WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 12 stycznia 2006 r. Arbitrzy: Jan Tadeusz Wilkus. Protokolant Filip Orczykowski

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-16/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 12 stycznia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Alicja Stanisława Juszczyk Arbitrzy: Jan Tadeusz Wilkus Elżbieta Janicka - Suchacz Protokolant Filip Orczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez SIEMENS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Żupnicza 11 od oddalenia przez zamawiającego Elektrociepłownia Białystok S. A., Białystok, ul. Gen. Władysława Andersa 3 protestu z dnia 22 grudnia 2005 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Żupnicza 11 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 59 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SIEMENS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Żupnicza 11 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dwadzieścia pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SIEMENS Sp. z o.o., Warszawa, ul. Żupnicza Uzasadnienie Firma Siemens Sp. z o.o. z Warszawy powzięciu w dniu 16 grudnia 2005 roku informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę,montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania klasy DCS dla Elektrociepłowni Białystok S.A. złożyła w dniu 22 grudnia 2005 roku do Zamawiającego Elektrociepłowni Białystok S.A. protest w którym zarzuciła Zamawiającemu,że ; 1/ dokonał wyboru oferty firmy Honeywell Sp. z o.o. z Warszawy pomimo faktu,że Strona 2 z 11

3 a/ Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art.24 udst.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.)a oferta ta winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 tej ustawy. Podstaw wykluczenia powinien być fakt,że w ofercie tej znajdują się kserokopie dokumentów potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez spółkę Honeywell ale w sposób nieprawidłowy, bowiem podpisy osób uprawnionych do reprezentowania spółki znajdują się tylko na ostatnich stronach dokumentów natomiast na pozostałych stronach są złożone tylko parafy dotyczy to odpisu z KRS, sprawozdania finansowego i opinii biegłych rewidentów Natomiast dokumenty które liczą tylko dwie lub trzy strony są poświadczone w sposób prawidłowy na wszystkich stronach składanych kserokopii dotyczy to zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, polisy ubezpieczeniowej. Dlatego Wykonawca nie złożył dokumentów wymaganych pkt specyfikacji istotnych warunków zmówienia i pkt 3.1 Instrukcji Dla Wykonawców, nawet jeżeli Zamawiający wprost nie określił sposobu w jaki winny być poświadczane kserokopie składanych dokumentów. Wykonawca ten nie przedstawił także zgodnie z wymogiem określonym w pkt 3.1.b i c SIWZ oraz z pkt 10.2 SIWZ i zał. nr 4 dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia tj nie udokumentował swoich kwalifikacji poprzez wskazanie posiadania pozytywnego doświadczenia eksploatacyjnego dla oferowanego typu systemu DSC dostarczanego dla energetyki ani nie wykazał zrealizowania w ostatnich 3 latach dostawy systemów DSC dla bloków energetycznych o mocy powyżej 50 MWe. Wymaganego SIWZ doświadczenia nie potwierdzają bowiem wykazane w zał. nr 4 do oferty zrealizowane przez Spółkę Honeywell dostawy w latach Wykazano jedynie dostawę o wymaganych parametrach w przypadku Elektrociepłowni Chorzów, natomiast dostawa dla Elektrociepłowni Katowice była zrealizowana w 2001 roku, a dla dostawy dla Elektrociepłowni Chorzów i Elektrociepłowni Police nie przedstawiono referencji z określeniem wymaganych Strona 3 z 11

4 parametrów. Nie przedłożono również referencji potwierdzających pozytywne okresy eksploatacji, b/ Wykonawca w ofercie przedstawił dokumenty w języku angielskim bez wymaganego tłumaczenia dotyczy to certyfikatu FSC, co było wymagane w pkt 9 i 15.1 SIWZ i nie dołączył polisy o odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, a jedynie dołączył certyfikat ubezpieczeniowy od odpowiedzialności publicznej dotyczący produktów związanych z zanieczyszczeniem środowiska i od straty finansowej dlatego jego oferta winna być odrzucona jako niezgodna z treści SIWZ na podstawie przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 2/ nie odrzucił oferty Konsorcjum spółek Metso Automation Polska Sp z o.o. oraz Metso Automation Inc na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo tego że w ofercie znajdują się tłumaczenia dokumentów tj. pełnomocnictwa szczegółowe udzielone przez uczestników Konsorcjum,oświadczenia o kwalifikacjach wykonawcy i umowa konsorcjum nie sporządzone przez tłumacza przysięgłego a jedynie są to dokumenty w języku polskim na których znajduję się zamiast pieczątki tłumacza przysięgłego pieczęć tłumaczenie zgodne z oryginałem i podpis P. Mariusza Słomy. Tak sporządzone tłumaczenie nie ma mocy urzędowego poświadczenia treści sporządzanego w języku obcym dokumentu. Zgodnie z przepisem art. 13 pkt 1 ustawy z dnia 25 listopada 2004 roku o zawodzie tłumacza przysięgłego ( Dz.U.Nr 273, poz. 2702) tylko tłumacz przysięgły osoba zaufania publicznego jest uprawniona do sporządzenia i poświadczenia tłumaczeń dokumentów z jeżyka obcego na język polski. nadto w ofercie tej nie przedłożono odpisu z rejestru handlowego dla firmy Metso Automaton Inc a jedynie jego tłumaczenie z języka fińskiego na język angielski i z języka angielskiego na język polski. Nadto w oferta Konsorcjum zawiera niegodności techniczne w stosunku do wymagań jakie postawił w SIWZ Zamawiający i tak; Strona 4 z 11

5 na str. 43 oferty podany serwer archiwizacji nie jest w postaci klastra i brak jest osobnego serwera nadzoru eksploatacji, na str.57 moduły wejść analogowych dla części elektrycznej nie spełniają określonych wymagań, na str. 77 nie ma redundancji lamp w systemie ściany projekcyjnej i nie podano typu ani producenta 3/ nie unieważnił postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych w sytuacji gdy nie złożono w postępowaniu żadnej ofert niepodlegającej odrzuceniu, 4/ nie powiadomił Protestującej firmy na podstawie art.92 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z podanych wyżej przyczyn Protestując firma wnosiła o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne dokonanie oceny ofert spółki Honeywell Sp. z o.o. i jej wykluczenie oraz odrzucenie jej oferty,o odrzucenie oferty Konsorcjum Mesto Automation Polska Sp. z o.o. i Metso Automation Inc., unieważnienie postępowania i oficjalne powiadomienie Protestującej firmy wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający protest w dniu 23 grudnia 2005 roku odrzucił podając, że w dniu 5 października 2005 roku odrzucił ofertę firmy Siemens sp z o.o. na podstawie art.89 ust.1 pkt2 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu iż jej treść była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Wykonawca w ustawowym 7 dniowym zgodnie z przepisem art. 179 oraz 180 ustawy Pzp nie skorzystał z możliwości wniesienia protestu. W zawiązku z tym po upływie tego terminu stracił status wykonawcy oraz utracił interes prawny w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Protestująca firma nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i w dniu 28 grudnia 2005 roku wniosła odwołanie w którym w całości podtrzymała zarzuty wskazane w proteście wraz z ich Strona 5 z 11

6 uzasadnieniem oraz dodatkowo wskazał,że nie kwestionuje faktu, iż w dniu 5 października 2005 roku Zamawiający zasadnie odrzucił jego ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ., jednakże nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego,że utrata statusu Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia wykazanie interesu prawnego będącego podstawa do wniesie protestu i odwołania. Zgodnie bowiem z art.179 ust.1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Fakt,że jego oferta został z powodów formalnych odrzucona nie świadczy o tym iż nie jest zainteresowany w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.w przypadku gdy oferty firmy Honeywell sp. z o.o. i Konsorcjum spółek Metso Automation sp. z o.o. Polska i Metso Automation Inc zostały by odrzucone to postępowanie musiało by być unieważnione, co otworzyłoby Odwołującej się firmie możliwość ponownego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, z której to szansy zamierza skorzystać. Powyższe uzasadnia interes prawny odwołującego się zatem odrzucenie protestu przez Zamawiającego nie jest zasadne. Odwołująca się firma wnosiła o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne dokonanie oceny ofert spółki Honeywell Sp. z o.o. i jej wykluczenie oraz odrzucenie jej oferty,o odrzucenie oferty Konsorcjum Mesto Automation Polska Sp. z o.o i Metso Automation Inc., unieważnienie postępowania i oficjalne powiadomienie Protestującej firmy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zespół Arbitrów po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron ustalił, że protest i odwołanie zostały złożone z zachowaniem terminów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych i wobec nie zaistnienia przesłanek formalnych skutkujących odrzuceniem odwołania skierował je do rozpoznania na rozprawie. Strona 6 z 11

7 Na rozprawie Odwołujący się podtrzymał zarzuty wskazane w proteście i w odwołaniu oraz ich uzasadnienie wnosząc o uwzględnienie odwołania, wywodząc jak w odwołaniu, iż swój interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej wywodzi z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest inną osobą, która doznała uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nadto jest zainteresowana złożeniem oferty w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał także, iż gdyby doszło do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, to umowa ta byłaby z mocy przepisy art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nieważna. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu protestu i wniósł o oddalenie odwołania, dodatkowo wyjaśniając, ze wybrana oferta i oferta druga w kolejności nie zawiera błędów skutkujących ich odrzuceniem. Nadto podał, iż gwarancja bankowa, stanowiąca zabezpieczenie wadium, złożonego przez Odwołującego się, wygasła w dniu r., zatem z tych powodów Odwołujący się nie jest już uczestnikiem przedmiotowego postępowania, któremu przysługują środki ochrony prawnej. Zespół Arbitrów orzekając zgodnie z przepisem art. 193 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w granicach zarzutów podniesionych w proteście i w odwołaniu, na podstawie wyjaśnień stron złożonych na rozprawie oraz przedłożonej dokumentacji postępowania przetargowego wraz z ofertami ustalił następujący stan faktyczny. Odwołujący się złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która, jako niezgodna z treścią SIWZ została odrzucona w dniu r. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący się, co jest bezsporne, nie wniósł w ustawowym terminie protestu na tę czynność. W dniu r. wygasła gwarancja bankowa nr GF z dnia r. wystawiona przez Citibank handlowy w Warszawie, stanowiąca zabezpieczenie wniesionego przez Odwołującego wadium, zaś protest, co ustalono na wstępie, został wniesiony przez Odwołującego w dniu r. Strona 7 z 11

8 W tym miejscu Zespół Arbitrów jest zobowiązany dokonać merytorycznej oceny tak ustalonego stanu faktycznego i to jeszcze przed faktycznym badaniem złożonych w tym postępowaniu ofert, dlatego dokonał następującej oceny stanu prawnego przedmiotowego postępowania. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewidziane ustawą środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom, uczestnikom konkursu lub innym osobom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Warunkiem skutecznego wniesienia protestu i odwołania jest zaistnienie trzech okoliczności : naruszenie przez zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy, powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, zaistnienie związku przyczynowego między wskazanym uszczerbkiem w interesie prawnym a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Istnienie interesu prawnego jest merytoryczną przesłanką do rozpatrzenia wniesionego środka ochrony prawnej Zespół Arbitrów jest obowiązany do dokonania oceny, czy składający odwołanie wykazał zaistnienie tej przesłanki. W przedmiotowej sprawie Odwołujący się z datą kiedy upłynął mu ustawowy terminu do wniesienia protestu na czynności odrzucenie jego oferty w przedmiotowym postępowania o zamówienie publiczne utracił interes prawny do zasadnego wnoszenia środka ochrony prawnej. Tym samym utracił on możliwość uzyskania tego zamówienia, bowiem z tą datą przestała istnieć po stronie Odwołującego się prawna możliwość uzyskania zamówienia. Takie rozumienie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. wynika z faktu, iż na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie interesu prawnego jest ograniczone do rozważania istnienia interesu prawnego w odniesieniu do możliwości uzyskania zamówienia, a jak wykazano wyżej Odwołujący się takiej możliwości uzyskania tego zamówienia już nie posiada. Strona 8 z 11

9 Odnosząc się do podnoszonej kwestii możliwości ewentualnego ubiegania się o zamówienie przyszłe ewentualnie ogłoszone po unieważnieniu obecnie prowadzonego postępowania Zespół Arbitrów w tej sprawie podziela i podtrzymuje pogląd wyrażony w orzecznictwie zespołu arbitrów i Sądu Okręgowego w Warszawie, iż uzasadnianie istnienia interesu prawnego możliwością ewentualnego i niepewnego udziału Odwołującego się w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wystarczająca na gruncie gramatycznej i celowościowej wykładni przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Zespół Arbitrów dokonał negatywnej oceny zaistnienia przesłanki która ma decydujące znaczenie dla możliwości oceny uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego, co skutkuje oddaleniem odwołania (nawet gdyby doszło do dopuszczenia przez Zamawiającego do merytorycznej oceny ofert niepełnych lub nieprawidłowych). Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii, iż Odwołujący się występuje w niniejszym postępowaniu nie w charakterze wykonawcy lecz innej osoby i tym uzasadnia istnienie swojego interesu prawnego Zespół Arbitrów stwierdza, że z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby jeden podmiot (wykonawca, o którym mowa w przepisie art. 2 pkt 11 tej ustawy), a takim był Odwołujący się w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógł występować jako podmiot mający różne przymioty i prawa wynikające z przepisów tej ustawy, powoływane w zależności od ukształtowania się jego sytuacji faktycznej i prawnej w danym, konkretnym postępowaniu, gdyż albo jest się wykonawcą albo inna osobą. Skoro, jak ustalono, Odwołujący się miał status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, to tym samym utracił, w ocenie Zespołu Arbitrów, możliwość korzystania z praw przysługujących innym osobom, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe potwierdza również fakt, iż sam Odwołujący Strona 9 z 11

10 się nie zachował konsekwencji w toku swojego rozumowania, gdyż np. formułując żądania protestu i odwołania raz wskazuje siebie jako wykonawcę, a raz jako inną osobę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 10 z 11

11 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 11 z 11