WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2005 r. Arbitrzy: Piotr Jan Budzinski. Protokolant Katarzyna Kawulska

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-3347/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Marcin Wojciech Sonnenberg Arbitrzy: Piotr Jan Budzinski Alicja Dominika Caban Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez AMGEN Sp. z o.o., Warszawa, Jana Pawła II 25 od oddalenia przez zamawiającego Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Inowrocław, ul. Poznańska 97 protestu z dnia 21 października 2005 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Inowrocław, ul. Poznańska 97 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 59 gr (słownie: trzy tysiące dwieście osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AMGEN Sp. z o.o., Warszawa, Jana Pawła II 25 2) dokonać wpłaty kwoty zł 59 gr (słownie: trzy tysiące dwieście osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Inowrocław, ul. Poznańska 97 na rzecz AMGEN Sp. z o.o., Warszawa, Jana Pawła II 25 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta sześćdziesiąt pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AMGEN Sp. z o.o., Warszawa, Jana Pawła II Uzasadnienie Zamawiający Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki zdrowotnej wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę środków stymulujących erytropoezę (erytropoetyna alfa, erytropoetyna beta, darbepoetyna alfa). Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył także Odwołujący Amgen sp. z o. o w Warszawie. Pismem z dnia 21 października 2005 r. Odwołujący złożył protest na czynność Zamawiającego polegającą na odrzucenia jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Strona 2 z 10

3 Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł, że: podstawa prawna tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz faktyczna tj. brak podpisów wszystkich prokurentów odrzucenia jego oferty wskazana przez Zamawiającego (w informacji o odrzuceniu, którą Odwołujący otrzymał w dniu r.) jest błędna. Jego zdaniem sposób podpisania oferty nie jest treścią oferty i dlatego nie można odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z tego powodu, że jest podpisana przez osoby nieupoważnione. Jedyną ewentualną podstawą do odrzucenia oferty z powodu wadliwości w jej podpisaniu mógłby być art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, nakazujący Zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Jednakże ta okoliczność w odniesieniu do oferty Odwołującego nie zachodzi, gdyż została ona podpisana w sposób zgodny z obowiązującymi w spółce zasadami reprezentacji, a zatem jest ważna i skuteczna. Ofertę podpisało dwóch prokurentów spółki Amgen Krzysztof Adamcewicz i Michał Kaźmierski. W/w osoby są wpisane w Krajowym Rejestrze Sądowym w Dziale 2 rubryka 3 jako prokurenci spółki, przy czym na odpisie z KRS załączonym do oferty odzwierciedlono jedynie łączny charakter prokury bez sprecyzowania sposobu jej wykonywania. Prokura łączna została ustanowiona na mocy oświadczenia Zarządu spółki, jako wymagająca do skutecznego składania oświadczeń woli w imieniu spółki współdziałania dwóch prokurentów lub jednego prokurenta z członkiem Zarządu. A zatem czynności prawne dokonywane wspólnie przez w/w prokurentów w tym podpisanie oferty są ważne i nie wymagają zgody pozostałych prokurentów. Zgodnie z art. 109 [4] Kodeksu cywilnego prokura może być udzielona jednej lub Strona 3 z 10

4 kilku osobom. Jeżeli prokura udzielona jest kilku osobom, to może zostać udzielona im w sposób oddzielny lub łącznie. Cytowany przepis Kodeksu cywilnego nie zawiera wskazówek co do sposobu wykonywania prokury łącznej. Zdaniem Odwołującego zgodnie z jednolitą interpretacją doktryny (np. K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny, Tom I, Komentarz, s. 386, J. Szweja, Kodeks Spółek Handlowych, Tom IV, Komentarz, s. 511) łączne udzielenie prokury oznacza, iż dokonywanie czynności objętych umocowaniem wymaga współdziałania co najmniej dwóch prokurentów łącznych lub prokurenta z członkiem Zarządu spółki lub wspólnikiem (orzeczenie SN z 27 kwietnia 2001 r., III CZP 6/01, OSN 2001, Nr 10, poz. 148). Uzasadniając interes prawny Odwołujący wskazał, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ oraz w obowiązujących przepisach prawa, a jej bezpodstawne odrzucenie uniemożliwiło mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 28 października 2005 r. Zamawiający oddalił wniesiony protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że protest nie znajduje uzasadnienia bowiem oferta Odwołującego została złożona przez osoby nieuprawnione do jej reprezentowania, co narusza postanowienia pkt 1. 5 lit. e) SIWZ czego skutkiem jest to, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, iż w istniejącym w dniu złożenia oferty stanie faktycznym nie można uznać, że podpisanie oferty przez jedynie dwóch prokurentów spółki Amgen sp. z o. o. oznaczało prawidłową reprezentacje spółki. Jak bowiem wynika z treści załączonego do oferty odpisu z KRS ustanowiona w spółce prokura jest prokura łączną. Z odpisu tego nie wynika jednak by w szczególny sposób określony został sposób jej wykonywania, co oznacza, że skuteczne reprezentowanie spółki wymagało współdziałania wszystkich prokurentów łącznie. W świetle poglądów doktryny i orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że prokura łączna wymaga współdziałania łącznie umocowanych prokurentów (tak: Jerzy Paweł Naworski, Krzysztof Strzelczyk, Janusz Raglewski, Tomasz Siemiątkowski, Radosław Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Spółka akcyjna i przepisy Strona 4 z 10

5 karne. Tom I Warszawa Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, wydanie I s. 385). Konkludując Zamawiający stwierdził, że przedmiotowy protest jest nieuzasadniony także wtedy, gdyby przyjąć argumentację Odwołującego co do braku zastosowania przy odrzuceniu oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a istnieniu podstawy do odrzucenia oferty w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Pismem z dnia r. Odwołujący złożył odwołanie od powyższego oddalenia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym wniósł o: 1. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 2. powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podtrzymał i ponowił zarzuty zawarte w proteście. Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej w treści oddalenia protestu Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokonał daleko idącej interpretacji, zgodnie z którą ustanowienie prokury łącznej bez wskazania w KRS sposobu jej wykonywania jest jednoznaczne z koniecznością łącznego działania wszystkich ustanowionych prokurentów. Zamawiający wadliwie ustalił sposób reprezentacji Odwołującego, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż zgodnie z oświadczeniem Zarządu Odwołującego z dnia r.-który to dokument został Zamawiającemu przekazany pismem z dnia r.-do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wystarczające jest łączne działanie dwóch prokurentów lub jednego prokurenta łącznie z członkiem Zarządu. Tym samym wskazana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia jego oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp jest niewłaściwa. Odwołujący dodał, iż w świetle postanowień SIWZ nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego ustanowienie prokury, a w konsekwencji brak tego dokumentu również nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Nadto zdaniem Odwołującego Zamawiający w przypadku gdy miał wątpliwości czy osoby które podpisały ofertę były uprawnione do dokonania tej czynności możliwość podjęcia działań w celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji-na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Strona 5 z 10

6 Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Zespół Arbitrów rozstrzygnął w przedmiocie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp. W toku posiedzenia Zespół Arbitrów ustalił, że zarówno protest jak i odwołanie zostały wniesione w ustawowym terminie. Zespół Arbitrów ustalił również, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu, a następnie odwołania. Jak słusznie podniesiono w proteście i odwołaniu interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku nieuzasadnionego odrzucenia jego oferty czym został on pozbawiony możliwości ubiegania się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne. Odnosząc się do kwestii zasadniczej tj. oceny czy oferta Odwołującego została podpisana przez osoby to tego uprawnione Zespół Arbitrów, co do zasady uznał za słuszne stanowisko Odwołującego. Prokura jest podlegającym obowiązkowemu ujawnieniu w rejestrze przedsiębiorców (art. 109 [8] 1 kc) pełnomocnictwem udzielanym przez przedsiębiorcę wpisanego do rejestru przedsiębiorców o ustawowo określonym zakresie umocowania, obejmującym dokonywanie wszystkich czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa (art. 109 [1] 1 kc). Obejmuje zatem swym zakresem również złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 109 [4] 1 kc prokura może być udzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie. Z kolei w myśl art. 109 [8] 2 kc w wypadku prokury łącznej w zgłoszeniu do Strona 6 z 10

7 rejestru należy wskazać sposób wykonywania prokury łącznej, co również powinno być ujawnione w rejestrze. A zatem łączny charakter prokury powinien wynikać z oświadczenia mocodawcy i być ujawniony w rejestrze, podobnie jak sposób wykonywania prokury łącznej. Należy podkreślić, że to mocodawca określa sposób wykonywania prokury łącznej przy czym możliwe są tu różne warianty-łączne działanie wszystkich prokurentów lub niektórych z nich w zespołach wskazanych przez mocodawcę lub doraźnie zawiązujących się przy dokonaniu określonej czynności (tak K. Pietrzykowski w Kodeks cywilny Komentarz, 3 wydanie, Suplement Tom I, Tom II Wydawnictwo C. H. Beck Warszawa 2003 str. 84, 85). Sam natomiast wpis sposobu wykonywania prokury do rejestru ma jedynie charakter deklaratoryjny, czyli jedynie potwierdza sposób reprezentacji określony przez mocodawcę, nie tworząc w tym zakresie żadnego nowego stanu. Zespół Arbitrów stwierdza w tym miejscu, że poza jego kognicją leży badanie czy Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz. U. Nr 117, poz z późn. zm.) pozwala organowi dokonującemu wpisu na wpis w rejestrze sposobu wykonywania prokury łącznej czy też nie. Zgodnie z art Kodeksu Spółek Handlowych w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością organem uprawnionym do ustanowienia prokury jest Zarząd (czynność ta wymaga zgody wszystkich członków Zarządu). W świetle powyższego przedstawione przez Odwołującego oświadczenie Zarządu Amgen sp. z o. o. jednoznacznie przesądza, iż oferta została podpisana prawidłowo i skutecznie. Dokument ten został przekazany Zamawiającemu w dniu r. czyli jeszcze przed podjęciem przez niego decyzji o odrzuceniu-potwierdził to sam Zamawiający. Strona 7 z 10

8 Przepis art. 89 Pzp enumeratywnie wymienia przesłanki, z których każda w razie zaistnienia skutkuje odrzuceniem oferty. Zamawiający dokonując czynności odrzucenia nie może mieć wątpliwości co do zaistnienia przesłanek odrzucenia. W sytuacji gdy oferta została podpisana przez dwóch z sześciu prokurentów figurujących na odpisie z KRS, w którym odzwierciedlono jedynie rodzaj udzielonej prokury, Zamawiający nie dysponował jednoznaczną, nie budzącą uzasadnionych wątpliwości podstawą do odrzucenia oferty. Z powyższych względów decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była wadliwa i naruszyła art. 89 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Ponadto fakt, iż treść dokumentu zawierającego oświadczenie Zarządu Amgen sp. z o. o była Zamawiającemu znana dodatkowo potwierdza błędność kwestionowanej decyzji o odrzuceniu. Zespół Arbitrów zwraca także uwagę na pewną niekonsekwencję w stanowisku Zamawiającego odnośnie należytej reprezentacji Odwołującego. Zamawiający kategorycznie twierdził, że dwóch prokurentów nie może skutecznie reprezentować Amgen sp. z o. o. Jednocześnie przyjął i rozstrzygnął merytorycznie protest Odwołującego podpisany dokładnie w ten sam sposób. Skoro Zamawiający uznawał w/w reprezentację za nienależytą to powinien był po myśli art. 180 ust. 5 Pzp protest odrzucić. Nadto, niejako na marginesie albowiem nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie Zespół Arbitrów stwierdza, że nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego w zakresie możliwości wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości co do reprezentacji przy podpisywaniu oferty w oparciu o art. 87 Pzp. Przepis ten przewiduje możliwość żądania przez Zamawiającego wyjaśnień odnośnie treści złożonych ofert. Sposób Strona 8 z 10

9 podpisania oferty nie jest treścią oferty, co sam potwierdził Odwołujący w uzasadnieniu protestu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z treścią art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Strona 9 z 10

10 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 10 z 10