaży praw) SPV Special Purpose Vehicle (spółka celowa) u. rach. ustawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 330 ze zm.) u.o.i.f. ustawa z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 94) UOKiK Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów u.o.k.k. ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) u.s.u.s. ustawa z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 1442 ze zm.) u.z.n.k. ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

Słowo od Autorów Słowo od Autorów Słowo od Autorów 1. Skąd się wzięła SPA? Share Purchase Agreement (SPA) to umowa przeniesienia udziałów albo akcji przeniesienia tego, na co podzielony jest kapitał zakładowy spółki według przepisów prawa obowiązujących w poszczególnej jurysdykcji. Dlaczego więc prawnicy transakcyjni na całym świecie nie mówią o umowach przeniesienia czy sprzedaży udziałów albo akcji, lecz używają anglojęzycznego skrótu? Dlatego, że prawo transakcyjne wymagało swoistej, dobrowolnej i naturalnej harmonizacji nie na podstawie rozporządzenia czy dyrektywy unijnej, nie na podstawie międzynarodowej konwencji czy traktatu, ale w wyniku konieczności. Harmonizacja prawa cywilnego na poziomie Unii Europejskiej wydaje się być wciąż jeszcze zadaniem zgoła niewykonalnym. Poszczególne jurysdykcje rozwijają swoje lokalne rozumienie prawa. To rozumienie niekiedy bywa zgodne z tendencjami interpretacyjnymi prawa w innych krajach, ale czasem bywa zupełnie rozbieżne. Harmonizacja prawa cywilnego nie ma więc żadnej realnej perspektywy. Last but not least przeciwko harmonizacji przemawiają interesy potężnych lobbies prawniczych, które robią wszystko, by doradztwo prawne pozostało przede wszystkim lokalnym zajęciem. Jednak w przypadku transakcji tak być nie mogło. O ile bowiem know- -how prawniczy nie jest przedmiotem wolnego przepływu ponad granicami jurysdykcji, o tyle kapitał nie zna ograniczeń. Wszyscy kupują od wszystkich, wszyscy sprzedają wszystkim. W tej sytuacji uzgadnianie za każdym razem w ramach transakcji kapitałowej treści umowy było zajęciem zbyt uciążliwym. Taka sytuacja nawet z najbardziej

14 Słowo od Autorów praktycznego punktu widzenia domagała się przyjęcia względnie typowego wzorca. Narzucili go Anglosasi. Nie tylko z powodu potęgi amerykańskiej gospodarki i amerykańskiego prawa, lecz także z powodu charakteru umów według prawa precedensowego, które nie odwołują się do kodeksów i ich konceptu przepisów dyspozytywnych, co do których prawnicy zawsze będą stwarzali niepewność, czy aby na pewno są dyspozytywne. 2. Dlaczego napisaliśmy tę książkę? Każda kolejna transakcja bazująca na umowie SPA utwierdzała nas w przekonaniu, że, po pierwsze, większość transakcji przeprowadzana jest w oparciu o standardowy wzór umowny, choć nikt go specjalnie nie narzucał, a po drugie, rozumienie legalnego sensu kluczowych zapisów tego wzoru umownego jest dalece niejednolite. Zgadzaliśmy się więc na ogół, jak ma wyglądać umowa przeniesienia udziałów albo akcji, przynajmniej co do zasady, natomiast nie do końca wiedzieliśmy, co ona właściwie znaczy na gruncie prawa polskiego, które to prawo, jako prawo umowy, względnie spolegliwie akceptowali także obcokrajowcy przyjeżdżający robić interesy w Polsce. Do rozpowszechnionego w obrocie wzorca umownego nie było ani żadnych opracowań, ani też żadnych istotnych orzeczeń Sądu Najwyższego. Nie ma ich zresztą nadal. Skutkowało to tym, że liczba nieporozumień oraz sporów negocjacyjnych związanych z tą umową nieustannie rosła. Poszczególni prawnicy wykonujący transakcje M&A (mergers and acquisitions fuzje i przejęcia) nabierali na ogół coraz większego przekonania co do ich własnych interpretacji zapisów SPA jako jedynie słusznych. Teoretycznie alternatywą dla SPA byłoby promowanie polskiego wzorca umownego. W poszczególnych, znacznie potężniejszych niż Polska (biznesowo i co do tradycji prawnej) jurysdykcjach były podejmowane takie próby. Rezultaty, które te próby przyniosły, były, najdelikatniej rzecz ujmując, niedoskonałe. W wielu przypadkach były one zupełnym nieporozumieniem, również na gruncie prawa polskiego. Czyli właściwie wszyscy prawnicy transakcyjni doszliśmy do wniosku, że musimy w obrocie transakcyjnym posługiwać się umową SPA, a skoro tak, to może powinniśmy starać się uporządkować rozu- www.lexisnexis.pl

Słowo od Autorów 15 mienie tej umowy na gruncie prawa polskiego. Przy czym jej rozumienie na gruncie prawa polskiego w większości przypadków okaże się być zgodne z rozumieniem treści tej umowy na gruncie większości jurysdykcji europejskich. Wynika to nie tyle z podobieństwa systemów prawnych, ile z kazuistycznego charakteru SPA, która w idealnym zamiarze ma nie pozostawić swobody na skrajnie lokalne interpretacje prawa. Opracowanie, które przedstawiamy, jest próbą zebrania tych doświadczeń. 3. O czym nie jest ta książka? Tematem tej książki nie jest to, jaka ma być i jak ma wyglądać konkretna umowa typu SPA. Z książki tej raczej można dowiedzieć się tego, jakie są opcje i warianty rozumienia powszechnie stosowanych zapisów umownych i jakie rozwiązania biznesowe i prawne stoją za poszczególnymi wariantami umowy SPA. Proponowany tekst umowy jest jedynie pewnym punktem odniesienia. Tekst, który jest korzystniejszy dla jednej strony, przy niewielkich zmianach odwraca swoją moc działania w drugą stronę. Pokazujemy to w odniesieniu do konkretnych zapisów. Przede wszystkim chodzi nam o to, by przedstawić mechanizm działania poszczególnych rozwiązań. I to bez względu na to, co instytucje te znaczą w prawie anglosaskim. Książka ta nie jest także co powinno być jasne o nabywaniu ograniczonych pakietów udziałów (akcji). Zajmuje się ona, co do zasady, najprostszym i zarazem najpowszechniejszym wariantem SPA polegającym na nabywaniu 100 proc. udziałów (akcji) spółki. Z tych, między innymi, względów nie piszemy w ogóle o prawach mniejszościowych udziałowców czy akcjonariuszy i o obronie ich interesów w związku transakcją, w tym np. o kluczowych dla praw mniejszości klauzulach, które zwykle trafiają do porozumień wspólników (klauzulach typu tag -along albo drag -along). Opracowanie to jest przeznaczone dla tych, którzy chcą poznać i zrozumieć względnie prostą transakcję SPA, co zarazem oznacza, że nie odnosi się ono do bardziej złożonych transakcji na udziałach lub akcjach. Omawiana umowa modelowa nie dotyczy też nabywania akcji w spółce publicznej, jeżeli ma to miejsce w ramach transakcji giełdowych.

16 Słowo od Autorów Oczywiście, jeżeli spółka publiczna miałaby być przejmowana poza transakcjami giełdowymi, na podstawie umowy, wówczas znaczna część naszych rozważań będzie mogła znaleźć zastosowanie. 4. Dla kogo jest ta książka? Powiedzmy od razu ta książka nie jest adresowana do prawników o zacięciu teoretycznym. Jest natomiast adresowana do prawników praktyków, ale także do ludzi biznesu, którzy nie chcą biernie i bez zrozumienia przyjmować tego, co w sprawach związanych z ich pieniędzmi uzgadniają ich doradcy. Jeśli chodzi o prawników, to przyznajemy, że na różnych etapach swojej kariery zawodowej związanej z transakcjami z przyjemnością zostalibyśmy adresatami takiego opracowania. Szukaliśmy zresztą tego rodzaju pracy na całym świecie, choć było jasne, że interesuje nas przede wszystkim rozumienie SPA na gruncie prawa polskiego. Nawet jeśli wiedzieliśmy w kwestii rozumienia umowy już całkiem dużo, to i tak uznaliśmy za bardzo potrzebne i przydatne skonfrontowanie wiedzy w tej dziedzinie z indywidualnymi ustaleniami innych prawników. Jak wiadomo, takiej książki na rynku nie było. Jeśli chodzi o ludzi biznesu, to, jak wiadomo, w różnym stopniu interesują się oni pracą prawników. Niektórzy z nich jednak chcą wiedzieć wszystko, łącznie z tym, co znaczą poszczególne paragrafy. I, co gorsza, nie zadawalają się wyjaśnieniem, że tak się właśnie robi albo że tak zawsze robiliśmy. Zadawane przez tych właśnie dociekliwych menedżerów lub biznesmenów pytania odnoszące się do SPA stwarzały nierzadko spore problemy. Okazywało się bowiem, że choć poszczególne zapisy stosowaliśmy w umowach wiele razy, to nadal niezbyt jasno wiemy, co one znaczą. Jeżeli ktoś nam zarzuci, że książkę tę napisaliśmy dla siebie, po to, żeby opowiedzieć to, co do tej pory uważaliśmy i rozumieliśmy nie będziemy takiego zarzutu odpierać. Prawnicy praktycy piszą bowiem książki tyleż dla innych, co dla siebie. Jakie by nie były motywy autorów, nie ma to już teraz większego znaczenia. Zapraszamy do lektury. Nasza książka musi obronić się sama. www.lexisnexis.pl

Zagadnienia wstępne Zagadnienia wstępne Tekst Umowy Niniejsza Umowa została zawarta w [ ] przez i pomiędzy: 1) spółką [ ] z siedzibą w [ ] przy ul. [ ], zawiązaną na podstawie prawa [ ], wpisaną do [ ] pod numerem [ ], przez Sąd Rejonowy w [ ], posiadającą numer identyfikacji podatkowej [ ], z kapitałem zakładowym wynoszącym [ ], reprezentowaną przez [ ] ( Sprzedający ) oraz 2) spółką [ ] z siedzibą w [ ] przy ul. [ ], zawiązaną na podstawie prawa [ ], wpisaną do [ ] pod numerem [ ] przez Sąd Rejonowy w [ ], posiadającą numer identyfikacji podatkowej [ ], z kapitałem zakładowym wynoszącym [ ], reprezentowaną przez [ ] ( Kupujący ). 1. Oznaczenie stron oraz preambuła 1. Oznaczenie stron oraz preambuła 1.1. Uwagi ogólne Zacznijmy od banału, Share Purchase Agreement, czyli analizowana tutaj umowa, to umowa sprzedaży praw. Jest to umowa nazwana, o której mowa w art. 555 w zw. z art. 535 k.c. W konsekwencji stronami takiej umowy zawsze muszą być sprzedający i kupujący. Sprzedający to ten, kto sprzedaje udziały albo akcje. Kupujący to ten, kto je kupuje. Bardzo ważną rzeczą jest to, że sprzedający wcale nie musi być właścicielem udziałów bądź akcji, czyli wcale nie musi być wspólnikiem albo akcjonariuszem. Musi mieć on prawo do rozporzą-