WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 29 marca 2006 r. Arbitrzy: Piotr Sieradzki. Protokolant Katarzyna Kawulska

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-864/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 29 marca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Tomasz Antoni Paskal Arbitrzy: Piotr Sieradzki Sebastian Piotr Zieliński Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Bank Gospodarstwa Krajowego Oddział w Krakowie Filia w Bielsku-Białej, Bielsko-Biała, T. Sixta 19 od oddalenia przez zamawiającego AQUA S.A., Bielsko-Biała, ul. 1 Maja 23 protestu z dnia 8 marca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarstwa Krajowego Oddział w Krakowie Filia w Bielsku-Białej, Bielsko-Biała, T. Sixta 19 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bank Gospodarstwa Krajowego Oddział w Krakowie Filia w Bielsku-Białej, Bielsko-Biała, T. Sixta 19 2) dokonać wpłaty kwoty zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) przez Bank Gospodarstwa Krajowego Oddział w Krakowie Filia w Bielsku-Białej, Bielsko-Biała, T. Sixta 19 na rzecz AQUA S.A., Bielsko-Biała, ul. 1 Maja 23 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset siedemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bank Gospodarstwa Krajowego Oddział w Krakowie Filia w Bielsku-Białej, Bielsko- Biała, T. Sixta Uzasadnienie Na podstawie dokumentów zgromadzonych w sprawie, Zespół Arbitrów ustalił następujący stan faktyczny: Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Biała ul. 1 Maja 23, jest przetarg na: Udzielenie i obsługę kredytu Strona 2 z 8

3 długoterminowego złotowego na finansowanie zadań inwestycyjnych związanych z porządkowaniem gospodarki wodno ściekowej w obszarze działalności AQUA S.A.. W dniu 8 marca 2006 r. Bank Gospodarstwa Krajowego Oddział w Krakowie Filia w Bielsku Białej ul. T. Sixta 19 złożył protest na zapisy SIWZ. Protestujący złożył protest dotyczący: 1. treści pkt. 16 ppkt 4) SIWZ, w którym zapisano, iż Wykonawca może w ofercie przedstawić elementy obniżające koszty obsługi kredytu ( np. umorzenia). W przypadku występowania takich elementów, Wykonawca jest zobowiązany do podania w ofercie, daty występowania tych elementów i ich wartości oraz ich wpływu na wysokość kosztów, o których mowa w ppkt zawartego w pkt 6 ppkt 5 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik Nr 1 do SIWZ zapisowi o treści: Elementy obniżające koszty obsługi kredytu (np. umorzenia) Zamawiający dopuszcza wypełnienie jednej z dwóch kolumn. 3. zawartego w załączniku Nr 2 do SIWZ zapisowi o treści: Elementy obniżające koszty obsługi kredytu. W związku z powyższym, Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm. zwanej dalej ustawą pzp) poprzez wprowadzenie w SIWZ postanowienia umożliwiającego definiowanie kosztu kredytu z uwzględnieniem dotacji przekazywanych przez instytucje płatnicze wdrażające programy UE, co narusza zasadę uczciwej konkurencji stawiając w uprzywilejowanej pozycji banki pośredniczące w przekazywaniu tych dotacji oraz naruszenia art. 2 pkt. 1 ustawy pzp i art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz ze zm.), poprzez określenie, że cenę zamówienia wylicza się poprzez pomniejszenie kosztów kredytu policzonych przez Zamawiającego o kwotę dotacji przekazanej przez instytucję wdrażającą program pomocowy ze środków UE, przeznaczonej na pokrycie kosztów pozyskiwanego kredytu pomimo tego, że dotacja nie ma roszczeniowego charakteru, nie Strona 3 z 8

4 jest z góry pewnym co do zasady i wysokości przysporzeniem oraz pomimo tego, że stanowi ona przysporzenie majątkowe dokonane przez inny podmiot niż bank kredytujący. Stąd też, Protestujący wnosi o wykreślenie kwestionowanych zapisów SIWZ. Uzasadniając swoje stanowisko Protestujący wskazał, że powiązanie zawarcia umowy kredytowej z zabiegami zmierzającymi do uzyskania dotacji ze środków UE, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, a ponadto prowadzi do nieuprawnionej modyfikacji pojęcia ceny. Dodatkowo Protestujący podniósł, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ udzielonej prze Zamawiającego w dniu 02 marca 2006 r. wskazano, iż: Instytucje związane z UE posiadają środki przewidziane na rozbudowę i modernizację infrastruktury wodociągowo kanalizacyjnej. Pomoc ta może między innymi przyjąć formę umorzenia części kredytu udzielonego na ten cel. Protestujący z tej odpowiedzi wywodzi, że Zamawiający bezprawnie oczekuje umorzenia części kredytu i przejęcia na siebie przez Bank przysporzenia Zamawiającemu środków pieniężnych pochodzących z UE. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 13 marca 2006 r. oddalił protest jako niezasadny. Uzasadniając swoje stanowisko wyjaśniał, że zgodnie z jego wiedzą niektóre programy wsparcia ze środków UE umożliwiają podmiotom gospodarczym skorzystanie z pomocy polegającej na umorzeniu części kredytów inwestycyjnych. Zamawiający nie żądał jednak ani w SIWZ ani w udzielonej odpowiedzi, aby kredyt, który będzie mu udzielony bezwzględnie umożliwiał skorzystanie z takiego umorzenia, ani do zawarcia w kalkulacji cenowej jakichkolwiek informacji o umorzeniu. Zdaniem Zamawiającego kwestionowane zapisy wskazują jedynie, iż cena usługi oferowanej przez Wykonawców powinna być ceną oddającą w pełni kwotę jaką za wykonanie usługi rzeczywiście Zamawiający będzie musiał zapłacić. Ponadto nie może być mowy o nierównym traktowaniu Wykonawców bowiem Zamawiający w sposób bezwzględny nie powiązał udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z obowiązkiem uzyskania prze Bank na rzecz kredytobiorcy wsparcia ze środków UE. Strona 4 z 8

5 W dniu 17 marca 2006 r. Protestujący złożył odwołanie, w którym podtrzymał dotychczasowe zarzuty i żądania. Na posiedzeniu z udziałem stron Zespół Arbitrów ustalił, iż zarówno protest jak i odwołanie zostały wniesione z zachowaniem ustawowych terminów, nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania z przyczyn formalnych, zatem nadaje się odwołanie do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Zespół Arbitrów po przeprowadzeniu rozprawy, po wysłuchaniu stron i po zapoznaniu się z dokumentacją przedłożoną przez Zamawiającego, ustalił i zważył, co następuje: Rozpatrując odwołanie Zespół Arbitrów uznał, iż odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony są obowiązane wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem spornym. Wobec tego, że strony toczą spór, mają one zgodnie z powołanym przepisem obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których dowodzą określone skutki prawne. Obowiązuje zasada, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która wywodzi z niego określone skutki prawne (art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zdaniem Zespołu Arbitrów Odwołujący nie udowodnił, iż kwestionowane zapisy dotyczące: 1. treści pkt. 16 ppkt 4) SIWZ, w którym zapisano, iż Wykonawca może w ofercie przedstawić elementy obniżające koszty obsługi kredytu ( np. umorzenia). W przypadku występowania takich elementów, Wykonawca jest zobowiązany do podania w ofercie, daty występowania tych elementów i ich wartości oraz ich wpływu na wysokość kosztów, o których mowa w ppkt 3. Strona 5 z 8

6 2. zawartego w pkt 6 ppkt 5 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik Nr 1 do SIWZ zapisowi o treści: Elementy obniżające koszty obsługi kredytu (np. umorzenia) Zamawiający dopuszcza wypełnienie jednej z dwóch kolumn. 3. zawartego w załączniku Nr 2 do SIWZ zapisowi o treści: Elementy obniżające koszty obsługi kredytu naruszają art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 maja 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz ze zm.). W toku rozprawy Pełnomocnik Zamawiającego wskazał na konkretny przykład programu finansowanego ze środków UE, którego dysponentem jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska, którego dysponowanie odpowiada zasadom określonym w kwestionowanych zapisach SIWZ. Mechanizm ten według posiadanej wiedzy Zamawiającego polega na tym, iż w chwili podjęcia decyzji o przyznaniu kredytu (np. w chwili złożenia oferty) bank dysponując środkami z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska jest władny podjąć decyzję o przekazaniu konkretnych środków, tym samym zmniejszając koszt obsługi kredytu o te środki. W związku z powyższym Zespół Arbitrów uznał wyjaśnienia Zamawiającego za przekonywujące przyjmując, iż zmniejszenie kosztów kredytu które wskazuje Zamawiający w SIWZ jest wówczas czynnikiem pewnym i bezwarunkowym, będąc tym samym jednym z elementów kształtujących cenę. Natomiast Pełnomocnik Odwołującego nie udowodnił, iż wskazany mechanizm narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opis sposobu obliczenia ceny oferty nie wymagał obligatoryjnego przedstawienia elementów obniżających koszt obsługi kredytu (np. kwestionowanego umorzenia). Zatem każdy z banków może ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego bez konieczności wskazywania na elementy obniżające koszty obsługi kredytu. Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji. Strona 6 z 8

7 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym Zespół Arbitrów uwzględnił koszty Pełnomocnika Zamawiającego w wysokości zł. Strona 7 z 8

8 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8