Analiza potencjału podmiotów publicznych i przedsiębiorstw do realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce

2012 Analiza potencjału podmiotów publicznych i przedsiębiorstw do realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce 1 Irena Herbst Aleksandra Jadach-Sepioło Elżbieta Marczewska

Publikacja została opracowana w ramach projektu systemowego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości Partnerstwo publiczno-prywatne finansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Działanie 2.1. Rozwój kadr nowoczesnej gospodarki, Poddziałanie 2.1.3. Wsparcie systemowe na rzecz zwiększenia zdolności adaptacyjnych pracowników i przedsiębiorstw. Wydawca: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości ul. Pańska 81/83 00-834 Warszawa www.parp.gov.pl Raport opracowany przez: Irena Herbst Aleksandra Jadach-Sepioło Elżbieta Marczewska Współpraca: Jur Gruszczyński, Tomasz Jagusztyn-Krynicki, Tomasz Korczyński, Monika Macios, Bartosz Mysiorski, Elżbieta Nowosiadły, Piotr Szewczyk, Przemysław Zaremba Współpraca ze strony PARP: Beata Matejczuk, Małgorzata Kuś-Konieczna Copyright by Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2012 Publikacja bezpłatna Publikacja dostępna jest także w wersji elektronicznej na stronie www.ppp.parp.gov.pl ISBN 978-83-7633-118-8 Wydanie I Nakład 2000 egz. Opracowanie graficzne, skład, łamanie, przygotowanie do druku: Maciej Grabowski Opracowanie wykresów i schematów: Agencja reklamowa DCS Publikacja współfinansowana ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki

Szanowni Państwo, Drodzy Czytelnicy, Oddajemy do Państwa rąk kompleksową Analizę potencjału podmiotów publicznych i przedsiębiorstw do realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Publikacja ta to pierwsza w Polsce próba analizy wszystkich stron zaangażowanych w przedsięwzięcia PPP. Analiza jest jednym z elementów projektu systemowego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości Partnerstwo publiczno-prywatne, który realizowany jest od roku 2011, w partnerstwie z Instytutem Partnerstwa Publiczno-Prywatnego. Rok 2011 okazał się być rokiem przełomowym w rozwoju PPP w Polsce, kiedy to pod rządami nowej ustawy nastąpił znaczny wzrost podejmowanych inicjatyw. Partnerstwo publiczno-prywatne wymaga zaangażowania środków finansowych po stronie partnera prywatnego. Agencja podjęła się realizacji projektu systemowego w tym obszarze, widząc swoją rolę w promowaniu wśród przedsiębiorców podejmowania współpracy z sektorem publicznym przy realizacji zadań publicznych. Z przeprowadzonej Analizy wynika, że specyfika polskiego rynku PPP to przedsięwzięcia inicjowane przez samorządy lokalne, przedsięwzięcia małe, których nakłady inwestycyjne nie przekraczają 50 mln zł, stąd też dużą rolę przy realizacji tego typu przedsięwzięć mogą odegrać lokalni przedsiębiorcy. Przykłady tego typu współpracy zawarte zostały w niniejszej publikacji. Projekt systemowy Partnerstwo publiczno-prywatne realizowany jest w bliskiej współpracy z Ministerstwem Gospodarki i jest jednym z elementów działań promujących PPP w Polsce. Zaangażowanie przedstawicieli Ministerstwa Rozwoju Regionalnego oraz licznych partnerów samorządowych, społecznych i komercyjnych, a także przedstawicieli uczelni, pozwala nam współpracować i koordynować działania z najważniejszymi aktorami PPP. Przedstawiciele tych środowisk wzięli też aktywny udział w opiniowaniu wyników badania, które dziś Państwu prezentujemy, za wkład merytoryczny i zaangażowanie chciałam serdecznie podziękować. Niniejsza Analiza, którą Państwu oddajemy do rąk, to nie tylko fotografia obecnej sytuacji w obszarze PPP w Polsce, ale przede wszystkim ocena potencjału do rozwoju takiej formy współpracy pomiędzy podmiotami prywatnymi i publicznymi. Sformułowane wnioski i rekomendacje identyfikują także bariery rozwoju finansowania inwestycji i usług we współpracy z podmiotami prywatnymi. Biorąc pod uwagę, iż w kolejnej perspektywie finansowej środków publicznych na finansowanie inwestycji komunalnych będzie znacznie mniej, a samorządy będą poszukiwały alternatywnych źródeł finansowania infrastruktury, powinniśmy podjąć intensywne działania na rzecz eliminacji bądź minimalizacji zidentyfikowanych przez nas barier. Zapraszamy Państwa serdecznie do lektury tej Analizy, jesteśmy otwarci na wszelkie uwagi, komentarze i spotkania, które pomogą upowszechnić partnerstwo publiczno-prywatne w Polsce. Bożena Lublińska-Kasprzak Prezes Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości

Spis treści I. Wstęp... 7 II. Nota metodologiczna... 8 III. Identyfikacja problematyki partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce na tle prawodawstwa w Polsce oraz Unii Europejskiej... 14 3.1 Prawo Unii Europejskiej a realizacja przedsięwzięć publiczno - prywatnych... 14 3.2 PPP w krajowym porządku prawnym... 19 IV. Rozwój rynku PPP w Polsce... 23 4.1 Model współpracy... 27 4.2 Podmioty publiczne. Zróżnicowania regionalne... 29 4.3 Szacunkowa wartość projektów... 30 4.4 Projekty PPP wg sektorów współpracy... 33 4.5 Modele PPP w Polsce... 34 4.6 Czas trwania projektu... 35 4.7 Zidentyfikowane plany na przyszłość... 37 4.8 Doradztwo... 38 V. Określenie skali potrzeb instytucji publicznych w zakresie zadań służących rozwojowi lokalnemu i regionalnemu oraz wyodrębnienie zadań możliwych do realizacji w PPP... 40 5.1 Określenie skali potrzeb w zakresie PPP ujęcie makroekonomiczne... 40 5.2 Zapotrzebowanie inwestycyjne podmiotów publicznych... 43 5.3 Popyt efektywny na projekty PPP w drogownictwie i kolejnictwie... 48 5.4 Popyt na projekty PPP w zakresie budowy i modernizacji infrastruktury okołotransportowej... 49 5.5 Popyt efektywny na projekty PPP w ochronie zdrowia... 51 5.6 Popyt efektywny na projekty z zakresu zarządzania odpadami... 53 4

Spis treści 5.7 Popyt efektywny na projekty termomodernizacyjne... 54 5.8 Popyt efektywny na projekty z zakresu sportu i rekreacji... 56 5.9 Popyt efektywny na inne rodzaje inwestycji w formule PPP... 57 5.10 Projekty hybrydowe... 58 VI. Analiza stopnia przygotowania instytucji publicznych do współpracy z podmiotami prywatnymi w realizacji usług publicznych... 60 6.1 Relacje podmiotów publicznych z sektorem prywatnym... 60 6.2 Doświadczenie sektora publicznego w zakresie stosowania PPP... 64 6.2.1 PPP w świadomości podmiotów publicznych... 64 6.2.2 Kwalifikacje pracowników sektora publicznego a PPP... 67 6.2.3 Pracownicy zajmujący się PPP w strukturach podmiotów publicznych... 69 6.3 Ocena stopnia przygotowania podmiotów publicznych do PPP w oczach sektora prywatnego... 70 6.4 Potrzeby w zakresie szkoleń, doradztwa i rozpowszechniania dobrych praktyk... 74 VII. Ocena siły ekonomicznej, zdolności operacyjnych podmiotów prywatnych w Polsce do realizacji projektów PPP oraz potrzeb obu sektorów w zakresie współpracy... 80 7.1 Charakterystyka podmiotów prywatnych zainteresowanych realizacją projektów PPP w Polsce... 80 7.2 Ocena zdolności operacyjnych podmiotów prywatnych w Polsce do realizacji projektów PPP... 86 7.3 Ocena siły ekonomicznej podmiotów prywatnych do realizacji projektów PPP Indeks gotowości do realizacji przedsięwzięć PPP... 89 7.3.1 Indeks gotowości do realizacji projektów PPP... 94 7.4 Indeks gotowości sektora publicznego do realizacji PPP... 97 VIII. Identyfikacja warunków i możliwości finansowania projektów PPP przez instytucje finansowe...100 IX. Rozpoznanie barier instytucjonalno-prawnych utrudniających współpracę w ramach PPP oraz praktyk instytucji kontrolnych...109 5

9.1 Bariery instytucjonalno-prawne utrudniające współpracę w ramach PPP...109 9.2 Rozpoznanie praktyk instytucji kontrolnych, nadzorczych i śledczych...112 X. Ocena spójności, kompletności i przejrzystości aktów prawnych regulujących problematykę PPP...117 10.1 Ocena legislacji w zakresie PPP w opinii podmiotów publicznych...117 10.2 Ocena legislacji w zakresie PPP w opinii podmiotów prywatnych...121 XI. Wnioski i propozycje...128 11.1 Wnioski...128 11.1.1 Wnioski sformułowane w wyniku analizy danych zastanych:...128 11.1.2 Wnioski sformułowane w wyniku analizy postaw i opinii podmiotów publicznych:...130 11.1.3 Wnioski sformułowane w wyniku badania postaw przedsiębiorstw wobec PPP:...133 11.1.4 Wnioski sformułowane w wyniku pogłębionej analizy prawnej...138 11.2 Propozycje rozwiązań systemowych w zakresie upowszechniania PPP w Polsce...140 11.3 Lista zawartych umów PPP/Koncesji w latach 2009 2011...143 XII. SPIS TABEL, SCHEMATÓW I WYKRESÓW...146 SPIS TABEL:...146 SPIS WYKRESÓW:...146 SPIS SCHEMATÓW:...150 XIII. BIBLIOGRAFIA...151 Akty prawne:...151 Raporty i inne dokumenty źródłowe:...152 Źródła internetowe:...154 6

Wstęp I. Wstęp Niniejsza publikacja jest syntetycznym zapisem badania uwarunkowań stosowania w Polsce formuły partnerstwa publiczno-prywatnego, zrealizowanego w ramach projektu systemowego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości pt Partnerstwo publiczno prywatne. Badanie prowadzone było w okresie wrzesień 2011 maj 2012 r. przez ekspertów konsorcjum: GfK Polonia Sp. z. o.o., Fundacji Centrum PPP, PKPP Lewiatan, Pracowni Badawcza Monitor i obejmowało okres realizacji przedsięwzięć PPP w Polsce w latach 2009 2011. Przeprowadzone badanie stanowi pierwszą w Polsce próbę pogłębionej i kompleksowej analizy różnorodnych zagadnień związanych z partnerstwem publiczno-prywatnym. Dotarcie do różnorodnych aktorów rynku PPP i skonfrontowanie ze sobą wielu punktów widzenia dostarcza cennych informacji na temat wiedzy, umiejętności i gotowości organizacyjnej do posługiwania się tą nową formą realizacji usług publicznych, zarówno wśród potencjalnych partnerów publicznych, jak i potencjalnych partnerów prywatnych. Co więcej, analiza dostarcza dodatkowych przesłanek do oceny zasadności i przydatności obowiązujących obecnie regulacji prawno-instytucjonalnych w tym przedmiocie. Pozyskane dzięki przeprowadzonemu badaniu informacje stanowią mocną podstawę merytoryczną do wnioskowania o koniecznych zmianach istniejącego sposobu organizacji upowszechnienia PPP w Polsce. 7

II. Nota metodologiczna W ramach badania sporządzone zostało 5 raportów cząstkowych tj.: 1. Raport z analizy danych zastanych analiza literatury przedmiotu, dostępnych badań oraz aktów prawnych dotyczących partnerstwa publiczno-prywatnego na terenie kraju (wrzesień 2011 grudzień 2011), 2. Raport z badania wśród wybranych podmiotów publicznych przeprowadzenie badania wśród wybranych podmiotów publicznych o charakterze zarówno ilościowym jak i jakościowym na łącznej próbie n= 399, w tym próbie celowej z doświadczeniem w zakresie PPP n= 48 (styczeń kwiecień 2012), 3. Raport z badania wśród polskich przedsiębiorców przeprowadzenie badania przedsiębiorstw na próbie warstwowo-losowej (n=950) oraz próbie celowej n=50 realizujących PPP (styczeń kwiecień 2012), 4. Raport ze studiów przypadków opis 17 projektów zrealizowanych w formule PPP w Polsce (luty kwiecień 2012), 5. Raport z analizy stanu prawnego pogłębiona analiza prawna regulacji prawnoinstytucjonalnych w zakresie PPP, w tym w szczególności kwestii spornych i niejasnych, ujawnionych w wyniku badań opisanych w raportach 2, 3 i 4. Niniejsza publikacja jest syntetycznym zapisem informacji pozyskanych w poszczególnych raportach oraz wniosków wynikających z analiz realizowanych, dla każdego raportu, odmiennymi technikami badawczymi. Odmienność zastosowanych technik badawczych (badanie w oparciu o zastaną literaturę przedmiotu, badania ilościowe, badania ilościowojakościowe, pogłębione wywiady dla wybranych studiów przypadku) pozwoliła nie tylko na weryfikację opinii ekspertów (Raport 1) czy pogłębienie wiedzy na temat stopnia dojrzałości rynku do posługiwania się formułą PPP, ale i identyfikację różnic opinii poszczególnych uczestników rynku PPP. Dostarczyła też dodatkowych informacji na temat barier rozwoju PPP w Polsce. 8

Nota metodologiczna W publikacji wykorzystano wyniki badań prowadzonych w okresie od września 2011 r. do maja 2012 r., w tym wyniki badań podmiotów publicznych i przedsiębiorstw 1. Badanie podmiotów publicznych zostało zrealizowane poprzez przebadanie próby liczącej łącznie 399 jednostek (n=399), w tym: 2 ff wśród jednostek posiadających relatywnie duże doświadczenie w formule PPP badanie zostało przeprowadzone metodą jakościową, techniką IDI na próbie n=48, ff wśród ogółu jednostek publicznych badanie zostało przeprowadzone metodą mieszaną jakościowo-ilościową, techniką PAPI i IDI na próbie n=351. Wykonawca celowo wydzielił z próby jednostki posiadające duże doświadczenie w PPP (n=48). Badanie metodami jakościowymi respondentów dobranych w sposób losowy spowodowałoby, iż informacje pozyskiwane byłyby prawie wyłącznie od jednostek nieposiadających doświadczeń w PPP. Dzięki zastosowaniu próby celowej udało się dotrzeć do rozmówców doświadczonych i najczęściej zaangażowanych w tematykę PPP. W badaniu jakościowo-ilościowym (n=351) próba została dobrana w sposób losowo-kwotowy. Przy doborze próby zastosowane zostały następujące zróżnicowania: ff status podmiotu publicznego, ff lokalizacja podmiotu. Próba była również zróżnicowana pod kątem płci. Przebadano 189 mężczyzn oraz 162 kobiety. Próba kobiet i mężczyzn była podobnie wewnętrznie zróżnicowana ze względu na zajmowane stanowisko, rodzaj reprezentowanej wewnętrznej jednostki organizacyjnej, województwo oraz wielkość miejscowości. Dlatego, jeśli występowały różnice w wypowiedziach pomiędzy mężczyznami, a kobietami, to można wnioskować, iż decydującą rolę odgrywał czynnik płci, a nie inne ukryte czynniki. Nie dopatrzono się zasadniczych zróżnicowań w odpowiedziach pomiędzy kobietami, a mężczyznami. Jeżeli mówić o zróżnicowaniach pomiędzy płciami w kontekście PPP, to można stwierdzić, iż kobiety przejawiały częściej postawę zachowawczą, natomiast mężczyźni częściej odpowiadali na wyrost. Widać to przykładowo w odpowiedziach na pytanie o to czy jednostka rozważała stosowanie PPP (mężczyźni częściej deklarowali takie 1 W analizie rynku PPP w Polsce, zawartej w Raporcie 1 i wykonanej w okresie wrzesień grudzień 2011 nie dysponowano pełnymi danymi za cały okres 2009-2011. Dla celów niniejszej publikacji sporządzono aneks aktualizujący dane opisujące tylko najistotniejsze parametry tego rynku. Aktualizacja wszystkich zidentyfikowanych na polskim rynku PPP i opisanych w Raporcie 1 faktów, zależności i opinii nie jest możliwa bez przeprowadzenia ponownych badań o charakterze jakościowo - ilościowym; w krótkim okresie czasu nie jest to wykonalne. W analizie ograniczono się zatem do dostępnych danych ilościowych dotyczących IV kwartału 2011 r. Stąd część przytaczanych w publikacji danych dotyczy lat 2009-2010. 2 W pierwszej kolejności docierano do jednostek, które mają podpisaną umowę PPP bądź są w trakcie wyboru partnera prywatnego. W związku z małą liczebnością takich jednostek w Polsce do próby jakościowej również wchodziły jednostki, które przygotowywały się do realizacji takiej inwestycji, jednak ostatecznie nie zdecydowały się na jej przeprowadzenie. 9

rozważania), czy też o wiedzy o możliwości nie zaliczania PPP (przy odpowiednim podziale ryzyk do PPP) do długu publicznego. Kobiety częściej umiały się przyznać do braku wiedzy na temat PPP. Pomocniczo w analizie wykorzystano również treść wywiadów przeprowadzanych w ramach studiów przypadków z podmiotami publicznymi i prywatnymi. Badanie prywatnych przedsiębiorców miało charakter ilościowy. Zastosowano w nim podejście Multimode Survey. Oznacza to, że do tego samego zbioru danych ilościowych dane były gromadzone wieloma technikami: CAPI (Computer Assisted Personal Interview), CATI (Computer Assisted Telephone Interview) oraz CAWI (Computer Assisted Web Interview). Badanie zostało zrealizowane na próbie 1000 polskich przedsiębiorstw prywatnych. Biorąc pod uwagę specyficzną strukturę firm pod względem liczby zatrudnionych w interesujących Zamawiającego branżach, zastosowano próbę: ff warstwowo-losową (n=950) oraz ff próbę celową (n=50). W próbie warstwowo-losowej (n=950) zostały zastosowane następujące zróżnicowania: ff wielkość firmy, ff sektor działalności. Strukturę próby bazującą na danych z operatu REGON prezentuje poniższa tabela. Tabela 1 Struktura próby warstwowo-losowej w badaniu ilościowym polskich przedsiębiorców n=950 Firmy małe: od 10 do 49 zatrudnionych Firmy średnie: od 50 do 249 zatrudnionych Firmy duże: powyżej 249 zatrudnionych R A Z E M Sekcja D 1 3 3 7 Sekcja E 22 23 6 51 Sekcja F 200 82 17 299 Sekcja H 103 52 33 188 Sekcja J 10 5 2 17 Sekcja K 18 17 10 45 Sekcja P 119 66 4 189 Sekcja Q 27 20 20 67 Sekcja R 50 32 5 87 R A Z E M 550 300 100 950 Źródło: opracowanie własne 10

Nota metodologiczna Na etapie analizy dane uzyskane w badaniu zostały przeważone (proces ważenia danych był prowadzony w oparciu o strukturę operatu REGON - jedynego rejestru wszystkich firm w Polce). Taki sposób doboru próby zapewnił udział w badaniu wystarczającej liczby podmiotów, pozwalającej na dokonanie analiz na poziomie branż oraz wg wielkości firm, jak również - po przeważeniu - na poziomie całej populacji. Próba celowa (n=50) została dobrana spośród podmiotów, które posiadają doświadczenie w realizacji projektów typu PPP bądź ubiegały się o ich realizację. W próbie tej uzyskano wynikowo opinie 32 respondentów, którzy realizowali projekty w formule PPP. Celowo wydzielono z próby jednostki, posiadające doświadczenie z PPP. Badanie wyłącznie respondentów dobranych w sposób warstwowo-losowy spowodowałoby, iż informacje pozyskiwane byłyby prawie wyłącznie od jednostek nieposiadających doświadczeń z PPP. Dzięki zastosowaniu próby celowej udało się dotrzeć do rozmówców bardziej doświadczonych i zaangażowanych w tematykę PPP. W publikacji wyniki dla obu grup respondentów są prezentowane odrębnie, każdorazowo z wyraźnym wskazaniem, której populacji dotyczą: ff zasadniczo raport z publikacji opiera się na próbie warstwowo-losowej, traktowanej, jako reprezentacja całej interesującej nas populacji podmiotów prywatnych, ze wskazaniem istotnych zróżnicowań pomiędzy ogółem ankietowanych a przedstawicielami firm mających doświadczenia/ zainteresowanych uczestnictwem w realizacji projektów PPP, ff pytania kierowane wyłącznie do grupy podmiotów, które posiadają doświadczenia bądź były zainteresowane uczestnictwem w realizacji projektów PPP prezentowane są wyłącznie w oparciu o odpowiedzi uzyskane w próbie celowej. W obu próbach badawczych znalazły się osoby obu płci: ff w próbie warstwowo-losowej odpowiedzi udzielało 51% mężczyzn i 49% kobiet, ff w próbie celowej znalazło się 64% mężczyzn i 36% kobiet. W publikacji wykorzystano również dane z opracowanych w badaniu 17 studiów przypadków realizacji przedsięwzięć współpracy pomiędzy partnerami publicznymi, a prywatnymi. Do badania dobrane zostały jedynie projekty w fazie realizacji, które zostały zamknięte komercyjnie 3. Wszystkie projekty wyłonione na podstawie tego kryterium zostały objęte badaniem w ramach studiów przypadków. 3 Zamknięcie komercyjne definiuje się w projektach PPP, jako moment podpisania umowy PPP między podmiotami publicznymi i prywatnymi. Zamknięcie finansowe natomiast to sytuacja, w której partnerowi prywatnemu udaje się zapewnić finansowanie dla projektu (Herbst I. 2012, PPP w Polsce stan obecny. Wyniki przeprowadzonej analizy potencjału podmiotów publicznych i przedsiębiorców do realizacji projektów PPP na podstawie danych zastanych, Konferencja inaugurująca projekt systemowy PARP Partnerstwo publiczno-prywatne, Warszawa, http://ippp.pl/wpcontent/uploads/2012/03/centrum_ppp_2.03.pdf, s. 3 i 13). 11

Zgodnie z procedurą badania pierwszym etapem analizy studiów przypadków była analiza danych zastanych dostępnych w literaturze i internecie. Po sporządzeniu wstępnego opisu przypadku, kontaktowano się z każdym z podmiotów publicznych, potwierdzając podstawowe informacje związane z opisanym projektem PPP. Docierano (w każdym studium przypadku) do trzech rodzajów aktorów: ff osoby technicznie zajmującej się projektem ze strony publicznej i posiadającej największy zasób wiedzy na jego temat, ff decydenta lokalnego, który ponosi odpowiedzialność polityczną związaną z realizacją projektu, ff osoby, która decydowała o realizacji projektu ze strony podmiotu prywatnego. Zazwyczaj byli to respondenci, którzy uczestniczyli zarówno w negocjacjach jak i później w realizacji przedsięwzięcia. Po zidentyfikowaniu respondentów z odpowiednich kategorii przeprowadzono z nimi indywidualne wywiady. Bazując na tych informacjach uzupełniono i rozszerzono opisy studiów przypadków przygotowane na podstawie danych zastanych. W publikacji zastosowano następujące skróty dotyczące ustaw: Ustawa o finansach publicznych Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach 1. publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 z późn. zm.). Ustawa o koncesji Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane 2. lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.). Ustawa o PPP z 2005 r. Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno- 3. prywatnym (Dz. U. Nr 169, poz. 1420 z późn. zm.). Ustawa o PPP Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym 4. (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.). PZP Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. 5. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ustawa o autostradach płatnych Ustawa z dnia 27 października 1994 r. o autostradach 6. płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2004 r., nr 256, poz. 2571 z późn. zm.) Ustawa o samorządzie gminnym Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie 7. gminnym (Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591). Ustawa o samorządzie powiatowym Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie 8. powiatowym (Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1592 z późn. zm.). Ustawa o transporcie drogowym Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o transporcie 9. drogowym (Dz. U. 2001, nr 125, poz. 1371z późn. zm.). 12

Nota metodologiczna Zastosowano następujące skróty: BZP Biuletyn Zamówień Publicznych GUS Główny Urząd Statystyczny KE Komisja Europejska NFZ Narodowy Fundusz Zdrowia OZE odnawialne źródła energii PPP partnerstwo publiczno prywatne PZP Prawo zamówień publicznych RIO regionalna izba obrachunkowa SIWZ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia KC Kodeks cywilny TFUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej TED Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (Tenders Electronic Daily) KNRBlU Koncesja na roboty budowlane lub usługi W opisie podmiotów zaangażowanych w realizację projektów zastosowano dla projektów koncesyjnych rozróżnienie na koncesjonariusza (zamiennie z partnerem prywatnym) oraz koncesjodawcę (zamiennie z podmiotem publicznym). W odniesieniu do projektów, gdzie tryb wyboru partnera prywatnego był przeprowadzany w trybie PZP stosowano odpowiednio jedynie określenia partner prywatny i podmiot publiczny. 13

III. Identyfikacja problematyki partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce na tle prawodawstwa w Polsce oraz Unii Europejskiej 3.1 Prawo Unii Europejskiej a realizacja przedsięwzięć publiczno - prywatnych W prawie Unii Europejskiej nie podjęto dotychczas jednoznacznego wyodrębnienia partnerstwa publiczno-prywatnego, które przy pomocy sztywnych przepisów prawa byłoby odróżniane od tradycyjnej formuły zamówień publicznych oraz koncesji na roboty budowlane lub usługi 1. W związku z tym zwykło się mówić o tzw. miękkim podejściu ustawodawstwa europejskiego do PPP, podejściu, które kreuje wyłącznie możliwe zasady współpracy oraz podstawy, na jakich taka współpraca miałaby przebiegać (w tym klarowność, transparentność i jawność procedur, brak dyskryminacji oraz zagwarantowanie istnienia odpowiedniej konkurencji dla wszystkich zainteresowanych podmiotów prywatnych). Odmiennie od partnerstwa publiczno-prywatnego prawo europejskie traktuje zamówienia publiczne oraz koncesje, regulując te zagadnienia i dookreślając zakres stosowania tych procedur w sposób drobiazgowy. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku definiuje w swoich ramach podstawowe pojęcia związane z zamówieniami publicznymi (m.in. czym 1 Warto podkreślić, że w czasie debat dotyczących docelowego kształtu PPP w UE, rozpoczętych na szeroką skalę publikacją Zielonej księgi w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych, KE prowadziła konsultacje z przedstawicielami zainteresowanych środowisk, czy w ich opinii potrzebne jest ujednolicenie prawa unijnego w odniesieniu do wszystkich umów PPP, niezależnie od tego, czy były przygotowane w trybie koncesji czy zamówień publicznych. KE ogłosiła następnie, że ujednolicenie przepisów w tym zakresie nie wydaje się zasadne, natomiast bardziej potrzebne są szczegółowe interpretacje (a może i ostatecznie regulacje) dotyczące instytucjonalnego PPP, a więc przedsiębiorstw publiczno-prywatnych (Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych oraz prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji z 15 listopada 2005 r., KOM (2005) 569, Bruksela 15.11.2005, s. 6). 14

Identyfikacja problematyki partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce jest zamówienie publiczne i zamówienie publiczne na roboty budowlane ) oraz kwestie proceduralne zamówień publicznych (kwoty progowe czy treść specyfikacji technicznych). Dyrektywa w sposób szczegółowy reguluje procedury dotyczące procesu wyłaniania przez zamawiającego wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa. W prawie krajowym wszystkie te kwestie znajdują swoje odbicie w PZP. Jeśli zaś chodzi o koncesje, w realiach polskich pojęcie koncesji na roboty budowlane pojawiło się w 2004 roku w PZP (art. 118 121). Różnica pomiędzy zamówieniem opiewającym tylko na roboty budowlane, a zamówieniem łączącym roboty budowlane z koncesją polegała początkowo wyłącznie na formie zapłaty za wykonanie robót budowlanych, którą w przypadku koncesji było w całości albo w części prawo do eksploatacji wybudowanego obiektu budowlanego. Przepisy o koncesji w PZP były implementacją postanowień dyrektyw zgodnie z art. 3 Dyrektywy 93/37/EWG zamówienie publiczne występuje również, gdy zamówienie na roboty budowlane nie jest finansowane ze środków publicznych, lecz (w całości lub w części) ze środków wykonawcy (prywatnych), a zapłatą (lub jej częścią) jest prawo do eksploatacji i pobierania opłat od użytkowników (koncesja na roboty budowlane). Ówczesna konstrukcja koncesji na roboty budowlane zakładała, iż ryzyko będzie w całości albo w części ponoszone przez wykonawcę. Obecne prawo unijne zawiera definicję koncesji we wspomnianej Dyrektywie 2004/18/ WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Modele realizacji zadań publicznych w formie koncesji przewidziane są również w Rozporządzeniu 1370/2007 z dnia 23 października 2007 roku dotyczącym usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (oraz uchylającym Rozporządzenie 1191/69/EWG i Rozporządzenie 1107/70/EWG). Jak zostało wcześniej wspomniane, w przypadku zamówienia publicznego Dyrektywa 2004/18/WE w sposób szczegółowy reguluje kwestie procesu wyłaniania przez zamawiającego wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa. Inaczej podchodzi się w niej do koncesji na roboty budowlane, gdzie regulacja jest ograniczona: ff zakresem dyrektywy objęte są tylko koncesje na roboty budowlane o wartości co najmniej 5 150 000 EUR, ff dyrektywa nie odnosi się do przebiegu postępowania o zawarcie umowy koncesji (z wyjątkiem kwestii terminów składania wniosków o zawarcie umowy koncesji). Regulacje europejskie odmiennie traktują koncesje na usługi. Zostały one wyłączone spod ww. dyrektywy i podlegają ogólnym zasadom z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej TFUE (swobodnego przepływu towarów, świadczenia usług, swobody prowadzenia działalności gospodarczej), jak i zasadom mającym swoje źródło w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, wzajemnego uznawania, proporcjonalności). 15

Idąc w ślady za powyższymi uregulowaniami na poziomie europejskim, państwa członkowskie we własnym zakresie wprowadzają wewnętrzne regulacje w przedmiocie koncesji (w oparciu o Dyrektywę 2004/18/WE, jeśli chodzi o koncesje na roboty budowlane oraz w oparciu o zasady wynikające z TFUE i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jeśli chodzi o koncesje na usługi). Takie rozwiązania wprowadzono m.in. w Czechach, Bułgarii, Włoszech czy Hiszpanii. Polski ustawodawca przyjął rozwiązanie wprowadzające do porządku prawnego jedną ustawę, w której połączył procedury związane z koncesją na roboty budowlane i koncesją na usługi, przyjmując ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, która weszła w życie 20 lutego 2009 roku. Takie rozwiązanie systematyzuje obszar związany z koncesjami na roboty budowlane, równocześnie wprowadzając nową w polskim systemie prawnym instytucję koncesji na usługi 2. Kolejnym obszarem tematycznym, który w opinii KE wymagał objaśnienia, były zinstytucjonalizowane partnerstwa publiczno-prywatne (ZPPP). Jest to typ partnerstwa zdefiniowany, jako współpraca partnerów publicznych i prywatnych, którzy tworzą wspólnie podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień publicznych lub koncesji 3. Istotnym elementem konstytuującym partnerstwo jest w tym przypadku ze strony partnera prywatnego nie tylko wniesienie kapitału do tworzonego podmiotu z kapitałem mieszanym, ale także czynne uczestnictwo w realizacji zadań tego podmiotu lub zarządzanie nim. Zasadniczo wyróżnia się dwa przypadki, których efektem jest ZPPP: 1. powstanie nowego przedsiębiorstwa, którego udziały należą zarówno do zamawiającego (podmiotu publicznego) i wykonawcy (podmiotu prywatnego), który otrzymują zamówienie publiczne lub koncesję, 2. kiedy podmiot prywatny staje się udziałowcem istniejącego przedsiębiorstwa publicznego, które realizuje zadania wynikające z zamówień publicznych lub koncesji uzyskanych wcześniej w stosunku wewnętrznym (in-house) 4. 2 Korczyński T. i in., Koncesja na roboty budowlane lub usługi a inne formy realizacji inwestycji publiczno-prywatnych, Wolters Kluwer, Warszawa 2010. 3 Komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa unijnego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanego PPP COM (2007) 6661, Bruksela 2008, s. 2. 4 Por. ibidem, s. 4-5. Odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Teckal (C-107/98, pkt. 50), DG ds. Rynku Wewnętrznego i Usług wyjaśniła znaczenie stosunku wewnętrznego (in-house) oraz przedstawiła warunki dopuszczalności wyłączenia stosunku między zamawiającym a inną osobą prawną spod procedur zamówień publicznych. Istnieje konieczność łącznego spełniania dwóch warunków: analogicznej kontroli zamawiającego nad daną osobą prawną do sprawowanej nad własnymi służbami oraz prowadzenia przez daną osobę prawną przeważającej części jej działalności na rzecz zamawiającego. Wyłączenie spod unijnych przepisów w zakresie zamówień publicznych występuje więc, gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia osobie trzeciej, która jest od niej niezależna wyłącznie formalnie, natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa. Orzecznictwo to dotyczy przypadków, w których osoba trzecia nie jest podmiotem z kapitałem prywatnym i jest zarówno organizacyjnie, jak i gospodarczo zależna od instytucji zamawiającej (DG ds. Rynku Wewnętrznego i Usług, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi SEC (2011) 1169, 4.10.2011, s. 7). 16

Identyfikacja problematyki partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce W obu sytuacjach, wybór partnera prywatnego do utworzenia podmiotu z kapitałem mieszanym powinien w opinii KE przebiegać zgodnie z przejrzystą i sprawiedliwą procedurą, zgodną z przepisami dyrektyw i TFUE (w szczególności art. 49 o swobodzie przedsiębiorczości oraz art. 56 o swobodzie świadczenia usług). Z uwagi na trudności w stosowaniu otwartych i ograniczonych procedur Dyrektywy 2004/18/WE 5 w trakcie wyboru partnerów prywatnych w przypadku złożonych finansowo i skomplikowanych prawnie zamówień wprowadzono w powołanej Dyrektywie innowacyjną konstrukcję dialogu konkurencyjnego. Może on być stosowany zawsze w stosunku do koncesji i zamówień publicznych innych niż podlegające w całości Dyrektywie 2004/18/WE 6. Istotnym udogodnieniem tej formuły wyboru partnera prywatnego jest brak konieczności określania z góry wszystkich szczegółów planowanego przedsięwzięcia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji zamówienia, lecz możliwość wskazania ich w trakcie dialogu. Regulacją na poziomie europejskim, mającą daleko idące skutki w krajach członkowskich, jest Decyzja EUROSTAT 18/2004 z dnia 11 lutego 2004 roku zawierająca m.in. wytyczne dotyczące zaliczania aktywów stanowiących przedmiot PPP do bilansów podmiotów publicznych oraz zobowiązań wynikających z umów PPP do długu publicznego. Eurostat rekomenduje, aby aktywa zaangażowane w przedsięwzięcie, prowadzone w formule PPP, były traktowane, jako niepubliczne, a zatem jako pozabilansowe, jeśli równocześnie spełnione zostaną dwa warunki: 1. prywatny partner ponosi ryzyko związane z budową, 2. prywatny partner ponosi albo ryzyko związane z dostępnością, albo z popytem. Jako ryzyko związane z budową (construction risk) określa się możliwość wystąpienia takich wydarzeń, jak: opóźnienie terminu przekazania obiektu, uchybienia odnośnie umówionego standardu wykonania, dodatkowe koszty lub wady techniczne. W szczególności uznaje się, że zobowiązanie podmiotu publicznego do regularnych płatności na rzecz partnera prywatnego bez względu na postępy w realizacji prac jest dowodem na ponoszenie przez podmiot publiczny większości ryzyka związanego z budową 7. Uznaje się, że ryzyko związane z dostępnością (availability risk) jest przeniesione na partnera prywatnego, jeśli płatności strony publicznej zależą od rzeczywistego poziomu dostępności świadczonych usług przez cały czas trwania umowy (możliwość redukcji płat- 5 Art. 29 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. 6 Komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa unijnego dotyczącego zamówień publicznych, op.cit., s. 6. 7 Decyzja Eurostat 18/2004 o klasyfikacji umów PPP dla długu publicznego, s. 3. 17

ności). Świadczy o tym sposób egzekwowania odpowiedzialności (automatyczna redukcja i znaczący wpływ na przychody/zysk) 8. Ryzyko związane z popytem (demand risk) dotyczy wszelkich wahań popytu niezależnych od sposobu zarządzania lub jakości (ilości) świadczonych usług (wystąpienie wahań w cyklu koniunkturalnym, nowych trendów rynkowych, pojawienie się bezpośredniej konkurencji lub zastosowanie przestarzałej technologii). Zakłada się, że podmiot publiczny ponosi większość ryzyka, gdy zobowiązuje się do poniesienia opłat w pewnej wysokości, niezależnie od poziomu efektywnego popytu na rynku 9. Następstwami niespełnienia kryteriów wskazanych w STAT/04/18 są operacje księgowe w rachunkach narodowych wyjaśnione w Podręczniku deficytu i długu sektora instytucji rządowych i samorządowych Implementacja ESA 95 oraz w Decyzji EUROSTAT 18/2004 w zakresie długu i deficytu sektora instytucji rządowych i samorządowych w odniesieniu do partnerstwa publiczno-prywatnego 10. Szczegółowe informacje na temat operacji księgowych w polskich rachunkach narodowych zawiera dokument Statystyka sektora instytucji rządowych i samorządowych, opublikowany przez GUS 11. Na marginesie warto zauważyć, że dokument STAT/04/18 został niewłaściwie implementowany do polskiego prawa, co utrudnia jego stosowanie. Implementacja Decyzji EURO- STAT 18/2004 w rozporządzeniu dotyczącym sprawozdawczości budżetowej, a nie w rozporządzeniu określającym tytuły dłużne mające wpływ na dług publiczny, stanowi uchybienie regułom prawidłowej legislacji. Niewłaściwy jest również sposób implementacji Decyzji EUROSTAT 18/2004, bowiem nie zostało wskazane miejsce publikacji tego dokumentu. Dodatkowo zauważyć należy, że nie ma żadnego urzędowego tłumaczenia Decyzji EUROSTAT 18/2004 na język polski. Wszystkie te okoliczność utrudniają stosowanie tej decyzji na gruncie krajowym. Rozwiązania tych problemów nie ułatwiło również Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 roku w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (Dz. U. Nr 252, poz. 1692), które nie zawierało jednoznacznego potwierdzenia, iż obowiązujące przepisy prawa są wypełnieniem obowiązków, jakie nakłada na państwo polskie prawo UE (tj. STAT/04/18). Biorąc pod uwagę fakt, iż partnerstwo publiczno-prywatne nie jest poddane głębokiej regulacji prawa unijnego, warto przedstawić trzy inne dokumenty, które traktują 8 Ibidem, s. 3. 9 Ibidem, s. 4. 10 Eurostat, Długoterminowe umowy pomiędzy jednostkami sektora rządowego i samorządowego a podmiotami spoza tego sektora (partnerstwo publiczno-prywatne), Luxemburg 2004. 11 Główny Urząd Statystyczny, Statystyka sektora instytucji rządowych i samorządowych, Warszawa 2010, s. 56 57. 18

Identyfikacja problematyki partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce o partnerstwie, choć żaden z nich nie ma charakteru wiążącego dla państw członkowskich. Chodzi tu o Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego KE z 2003 roku, Zieloną Księgę w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych i koncesji COM (2004) 327 oraz wspominany już Komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa unijnego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanego PPP COM (2007) 6661. Obok powyższych dokumentów istotną rolę w kształtowaniu ram prawnych dla partnerstwa publiczno-prywatnego stanowi orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 3.2 PPP w krajowym porządku prawnym PPP można obecnie realizować w Polsce w oparciu o szereg przepisów prawnych, a w szczególności ustawę o PPP, ustawę o koncesji, przepisy ustawy o autostradach płatnych oraz PZP. Od kiedy na początku 2009 roku weszły w życie nowe ustawy regulujące współpracę publiczno-prywatną, tj. ustawa o PPP oraz ustawa o koncesji, można zauważyć wzrost liczby przedsięwzięć infrastrukturalnych realizowanych przy ich zastosowaniu. Obydwie regulacje nie są jedynymi, które umożliwiają współpracę pomiędzy sektorem publicznym, a prywatnym. Obok nich w krajowym systemie prawnym taką współpracę przewidują nadal PZP, ustawa o autostradach płatnych, ustawa o gospodarce komunalnej dająca podstawę do nawiązywania współpracy publiczno-prywatnej, ustawa o gospodarce nieruchomościami czy również ustawa o wolontariacie. Ustawa o PPP, uchwalona w 2008 r. zastąpiła ustawę o PPP z 2005 roku. Ma ona ramowy charakter przedstawiając odpowiednie narzędzia do realizacji przedsięwzięć, stanowi równocześnie spójną całość z innymi ustawami, a przynajmniej zgodnie z założeniami twórców taką całość stanowić powinna. Odmiennie niż ustawa o PPP z 2005 roku, ustawa z 2008 roku odformalizowała partnerstwo poprzez zniesienie obowiązku sporządzania analiz, kategoryzowania ryzyka oraz tworzenia zamkniętego katalogu przedmiotu partnerstwa. Równocześnie ustawa przyjęła (jako swoje założenie) elastyczność w konstruowaniu partnerstwa, wykorzystując dwie możliwości wyboru partnera prywatnego PZP bądź ustawę o koncesji (nowelizacja ustawy z maja 2010 roku dodała trzecią ścieżkę wyboru partnera prywatnego tryb konkursowy oparty na przepisach KC, przeprowadzany w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności). I tak, jeśli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to zastosowanie do wyboru partnera prywatnego znajdą przepisy ustawy o koncesjach. 19

20 Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego jest inne niż określone powyżej, przy jego wyborze znajduje zastosowanie PZP, w szczególności przepisy o dialogu konkurencyjnym. Ponadto, nowa ustawa o PPP umożliwia realizację inwestycji PPP w oparciu o formułę spółki celowej (spółką celową może być wyłącznie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna oraz co jest nowością spółka komandytowa, bądź spółka komandytowoakcyjna). Równocześnie, ograniczono wymóg zgody Ministra Finansów na finansowanie przedsięwzięć do tych, kiedy wkład własny partnera publicznego wynosi więcej niż 100 mln PLN, odmiennie skonstruowano ramy umowy o PPP oraz zapisano możliwość korzystania z funduszy europejskich przy projektach PPP. Dodatkowo, nowa ustawa za podmiot publiczny uznała spółkę prawa handlowego, gdzie więcej niż 50% udziałów pochodzi ze środków publicznych (w odróżnieniu od ustawy o PPP z 2005 roku, gdzie za podmioty prywatne uznawano spółki nawet ze 100% udziałem podmiotów publicznych). Zgodnie z definicją zawartą w obowiązującej obecnie ustawie o PPP (art. 1 ust. 2), PPP można określić, jako wspólną realizację przedsięwzięcia opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Za podmiot publiczny uznaje się (zgodnie z art.2 pkt. 1 ustawy o PPP) jednostkę sektora finansów publicznych (w rozumieniu art. 9 ustawy o finansach publicznych) lub inną osobę prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, które nie mają wymiaru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie lub ich związki, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: ff finansują ją w ponad 50% lub, ff posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub, ff sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub, ff mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Gminy i inne jednostki samorządu terytorialnego, jako podmioty publiczne mogą uczestniczyć, w świetle ustawy o PPP, we wszelkich projektach PPP w zakresie realizacji zadań publicznych. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego mogą uczestniczyć w projektach PPP wykraczających poza strefę użyteczności publicznej na takich samych warunkach, jak podejmując te działania w innych formach aniżeli PPP. Zakres kompetencji gminy, powiatu i województwa jest zróżnicowany i będą one mogły uczestniczyć w projektach PPP odpowiednio do zakresu kompetencji. Przedmiotem PPP jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Partnerstwo zakłada współpracę przy realizacji danego projektu poprzez taki rozkład zadań i ryzyka w przedsięwzięciu, który najlepiej wykorzystuje możliwości każdego z uczestników. Wśród kluczowych elementów współpracy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego należy wymienić:

Identyfikacja problematyki partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce ff współpracę podmiotu publicznego z partnerem prywatnym, ff umowny charakter (długoterminowość kontraktów), ff optymalny podział zadań i ryzyka. Przedsięwzięcia mogą być realizowane w takim samym zakresie, w jakim dany podmiot publiczny ma prawo do ich podejmowania. Odwołanie do użyteczności publicznej może nastąpić poprzez zakres działania danego podmiotu publicznego, jak to ma miejsce w przypadku jednostek samorządu terytorialnego. Przez umowę PPP partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Wkładem własnym jest świadczenie zarówno podmiotu publicznego, jak i prywatnego. Ustawa wyraźnie dopuszcza możliwość poniesienia części wydatków na przedsięwzięcie, w tym finansowanie dopłat do usług świadczonych przez podmiot prywatny, jako wkład własny podmiotu publicznego. Przepisy PPP nie określają minimalnego czy maksymalnego czasu trwania umowy PPP. Wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, może składać się z szeregu elementów, które strony zdefiniują w treści umowy. W katalogu możliwych sposobów wynagrodzenia znajdują się m.in. następujące elementy: ff prawo partnera prywatnego do korzystania, pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia lub ze składników majątkowych wykorzystywanych w przedsięwzięciu, ff zapłata części sumy pieniężnej przez podmiot publiczny, polegająca na jednorazowej lub płaconej ratami wypłacie stronie prywatnej kwoty stanowiącej ekwiwalent jej wkładu w realizację przedsięwzięcia, ff uiszczanie przez podmiot publiczny, przez okres ustalony w umowie, dopłat służących pokryciu części kosztów świadczenia przez partnera prywatnego usług publicznych, ff udział partnera prywatnego w cenie zbycia składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia. Obydwie ustawy (o PPP i o koncesji) są ze sobą powiązane poprzez procedurę wyboru partnera prywatnego, określoną w art. 4 ustawy o PPP, która, według kryterium źródła pochodzenia wynagrodzenia, nakazuje stosowanie zasad zamówień publicznych albo trybu wyboru, określonego w ustawie o koncesji. Tryb wyboru partnera prywatnego uzależniony jest od przyjętych przez podmiot publiczny założeń, co do sposobu wynagradzania partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia PPP. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo do pobierania pożytków 21

22 z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wybór partnera prywatnego powinien zostać dokonany przy zastosowaniu przepisów ustawy o koncesji (procedura konkurencyjna). W innych przypadkach, wybór partnera prywatnego będzie dokonywany przy zastosowaniu przepisów PZP (najczęściej w trybie dialogu konkurencyjnego). Ustawa o koncesji, która weszła w życie niemal równocześnie z ustawą o PPP, choć merytorycznie powstawała niezależnie od niej, posiada takie samo uzasadnienie, cel i zbliżone środki do realizacji inwestycji infrastrukturalnych (choć różni się w wielu kwestiach związanych z praktyczną realizacją przedsięwzięć, np. nie przewiduje realizacji inwestycji w oparciu o spółkę celową). Koncesja na roboty budowlane wyróżnia się na tle ustawy o PPP poprzez fakt, iż instrument ten (wcześniej uregulowany w PZP) pozwala samorządom na użycie znanego narzędzia, a nie odkrywanie nowych procedur (PPP). Mimo, że koncesja jest uregulowana w odrębnej ustawie, jej przedmiotem jest zlecenie wykonania usług, dostaw, robót budowlanych w rozumieniu PZP. Różnica w stosunku do zwykłego zamówienia publicznego leży w definicji wynagrodzenia, którym jest prawo do korzystania z przedmiotu koncesji lub to prawo wraz z zapłatą. Dodatkowo przedmiotem koncesji może być samoistne świadczenie usług i pobieranie opłat od użytkowników.

Rozwój rynku PPP w Polsce IV. Rozwój rynku PPP w Polsce Pod regulacjami ustawy o PPP z 2005 roku nie uruchomiono żadnego projektu PPP. Wśród przyczyn tego stany rzeczy wymienia się najczęściej: zbyt dużą restrykcyjność regulacji, ograniczenia podmiotowe i przedmiotu PPP, kosztowny i czasochłonny obowiązek przeprowadzania analiz przedrealizacyjnych, niesprzyjający klimat polityczny (brak woli władzy publicznej, strach przed oskarżeniami o korupcję), brak wiedzy i umiejętności. Istotny był też brak zakończenia procesu legislacji dopiero po roku od uchwalenia ustawy wydano rozporządzenie w sprawie określenia kategorii ryzyk związanych z realizacją projektów PPP. Nigdy nie został też wydany wzór formularza ogłoszenia o poszukiwaniu partnera prywatnego. Brak sformalizowania prac nad przedsięwzięciami w formule PPP nie oznaczał jednak, iż niektóre jednostki samorządu terytorialnego (głównie duże miasta) takich prac, przede wszystkim o charakterze koncepcyjnym, nie zaczęły prowadzić. Z chwilą uchwalenia nowych ustaw (o PPP i koncesji) istniał już zatem pewien zasób wiedzy, analiz i przygotowania organizacyjnego do posługiwania się tą formułą. Ramowy charakter nowej ustawy o PPP i zmiana klimatu politycznego pozwoliły wykorzystać go w praktyce. Świadczyć o tym może, jak się wydaje, bardzo szybkie (po wejściu w życie nowej legislacji) pojawienie się w BZP oraz Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (TED Tenders Electronic Daily) ogłoszeń o poszukiwaniu partnera. Już w pierwszym roku obowiązywania nowych regulacji ukazało się 41 ogłoszeń, a w 2010 roku było ich 62. Biorąc pod uwagę czas potrzebny na organizacyjne i merytoryczne przygotowanie prac nad projektem (w tym sformułowanie i uruchomienie niezbędnych procedur postępowania oraz SIWZ), jest to imponująca liczba (w 2011 roku jest ona wyraźnie mniejsza do końca III kwartału ukazało się tylko 15 ogłoszeń). Liczba ogłoszonych w Polsce projektów (w oparciu o ustawę o PPP oraz ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi) wyniosła 41 w 2009 roku, 61 w 2010 roku i 42 w 2011 roku w sumie 144, a uwzględniając ponownie ogłaszane postępowania, rzeczywista liczba projektów w latach 2009, 2010 i 2011 wyniosła odpowiednio 33, 51 i 36 w sumie 120. 23

Wyraźny wzrost liczby ogłoszeń miał miejsce w IV kwartale 2011 roku. Do końca III kwartału zanotowano jedynie 15 ogłoszeń, a w samym IV kwartale przybyło 27. Na koniec III kwartału 2011 roku zostały podpisane 24 umowy o PPP/koncesji ok. 20% pierwotnej liczby ogłoszeń. Ostatni kwartał 2011 roku nie przyniósł zmiany w zakresie podpisanych umów, jednak porównanie liczby umów na koniec 2010 roku i 2011 roku pokazuje ich 100% wzrost z 12 do 24 umów. Część z nich (10) zostało zamkniętych także finansowo tj. partner prywatny zapewnił finansowanie projektu 1. W zakresie podpisanych w latach 2009 2010 umów PPP (16 umów) dostępne są jedynie pełne informacje dotyczące zamknięcia finansowego (a nie tylko komercyjnego) dla zbioru umów procedowanych w latach 2009 2010. I tak 2 : ff 10 z 16 projektów zamkniętych komercyjnie w okresie 2009 2010 uzyskało zamknięcie finansowe tj. partnerowi prywatnemu, z którym została podpisana umowa o PPP, udało się zapewnić finansowanie dla przedsięwzięcia, r. Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji i danych BIP oraz TED, a także Bazy Projektów Centrum PPP, www.pppbaza.pl, Rzeczpospolita 2011, nr 9050. 1 Baza projektów Centrum PPP, www.pppbaza.pl. 2 Baza Projektów Centrum PPP, op.cit. 24