Sygn. akt UZP/ZO/0-626/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 31 maja 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Alicja Stanisława Juszczyk arbitrzy: Robert Bartold Jarosław Gospodarczyk protokolant Paulina Małek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.05.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul. Maciejkowicka 30 od oddalenia przez zamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, Kraków, ul. Prądnicka 80 protestu z dnia 30.04.2007 r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie odwołującego się. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie zaniechanych czynności o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert w pakiecie 14
2. Kosztami postępowania obciąża Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, Kraków, ul. Prądnicka 80 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4049 zł 25 gr (słownie: cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul. Maciejkowicka 30 2) dokonać wpłaty kwoty 7649 zł 25 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) przez Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, Kraków, ul. Prądnicka 80 na rzecz Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul. Maciejkowicka 30, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego i wpisu 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 15950 zł 75 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Messer Polska Sp. z o.o., Chorzów, ul. Maciejkowicka 30. 3. Uzasadnienie Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę gazów medycznych wraz z transportem i dzierżawa butli przez Zamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie, Strona 2 z 10
wykonawca firma Messer Polska Sp z o.o. z siedzibą w Chorzowie złożyła w dniu 30 kwietnia 2007 roku protest na wybór najkorzystniejszej oferty w pakiecie 14 (Zamawiający dopuścił w tym postępowaniu możliwość składania ofert częściowych). W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie -w tej części postępowania- przepisu art. 7 ust.1 ustawy z dnia 9 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przepisu art. 90 ust.1 i ust.2 tej ustawy poprzez zaniechanie procedury wyjaśnienia czy cena zaoferowana przez wybraną firm Linde Gaz zawiera cenę rażąco niską oraz przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 i pkt 4 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty Linde Gaz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera cenę rażąco niską. W uzasadnieniu wskazano, że Protestujący posiada interes prawny w kwestionowaniu czynności Zamawiającego gdyż zaniechanie odrzucenia oferty firmy Linde Gaz pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania zamówienia w pakiecie nr 14. Podniesiono również, że cena zaoferowana przez Linde Gaz w innych pakietach jest wyliczona rzetelnie, natomiast w pakiecie nr 14 w cenie oferty nie podano ceny transportu gazu do siedziby Zamawiającego. Takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisu art. 15 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) tj. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W pakiecie nr 14 wykonawca Linde Gaz podał, że cenę transportu wliczył w cenę gazu taką możliwość Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednakże wątpliwości budzi rzetelności i zgodność z prawem wyliczenia tak podanej ceny. Na kalkulację ceny ma wpływ wiele czynników; i tak koszty transportu zbiornika Strona 3 z 10
z siedziby Wykonawcy do Zamawiającego, a także po zakończeniu umowy z siedziby Zamawiającego do Linde Gaz (ok. 800 zł netto), koszt transportu ciekłego powietrza do Zamawiającego (ok. 2028 zł netto/ jednorazowo), koszt pracy dźwigu (1200 zł netto) oraz corocznej legalizacji przez Urząd Dozoru Technicznego (1800 zł /netto / rocznie). Wymienione koszty są konieczne i winny być uwzględnione w ofercie. Nadto, po analizie oferty Linde Gaz wskazano, że azot ciekły jest droższy od ciekłego powietrza, mimo, że gaz ten jest wieziony z bliższego źródła niż w przypadku ciekłego powietrza, a w innych pakietach firma ta wykazuje koszt transportu butli z gazem 90 zł/ netto/ butla, butle zawsze są takie samem i spedytor pobiera opłatę za transport butli lub za 1 km. Nie jest więc możliwe wliczenie tych kosztów w cenę i zaproponowanie tak wyliczonej ceny, która jest o 37% niższa od kolejnej oferty w pakiecie nr 14. Określona cena 1 kg ciekłego azotu, który stanowi składnik ciekłego powietrza to 0,60 zł, jest wyższa od ceny za 1kg ciekłego powietrza do wytworzenia którego dodatkowo potrzebny jest jeszcze ciekły tlen. Zatem cena 1 kg ciekłego powietrza jest cena rażąco niska, a złożenie oferty Linde Gaz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na poparcie podniesionych zarzutów, Protestujący Wykonawca przytoczył opinię Urzędu Konkurencji i Konsumentów (publ. Dz.Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240) odnoszącą się do przepisu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która zawiera m.in. stwierdzenie, że...utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. oraz liczne tezy wyroków Zespołów Arbitrów na potwierdzenie, że cena Linde Gaz w pakiecie nr 14 jest nierealistyczna i nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz wypracowanie zysku czy pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Strona 4 z 10
Ponadto w proteście wskazano, że oferta Linde Gaz winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie pkt 4 jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Równocześnie podniesiono, iż w przypadku nie uwzględnienia protestu w podanym wyżej zakresie, zaistnieje przesłanka do unieważnienia postępowania określona w art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż postępowanie o zamówienie publiczne jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, a co zatem idzie gdyby doszło do zawarcia umowy o zamówienie publiczne byłaby ona nieważna, zgodnie z przepisem art. 146 ust.1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy które miało wypływ na wynik postępowania. Zwrócono również uwagę, że udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych o której mowa w art.17 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005r. Nr 14, poz. 114 ze zm.). Protestujący wykonawca wnosił o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 14, powtórzenie czynności wyboru oferty w zakresie tego pakietu, odrzucenie oferty Linde Gaz, uznanie za najkorzystniejszą w tym pakiecie oferty Protestującego i podpisanie umowy lub alternatywnie o unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 14. Zamawiający protest w dniu 10 maja 2007 roku oddalił, w uzasadnieniu wskazując, że aby odrzucić ofertę Linde Gaz winien, zgodne z art.14 ustawy Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego wykazać, iż koszt produkcji ciekłego powietrza jest wyższy od ceny zaoferowanej przez Linde Gaz w pakiecie nr 14 lub że Linde Gaz nabyła od innego podmiotu ciekłe powietrze za cenę wyższą niż ta za którą usiłuje sprzedać ciekłe powietrze. Wskazano, że w przypadku zorganizowanej produkcji na dużą skalę koszt produkcji ciekłego powietrza nie może być duży, a Protestujący nie przedstawił kalkulacji, z której wynika, iż Linde Gaz sprzedając ciekłe Strona 5 z 10
powietrze po podanej w ofercie cenie nie osiągnie żadnego zysku. Ponieważ Zamawiającemu nie jest znane miejsce gdzie znajduje się baza Linde Gaz, skąd dostarczane ma być ciekłe powietrze, nie wie jak ma być wykonywany transport, trudno mu uznać, że przedstawione w proteście informacje cenotwórcze są poprawne. Nadto sugestia, że 1 kg ciekłego powietrza składa się z 1 kg ciekłego azotu oraz dodatkowo ciekłego tlenu wskazują de facto, iż waży on więcej niż 1 kg jest manipulowaniem faktami. Zamawiający wskazał, że w innym pakiecie (nr 5) Linde Gaz za 1 kg ciekłego azotu zaoferował cenę rażąco wysoką, a nie cenę rażąco niską za ciekłe powietrze, wykonawca ten jest jedynym dostawcą ciekłego azotu i narzuca Zamawiającemu wysokie stawki za jego dostarczanie z braku konkurencji. Napewno gdyby pojawiła się na rynku inna firma, Linde Gaz obniżył by stawki, a i tak osiągałby zyski z dostawy. Rynek dostawców gazów jest ograniczony do kilku firm, a w przypadki niektórych gazów do dwóch lub trzech. W sytuacji tak ograniczonej konkurencji wykonawcy sprzedają swoje towary powyżej kosztów ich wytworzenia. W innym pakcie dwie firmy zaoferowały taką samą cenę za 1 kg gazu (0,50 zł) po wezwaniu o złożenie ofert dodatkowych obniżyły one swoja cenę o blisko 1/3 do (0,35 zł za 1 kg i 0,31 zł za 1 kg). W tak przedstawionej sytuacji trudno mówić o określonej cenie rynkowej, ponieważ cena może spaść kilkakrotnie a i tak zapewniać będzie wykonawcy zysk. Dlatego zarzut o złożeniu przez Linde Gaz oferty z rażąco niską cena nie zasługuje na uwzględnienie. W odwołaniu, które złożyło w dniu 15 maja 2007 roku, Wykonawca Messner Polska powtórzył zarzuty zawarte w proteście oraz argumentację na ich poparcie dodatkowo wskazał jedynie, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania Linde Gaz do wyjaśnienia kalkulacji ceny zawartej w ofercie. Odwołujący się Wykonawca wnosił o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 14, powtórzenie czynności wyboru oferty w zakresie tego pakietu, odrzucenie oferty Linde Gaz, uznanie lub alternatywnie o unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 14. Strona 6 z 10
Na posiedzeniu Zespół Arbitrów ustalił, że środki zaskarżenia wpłynęły w ustawowych terminach oraz że jednocześnie ze złożeniem odwołania Odwołujący przekazał treść odwołania Zamawiającemu. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Zespół Arbitrów oddalił wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność prawidłowego ustalenia ceny w ofercie firmy Linde Gaz uznając, że dla rozstrzygnięcia złożonego odwołania dowód ten nie jest konieczny. Zespół Arbitrów na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w tym złożonych ofert, a w szczególności oferty firmy Linde Gaz Sp. z o.o. oraz ustaleń dokonanych na rozprawie, ustalił co następuje: Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia w pakiecie 14 na okres trzech lat na kwotę 320 616 zł (brutto) uwzględniając w tym szacunku koszty dzierżawy zbiornika, ciekłego powietrza i transportu ciekłego powietrza. W SIWZ w załączniku dotyczącym pakietu 14 Zamawiający wskazał, że wykonawca wliczając koszt transportu w cenę gazu powinien w miejscu wskazanym dla podania odrębnej ceny transportu, wpisać adnotację wliczone w koszt gazu lub w inny sposób jednoznacznie zaznaczyć taką intencję. Oferta firmy Linde Gaz w części dotyczącej pakietu 14 podaje łączną cenę dzierżawy zbiornika na okres trzyletni, cenę ciekłego powietrza w ilości 108000 kg na kwotę 92 232 zł brutto. W ofercie tej zaznaczono, iż cena transportu 1 kg ciekłego powietrza jest wliczona w cenę ciekłego powietrza. W pakiecie 14 zostały złożone tylko dwie oferty. Drugą ofertę złożył Odwołujący, cena tej oferty wynosiła 144 936 zł brutto. Również Odwołujący wliczył cenę transportu w cenę 1 kg gazu. Firma Linde Gaz oferowała 1 kg ciekłego powietrza w cenie 0,50 zł netto, natomiast Odwołujący dla 1 kg ciekłego powietrza zaoferował cenę 0,80 zł netto. Mając na uwadze powyższe Zespół Arbitrów zważył co następuje: Strona 7 z 10
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z tego powodu, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia czynności wyjaśnienia zaoferowanych cen w tym pakiecie, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzenie takie jest uprawnione już tylko z tego powodu, że tak oferta Linde Gaz jak i oferta Odwołującego się, zdecydowanie odbiegają swoją wartością od ustalonej przez Zamawiającego warności szacunkowej przedmiotu zamówienia (nawet bez podatku VAT). Zauważyć w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonał oszacowania przedmiotu zamówienia łącznie z podatkiem VAT. Dokonane porównanie cen złożonych ofert do wartości przedmiotu zamówienia ustalonego dla pakietu 14 wskazuje na możliwość dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy albo poprzez błędne ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, z naruszeniem przepisu art. 29 i art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, albo jak wykazano wyżej poprzez zaniechanie czynności które mogłyby doprowadzić do ustalenia że sposób kalkulacji cen podanych w ofertach jest prawidłowy, a tym samym, że oferowana cena jest ustalona w sposób rzetelny po skalkulowaniu wszystkich czynników cenotwórczych które mają wpływ na wysokość oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Bez dokonania czynności o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Zamawiający nie ma możliwości ustalenia, że za zaoferowaną cenę wykonawca zrealizuje należycie w okresie trzyletnim przedmiot zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji gdy wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia, która winna być z należytą starannością ustalona przez Zamawiającego w sposób istotny odbiega od cen w złożonych ofertach. Niewątpliwie Zamawiający stwierdzając wystąpienie istotnych rozbieżności powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające dotyczące elementów mających wpływ na wysokość przedstawionej ceny, i w tym zakresie Zespół Arbitrów nie podzielił argumentacji Zamawiającego przedstawionej w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie. Mając powyższe na uwadze Zespół Arbitrów stwierdził, że Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert w pakiecie 14 zaniechał przeprowadzenia czynności wyjaśniających, czym naruszył przepis Strona 8 z 10
art. 90 ust 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i dlatego winien powtórzyć czynność badania i oceny ofert, po uprzednim zwróceniu się o wyjaśnienie elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny. Mając powyższe na uwadze Zespół Arbitrów orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów postanowił uwzględnić koszty zastępstwa prawnego Odwołujący się na podstawie przedłożonej faktury. Strona 9 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy:...... * Niepotrzebne skreślić. Strona 10 z 10