Teoria i filozofia prawa repetytorium Adam Dyrda Nicholas Ghazal Remigiusz Nowak Oskar Pogorzelski Aleksandra Samonek Warszawa 2011
SPIS TREŚCI Wykaz skrótów... 9 Wstęp... 11 CZĘŚĆ I. TEORIA PRAWA Rozdział 1 Ogólny zarys problematyki sprawiedliwości (Adam Dyrda)... 15 Rozdział 2 Status metodologiczny teorii i filozofii prawa (Oskar Pogorzelski)... 18 1. Teoria prawa, jurysprudencja i filozofia prawa... 18 2. Związki pomiędzy teorią prawa, filozofią prawa i jurysprudencją... 19 3. Filozoficzne zagadnienia teorii prawa... 20 4. Płaszczyzny metodologiczne prawoznawstwa... 20 Rozdział 3 Prawo i język prawa (Oskar Pogorzelski)... 22 1. Język prawny a język prawniczy... 22 2. Wpływ filozofii języka i lingwistyki na teorię prawa... 25 3. Koncepcje filozofii języka i lingwistyki w prawoznawstwie... 27 4. Związek i wpływ filozofii analitycznej na prawo... 28 Rozdział 4 Zagadnienia normy prawnej (Oskar Pogorzelski)... 29 1. Wprowadzenie... 29 2. Kognitywizm i nonkognitywizm norm... 30 3. Nielingwistyczna a lingwistyczna koncepcja normy... 32 Rozdział 5 Stosowanie prawa (Nicholas Ghazal)... 34 1. Pojęcie stosowania prawa oraz ideologie stosowania prawa... 34 2. Dylemat Jørgensena... 35 3. Teorie argumentacji prawniczej... 35 Rozdział 6 Wykładnia prawa (Remigiusz Nowak)... 38 1. Wstęp podziały wykładni prawa... 38 2. Teorie wykładni prawa... 41 3. Podział wykładni na wykładnię derywacyjną i klaryfikacyjną... 42 5
Rozdział 7 Obowiązywanie prawa (Nicholas Ghazal)... 43 1. Wstęp... 43 2. Teorie obowiązywania prawa... 44 3. Desuetudo oraz reguły kolizyjne... 45 Rozdział 8 System prawa (Nicholas Ghazal)... 47 1. Pojęcie systemu normatywnego... 47 2. Powiązania hierarchiczne pomiędzy elementami systemu normatywnego... 48 2.1. System statyczny norm... 48 2.2. System dynamiczny norm... 49 3. System prawa... 49 3.1. Wiadomości wstępne... 49 3.2. Relacja pomiędzy prawem a moralnością... 50 3.3. Elementy systemu prawa... 51 3.4. Uporządkowanie systemu prawa... 52 3.5. Systematyzacja pozioma norm prawnych... 55 CZĘŚĆ II. FILOZOFIA PRAWA Rozdział 1 Teorie prawnonaturalne (Remigiusz Nowak)... 59 1. Pojęcie prawa natury... 59 2. Neoscholastyka i neotomizm... 59 2.1. Neoscholastyka... 60 2.2. Neotomizm... 60 3. Proceduralne teorie prawa natury i sprawiedliwości... 61 4. Koncepcje prawnonaturalne w Niemczech... 63 5. Koncepcje prawnonaturalne w USA... 63 5.1. Neotomistyczna doktryna prawa natury... 64 5.2. Dynamiczna teoria prawa natury... 64 5.3. Antropologiczna teoria prawa natury... 64 5.4. Psychologiczna teoria prawa natury... 65 5.5. Substancjalna teoria prawa natury... 65 Rozdział 2 Pozytywizm prawniczy (Adam Dyrda)... 67 1. Uwagi wstępne... 67 2. Tradycyjne pojęcie pozytywizmu... 68 2.1. Pozytywizm anglosaski J. Benthama i J. Austina... 68 2.2. XIX-wieczny pozytywizm kontynentalny... 72 3. Pozytywizm współczesny... 75 3.1. Normatywizm H. Kelsena... 75 3.2. Wczesny pozytywizm G. Radbrucha... 77 3.3. Wyrafinowany pozytywizm H.L.A. Harta... 80 3.4. Miękki (inkluzywny) pozytywizm prawniczy... 84 6
3.5. Twardy (ekskluzywny) pozytywizm prawniczy... 86 3.6. Instytucjonalna teoria prawa N. MacCormicka i O. Weinbergera... 87 Rozdział 3 Realizm prawny (Oskar Pogorzelski)... 89 1. Realizm charakterystyka nurtu... 89 2. Realizm prawny... 90 3. Wspólne cechy realizmu prawnego... 91 4. Nauka prawa według realistów... 92 5. Główne nurty realizmu... 92 5.1. Szkoła wolnego prawa... 93 5.2. Psychologiczna teoria prawa L. Petrażyckiego... 94 5.3. Amerykański realizm prawny... 94 5.4. Socjologiczna jurysprudencja... 95 5.5. Skandynawski realizm prawny... 96 PYTANIA TESTOWE (Aleksandra Samonek)... 99 Odpowiedzi do testów... 177
WSTĘP Niniejsze repetytorium w zamierzeniu autorów ma stanowić merytoryczne wsparcie dla osób, które zainteresowane są zgłębieniem problematyki teoretyczno- i filozoficzno-prawnej. Książka skonstruowana została tak, aby przedstawić w sposób możliwie syntetyczny, przy wykorzystaniu literatury szczegółowej, podstawowe, szeroko dyskutowane i chciałoby się powiedzieć stare jak świat problemy jurysprudencji, które z jednej strony są szczególnym rodzajem namysłu nad fenomenem czy bytem, jakim jest prawo, nad jego charakterystyką i całym jego kontekstem społeczno-kulturowym, z drugiej zaś stanowią, nie zawsze oczywisty, choć zwykle przemilczany, punkt wyjścia dla rzeczywistych rozwiązań instytucjonalnych i ustrojowych. Z oczywistych powodów nie można niniejszego opracowania traktować jako wyczerpującego. Nie są to także prolegomena, bowiem autorzy nie forsują żadnego ze stanowisk, a jedynie w opisowy sposób przedstawiają najbardziej doniosłe właściwości konkretnych stanowisk filozoficznych w jurysprudencji czy też prezentują podstawowe osiągnięcia teoretycznego namysłu nad prawem w naszej kulturze prawnej. Z tego powodu praca ta nie jest książką filozoficzną, choć traktuje o filozofii prawa. Powyższe względy skłaniają autorów do uczynienia pewnej refleksji na wstępie, aby książka niniejsza nie stała się przedmiotem kontrowersji i niewłaściwego użytku. Trzeba bowiem podkreślić, że w istocie cel repetytorium przeczy naturze tego, co określa się mianem szeroko pojętej filozofii. Skrótowa forma przedstawienia informacji, która stanowić może dobrą pomoc do powtórki przed egzaminem z przedmiotu czy podręczną encyklopedyczną pomoc, zaprzecza istocie filozoficznego namysłu. Filozofia stanowi bowiem umiłowanie mądrości, przeto każde zdawkowe poznanie, obchodzenie się z przedmiotem badania po macoszemu, bez zbędnej troski i uwagi, nie może być nazwane filozoficznym. Choć Repetytorium przedstawia wiele szczegółowych informacji, z samej swej natury nie zastąpi bezpośredniego namysłu nad fenomenami prawa i sprawiedliwości ani troskliwej lektury dzieł odpowiednich teoretyków i filozofów prawa, także tych, których koncepcje zostały tu zaprezentowane. Największym wrogiem prawdziwej wiedzy (episteme) są mniemania (doxa), które wynikają z niedostatków poznawczych podmiotu (badacza) lub przedmiotu badania. Problematyka filozoficzna, wbrew obiegowym opiniom o jej nieprzystępności i praktycznej nieprzydatności, w postaci konkretnych założeń metafizycznych, epistemologicznych czy etycznych kryje się u podstaw zarówno każdej teorii, jak i każdego praktycznego działania. Ogromnego znaczenia nabiera tutaj powiedzenie, iż każdy posiada swoją filozofię, choć często nie zdaje sobie z tego sprawy. Tragedia zaczyna się wtedy, gdy instrumentalny rozum, nastawiony na osiąganie konkretnego celu (co jest charakterystyczne dla postawy czysto 11
operatywnego prawnika) nie doświadcza refleksji nad wartością samego celu, nad środkami, które doń prowadzą czy też nad sensownością punktu wyjścia dla swojego działania. Taka mechanicystyczna redukcja, choć charakterystyczna dla kultury masowej, nie jest koniecznością. Sens filozoficznego namysłu nad prawem tkwi w przeświadczeniu, że działanie prawnika i każdego, kto nieuchronnie ma do czynienia z prawem, wymaga rzetelnego uzasadnienia. Repetytorium niniejsze stanowi użyteczną pomoc. Nie wyczerpuje jednak bardzo wielu wątków. Dla osób, które nie tylko zważają na praktyczne względy, lecz poszukują filozoficznej głębi, stanowić będzie ono zaledwie krótką książeczkę o filozofii prawa. Tacy ludzie będą bowiem poszukiwać prawdziwych filozoficznych dzieł, od których można oczekiwać nie tylko jasnego wysłowienia tez, ale mistrzostwa myślenia, rozumianego jako filozoficzny kunszt. Wszyscy pozostali, dla których praktyczne względy liczą się ponad wszystko, uczynią to Repetytorium najlepszą pomocą. Ostatni winni jednak pamiętać, że przedstawione tu treści nie wyczerpują bogactwa myśli, jakie mieści w sobie, równie stara jak dzieje ludzkiego myślenia w ogóle, filozofia prawa. Jest to dorobek, który stanowi podstawę naszej współczesnej kultury. Dorobek, który przenikliwy wzrok odnajdzie w każdej instytucji prawa. W imieniu autorów, Adam Dyrda
CZĘŚĆ I TEORIA PRAWA
Rozdział 1 OGÓLNY ZARYS PROBLEMATYKI SPRAWIEDLIWOŚCI Problem określenia, czym jest sprawiedliwość, ma wielkie znaczenie nie tylko w kontekście akademickich dysput i rozważań filozoficznych. Dysputom tym towarzyszą bowiem wielkie emocje. Jest tak dlatego, że próba określenia sprawiedliwego porządku społecznego, sprawiedliwego postępowania czy sprawiedliwego prawa ma ogromne znaczenie praktyczne. Wobec tego spory o sprawiedliwość należą do najstarszych filozoficznych problemów, niedłącznie związanych z filozofią prawa i filozofią społeczną. 1) Problem ten w klasyczny już sposób przedstawił w Etyce Nikomachejskiej Arystoteles (384 322 p.n.e.), który wyróżnił dwa możliwe sposoby (niekoniecznie logicznie rozłączne) pojmowania sprawiedliwości: sprawiedliwość w sensie dystrybutywnym (tzw. sprawiedliwość rozdzielczą) i sprawiedliwość w sensie komutatywnym (tzw. sprawiedliwość wyrównawczą); 2) Od czasów Arystotelesa powstało wiele uszczegółowień i modyfikacji jego propozycji, jakkolwiek podział ten ma duże znaczenie. Sprawiedliwość wyrównawcza polega m.in. na odpowiedniej zapłacie czy odpłacie za określone dobro lub zło, podczas gdy sprawiedliwość rozdzielcza dotyczy rozdziału dóbr lub rozkładania ciężarów w kręgu tych podmiotów, w stosunku do których mamy postępować sprawiedliwie 1. Formalnie rzecz biorąc, sprawiedliwość wyrównawczą można by sprowadzić do szczególnej formuły sprawiedliwości rozdzielczej ( każdemu według dobra (zła), które nam wyrządził ). Sam Arystoteles dostrzegał jednak, że posiada ona odrębną problematykę, przeto zasługuje na odrębne przedstawienie. Według Chaima Perelmana (1912 1984) zadaniem filozofii jest wyjaśnianie pojęć mglistych, co służyć ma zmniejszeniu związanego z nimi ładunku emocjonalnego. Pojęciem, które wymaga takiego wyjaśniania, jest w pierwszej kolejności pojęcie sprawiedliwości. Tym, co różnicuje poszczególne koncepcje sprawiedliwości, są tzw. formuły sprawiedliwości konkretnej, określające kryteria, ze względu na które odpowiednie podmioty mają być traktowane jednakowo jako wykazujące odpowiednią cechę, uznawaną przez przyjmującego daną koncepcję za cechę istotną (tj. należące do danej kategorii 1 Z. Ziembiński, O pojmowaniu sprawiedliwości, Lublin 1992, s. 93. 15
istotnej) 2. Formuł sprawiedliwości konkretnej, zdaniem Ch. Perelmana, jest co najmniej sześć: 1) każdemu to samo wszystkie jednostki, do których ma się stosować sprawiedliwość, należą wyłącznie do jednej kategorii istotnej (stricte egalitarna formuła); 2) każdemu według jego zasług podmioty należące do jednej kategorii istotnej ze względu na podobne zasługi (w tym samym stopniu) powinny być traktowane jednakowo; 3) każdemu według jego dzieł jednakowo należy traktować tych, których dzieła, zdaniem określonego sędziego, mają tę samą wartość, a zatem tych, którzy należą do jednej kategorii istotnej (np. postulat równego wynagrodzenia robotnika za jego pracę); 4) każdemu według jego potrzeb formuła ta nakazuje jednakowo traktować ludzi, którzy ze względu na swoje potrzeby należą do tej samej kategorii istotnej; 5) każdemu według jego pozycji u podstaw tej koncepcji tkwi założenie, że ludzie dzielą się na klasy, niekoniecznie zhierarchizowane; powinniśmy traktować odmiennie członków różnych klas, lecz jednakowo członków jednej klasy, czyli kategorii istotnej; 6) każdemu według tego, co przyznaje mu prawo osoba stosująca tę formułę nie może wybrać koncepcji sprawiedliwości, którą woli; musi zachowywać ustalone normy 3. Chaim Perelman nie zadowala się wyróżnieniem tych różnych w treści sześciu formuł. Szuka on wspólnej, formalnej definicji sprawiedliwości. Ostatecznie określa on sprawiedliwość formalną jako zasadę działania, w myśl której osoby należące do tej samej kategorii istotnej powinny być traktowane jednakowo. Wskazane wyżej hasłowe formuły sprawiedliwości rzadko występują w czystej postaci. Rzeczywistość społeczna wymaga bowiem stosowania w znacznej mierze formuł złożonych z elementów kilku formuł prostych. Co więcej, formuły te, jeśli mają być racjonalnie stosowane, wymagają możliwie dokładnego doprecyzowania względem omawianej cechy istotnej (wymagane doprecyzowanie znaczenia podmiotu: każdemu i przedmiotu: to, według tego... itp.). Zagadnieniem odrębnym i szeroko dyskutowanym, a rodzącym kolejne kontrowersje, jest osiąganie konsensusu społecznego względem jednej naczelnej i złożonej formuły sprawiedliwości 4. Jedną z szerzej komentowanych w XX-wiecznej filozofii społecznej teorii sprawiedliwości, która zabiera głos w kwestii osiągania takiego konsensusu, zaproponował John Rawls (1921 2002). Tezą przewodnią jego doktryny jest stwierdzenie, że właściwa byłaby taka formuła sprawiedliwości, na którą zgodziłby się każdy dokonując wyboru zza zasłony ignorancji, tzn. nie wiedząc jeszcze, jakie miejsce w życiu społecznym przypadnie mu w udziale, i dlatego przyjmując (należałoby oczekiwać) takie rozwiązania, zgodnie z którymi los znajdujących się na pozycjach najgorszych byłby w każdym 2 Termin formuły sprawiedliwości pochodzi od Ch. Perelmana (Ch. Perelman, O sprawiedliwości, Warszawa 1959, s. 37 i n.); por. Z. Ziembiński, O pojmowaniu..., s. 33. 3 Ch. Perelman, O sprawiedliwości, passim. 4 Z. Ziembiński, O pojmowaniu..., s. 161. 16
razie możliwy do zniesienia 5. Koncepcja J. Rawlsa, zgodnie z jej liberalnym rodowodem, postuluje możliwie największy zakres wolności dający się pogodzić z naturalną wolnością innych ludzi, wyznaczając jedynie zakazy naruszania tej wolności przez inne podmioty i nakaz jej chronienia przez organy państwowe. Dodatkowym atrybutem tej teorii jest to, że postuluje ona, by chronić interesy najsłabszych w wypadku nierówności społecznych. Samo pojęcie zasłony niewiedzy umieszcza koncepcję J. Rawsla pośród koncepcji tzw. umowy społecznej, stanowiącej pewien konstrukt idealizacyjny. Oznacza to, że teoria Rawsla, jak każda inna teoria sprawiedliwości, przemyca w swych założeniach ściśle określoną teorię społeczną. Ogólnie wypracowane w filozofii prawa i filozofii społecznej koncepty sprawiedliwości mają dalsze przełożenie na konkretne ujęcia sprawiedliwości w poszczególnych gałęziach prawa czy też w odniesieniu do istniejących ustrojów państw bądź porządków społecznych. Sprawiedliwość jest rdzeniem etyki, a jako taka musi posiadać istotną wartość, choćby krytyczną, w każdym poszczególnym stanowisku filozoficzno-prawnym. Koncepcje prawnonaturalne będą upatrywać źródła sprawiedliwości w ponadludzkim porządku lub ograniczać się do dedukcji pojęcia sprawiedliwości z takiego a nie innego urządzenia świata. Z kolei teorie pozytywistyczne będą traktować sprawiedliwość jako konstrukt czysto ludzki. Rozdźwięk pomiędzy pozytywistycznym a idealistycznym pojmowaniem sprawiedliwości widać dobitnie m.in. na przykładzie koncepcji ustawowego bezprawia Gustava Radbrucha. Literatura: Arystoteles, Etyka nikomachejska, Warszawa 1956 Perelman Ch., O sprawiedliwości, Warszawa 1959 Ziembiński Z., O pojmowaniu sprawiedliwości, Lublin 1992 5 Ibidem, s. 162 163. 17