Sygn. akt UZP/ZO/0-395/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 16 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Krzysztof Barnim Lewna Arbitrzy: Tadeusz Andrzej Ignatowicz Elżbieta Janicka - Suchacz Protokolant Filip Orczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.02.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Trakcja Polska PKRE S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych 7 S.A., Torpol sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury w Warszawie sp. z o.o., PKP Energetyka sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury Radom sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie, Kraków, ul. Czapińskiego 3 od oddalenia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe, Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 25 stycznia 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Trakcja Polska PKRE S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych 7 S.A., Torpol sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury w Warszawie sp. z o.o., PKP Energetyka sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury Radom sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie, Kraków, ul. Czapińskiego 3 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 448 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści osiem złotycyh pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Trakcja Polska PKRE S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych 7 S.A., Torpol sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury w Warszawie sp. z o.o., PKP Energetyka sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury Radom sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie, Kraków, ul. Czapińskiego 3 2) dokonać wpłaty kwoty 3 660 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Trakcja Polska PKRE S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych 7 S.A., Torpol sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury w Warszawie sp. z o.o., PKP Energetyka sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury Radom sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie, Kraków, ul. Czapińskiego 3 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe, Warszawa, ul. Targowa 74 Strona 2 z 8
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 225 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dwadzieścia pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Trakcja Polska PKRE S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych 7 S.A., Torpol sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury w Warszawie sp. z o.o., PKP Energetyka sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury Radom sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie, Kraków, ul. Czapińskiego 3. 3. Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja linii kolejowej na odcinku E 20 na odcinku Siedlce Terespol. Pismem z dnia 25 stycznia 2006 roku protest na czynność unieważnienia postępowania w części LOT C wniósł Odwołujący konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. (lider konsorcjum) oraz Trakcja Polska PKRE S.A., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych 7 S.A., Torpol sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury w Warszawie sp. z o.o., PKP Energetyka sp. z o.o., Zakład Naprawy Infrastruktury Radom sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie. Zarzucił on zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp. przez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i bezpodstawne unieważnienie postępowania i art. 32 ust. 1 w związku z art. 35 ust. 1 Pzp. oraz rozporządzenia PRM w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro Strona 3 z 8
stanowiącego podstawę do przeliczenia wartości zamówień publicznych, przez nie ustalenie wartości zamówienia z należytą starannością. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że kwota jaką Zamawiający podał we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym przekraczała 37 milionów euro netto, zaś kwota podana podczas otwarcia ofert, jako przewidziana na realizację zamówienia, nieznacznie tylko przewyższała 30 milionów euro netto. Odwołujący podniósł również, iż w analogicznym przetargu Zamawiający wybrał ofertę firmy, której cena przekraczała kwotę przewidzianą na realizację zamówienia aż o 15%, zaniechał natomiast wybrania jego oferty, mimo że jej cena przekraczała kwotę przewidzianą na realizację, jedynie o 9%. W opinii Odwołującego Zamawiający nie dokonał ustalenia wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością, o czym świadczy fakt, iż żadna z ofert nie mieściła się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, a także nie wzięcie pod uwagę zmian, w okresie pomiędzy dniem ustalenia wartości przedmiotu zamówienia a dniem składania ofert, następujących okoliczności: znacznego wzrostu cen wszystkich materiałów przeznaczonych do realizacji robót, wzrostu cen paliw, spadku kursu euro, wzrostu kosztów zatrudnienia przez wzrost średniej płacy. Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w wysokości 5% ceny ofertowej brutto. Zamawiający, pismem z 30 stycznia 2006 protest oddalił, wskazując że decyzje podjęte w innych postępowaniach nie mogą mieć znaczenia dla postępowania niniejszego, a dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia nastąpiło z należytą starannością, w dniu 29 czerwca 2005 roku. Od rozstrzygnięcia tego Odwołujący, pismem z 3 lutego 2006 roku, złożył odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty protestu i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu ponowienia oceny ofert i orzeczenie zwrotu kosztów postępowania, a w wypadku podtrzymania decyzji Strona 4 z 8
Zamawiającego nakazania zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w wysokości 5% ceny ofertowej brutto. Zespół Arbitrów ustalił następujący stan faktyczny: Zamawiający dokonał wyceny przedmiotu zamówienia (LOT C) na podstawie kosztorysu inwestorskiego, sporządzonego w dniu 29.06.2005r. na łączną kwotę 30 171 643 euro. Taka też kwota została podana jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podczas otwarcia ofert w dniu 29.11.2005r. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę netto 41 301 027 euro. Na sfinansowanie wszystkich 4 zdań (Lot A D) Zamawiający przeznaczył kwotę ok. 185 mln euro, dokonał wyboru oferty na część oznaczoną jako LOT A na kwotę 50 mln euro., w odniesieniu do pozostałych 3 zamówień (LOT B, C, D) unieważniając postępowanie. We wstępnym ogłoszeniu informacyjnym szacunkowy koszt wykonania zamówienia w części LOT A oszacowano na 37 634 000 euro, natomiast w ogłoszeniu w BZP z dnia 07.10.2005r. jako wartość przedmiotu zamówienia wpisano powyżej 10 mln euro. Powyższy stan faktyczny Zespół Arbitrów ustalił na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności kosztorysu inwestorskiego, protokołu postępowania, memorandum finansowego i oferty Odwołującego, a także złożonych na rozprawie wy7jaśnień Stron, którym dał wiarę jako spójnym. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Należy uznać, że spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Cena oferty przekracza o ponad 11 mln euro kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ustaloną zgodnie z kosztorysem inwestorskim. Odwołujący nie wykazał, iż kosztorys ten został sporządzony w sposób wadliwy, w szczególności nie wskazał jakiegokolwiek zarzutu w stosunku do Strona 5 z 8
którejkolwiek jego pozycji. Należy także zauważyć, że cena oferty Odwołującego przekraczała także kwotę przewidzianą na sfinansowanie robót budowlanych określoną we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym. Wskazać należy, że Zamawiający dysponuje na realizowanie robót budowlanych w zadaniach określonych jako LOT A, B, C, D łączną kwotą 176 mln euro. Jak dotąd wybrał on wykonawcę na zadanie LOT A za kwotę ok. 50 mln euro. Wobec tego Zespół Arbitrów doszedł do wniosku, że na realizację pozostałych zadań Zamawiający dysponuje kwotą ok. 126 mln euro, która pozwalałaby na zawarcie umowy z Odwołującym. Zespół Arbitrów uznał jednak, że nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie zawarcia umowy byłoby w istocie ingerencją w wewnętrzne plany finansowe Zamawiającego, poprzez nakazanie dokonania przesunięć pomiędzy środkami przewidzianymi dla realizacji powołanych wyżej zamówień. Ingerencja taka jest, w opinii Zespołu Arbitrów, niedopuszczalna. Prowadziałaby by bowiem do faktycznego przejęcia zarządzania finansami Zamawiającego przez arbitrów. To Zamawiający powinien ocenić czy jest w stanie dokonać przesunięć środków finansowych pomiędzy poszczególnymi zadaniami i żaden organ nie jest władny do nakazania takiej czynności Zamawiający musi się kierować własną wiedzą i jak najlepiej realizować określone przez siebie samego potrzeby. Zespół Arbitrów zauważa ponadto, że art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wbrew przekonaniu Odwołującego, nie stanowi dla Zamawiającego uprawnienia do unieważniania postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a formułuje pod jego adresem obowiązek takiego unieważnienia. Kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia powinna wynikać z jego planów finansowych i nie może być przedmiotem ingerencji z zewnątrz. W rozpatrywanej sprawie kwota, jaka mogła być przeznaczona realizację zamówienia, jest tożsama z kwotą jaką Zamawiający Strona 6 z 8
zamierzał na jego sfinansowanie, w związku z tym zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych było zasadne. Zespół Arbitrów nie uwzględnił wniosku o przyznanie Odwołującemu kosztów sporządzenia oferty, ponieważ roszczenie z art. 93 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych może być dochłodzone wyłącznie przed sądem powszechnym, jako że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przyznaje zespołowi arbitrów kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe argumenty Zespół Arbitrów na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 ze zm.) orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając na podstawie 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18.03.2004r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym (Dz.U. z 2004r. Nr 49, poz. 468) koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 660 złotych, nie uwzględniając ich w pozostałej części ze względu na uznanie, że nie są one uzasadnione. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8