Sygn. akt UZP/ZO/0-2701/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 03 listopada 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Barbara Bettman arbitrzy: Andrzej Ludomir Warwas Szymon Marek Kubacki protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.11.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "Budimpol" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Mroźna 13A od oddalenia przez zamawiającego Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny w Warszawie. Warszawa, ul. Olszewska 14/20 protestu z dnia 12.10.2006 r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Xxx po stronie odwołującego się. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny w Warszawie. Warszawa, ul. Olszewska 14/20 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3549 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące pięćset czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Budimpol" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Mroźna 13A 2) dokonać wpłaty kwoty 7149 zł 25 gr (słownie: siedem tysięcy sto czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) przez Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny w Warszawie. Warszawa, ul. Olszewska 14/20 na rzecz "Budimpol" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Mroźna 13A, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów postępowania i kosztów zastępstwa procesowego 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 16450 zł 75 gr (słownie: szesnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "Budimpol" Sp. z o.o., Warszawa, ul. Mroźna 13A. 3. Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie przebudowy i modernizacji internatu przy ul. Dąbrowskiego w Warszawie (BZP nr 211poz. 41594 z 16.08.2006 r.) został w dniu 12.10.2006 r. wniesiony protest przez wykonawcę Zakład Remontowo Budowlany Marabud M. Chmielewski, M Dąbrowski Sp.J. z Warszawy. Strona 2 z 9
Przedmiotem protestu była czynność Zamawiającego Wojskowej Agencji Mieszkaniowej Oddział Regionalny w Warszawie, polegająca na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimpol Sp. z o.o. z Warszawy, o czym wykonawcy zostali powiadomieni pismem z dn. 5.10.2006 r. Protestujący podniósł, że wybrana oferta winna zostać odrzucona, bowiem zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym wyliczeniu kwoty podatku VAT oraz wartości brutto oferty. W dniu 13.10.2006 r. Budimpol Sp. z o.o. przystąpiła do protestu po stronie Zamawiającego, wywodząc że podana w ofercie cena brutto została obliczona prawidłowo i podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający pismem z dnia 17.10.2006 r. powiadomił o uwzględnieniu protestu, w wyniku czego unieważnił czynność wyboru oferty Budimpol Sp. z o.o. oraz postanowił dokonać powtórnego badania i oceny ofert. Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 23.10.2006 r. wpłynęło odwołanie wykonawcy Budimpol Sp. z o.o., którego kopia została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zm.), poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, mimo iż cena została podana prawidłowo, zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogólnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności uznania przez Zamawiającego protestu złożonego przez Zakład Remontowo Budowlany Marabud M. Chmielewski, M. Dąbrowski Sp. J. Zespół Arbitrów dopuścił i przeprowadził dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty Odwołującego. Strona 3 z 9
Nadto rozpatrzył stanowiska pełnomocników stron i Odwołującego przedstawione do protokołu rozprawy. Zespół Arbitrów ustalił i zważył, co następuje. Pismem z dnia 19.10.2006 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, że w wyniku dokonania ponownego badania, odrzucił wszystkie oferty i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący w dniu 24.10.2006 r. wniósł protest na odrzucenie jego oferty i na unieważnienie postępowania. Jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał pomyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, nie kwalifikujące się do poprawienia, oraz zawyżenie o jeden metr kwadratowy ilości jednostek obmiarowych w pozycji 77 kosztorysu ofertowego, w stosunku do przedmiaru, przez co oferta nie odpowiada treści SIWZ. Z wyłączeniem podtrzymanego zarzutu pomyłki rachunkowej i błędu w obliczeniu ceny, będącego przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, działania Zamawiającego dawały podstawę do korzystania ze środków ochrony prawnej. Postępowanie dotyczące protestu Odwołującego z dnia 24.10.2006 r. jest w toku, zatem decyzję o unieważnieniu postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu należy uznać za przedwczesną. Zespół Arbitrów poddał ocenie materiał dowodowy sprawy w odniesieniu do zarzutu pomyłki rachunkowej i błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zawiera omyłki rachunkowe i błąd w obliczeniu ceny, których nie można poprawić w trybie art. 88 ustawy, lub błędy w obliczeniu ceny, polegające na błędnym wyliczeniu kwoty podatku VAT. W ofercie tej znajdują się następujące wyliczenia: cena ofertowa netto zgodnie z załączonym kosztorysem ofertowym i zestawieniem kosztów wynosi 3.440 966,13 PLN. plus podatek VAT obliczony według stawki 7% w kwocie 240 867,62 PLN Strona 4 z 9
Łączna cena ofertowa brutto 3.681 833,75 PLN. Kwota podatku VAT, od podanej ceny netto winna wynieść 240 867,63 PLN. Różnica wynosi jeden grosz i przekłada się również na cenę brutto, co wskazuje, iż została obliczona z błędem. Jak wynika ze specyfikacji część XV SIWZ pkt 1 opis sposobu obliczenia ceny zawiera postanowienia, że wykonawca określi cenę za wykonanie zamówienia zgodnie z formularzem cenowym (załącznik nr 6). Cena ofertowa powinna wynikać z załączonych kosztorysów ofertowych, obejmujących pełen zakres robót określonych w opisie przedmiotu zamówienia i uwzględniać podatek VAT według obowiązujących przepisów(pkob 1130). Tak określona cena ofertowa powinna być przepisana do formularza ofertowego. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, że zakres zamówienia określa dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz wzór umowy. Z kolei w załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby dla potrzeb obliczenia ceny ofertowej, podanej w druku oferty, wykonawca sporządził i załączył kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie roboty. Załączone do SIWZ przedmiary, określił jako materiał pomocniczy, który oferent zobowiązany jest zweryfikować na podstawie dokumentacji, pod kątem kompleksowej realizacji i złożyć swój szczegółowy kosztorys ofertowy. Ponadto do oferty należy dołączyć zestawienie kosztów elementów scalonych. Cena ofertowa powinna obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki przyszłego wykonawcy, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentacją projektową, z uwzględnieniem czynników nie wymienionych bezpośrednio w przedmiarze, a niezbędnych do wykonania aby uzyskać efekt rzeczowy, określony w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Zespołu Arbitrów powyżej przytoczone postanowienia SIWZ, świadczą że cena ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 1 k.c. Przy żądanej przez Zamawiającego w SIWZ i przyjętej przez wykonawcę formie wynagrodzenia ryczałtowego, oznacza że zobowiązał Strona 5 z 9
się on do wykonania za umówione wynagrodzenie wszelkich robót, których realizacja okaże się konieczna dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie zmienia charakteru ceny ryczałtowej zapis 4 ust 2 wzoru umowy, gdyż wynagrodzenie na podstawie obmiaru powykonawczego i cen jednostkowych, nie może przekroczyć ceny oferty, określonej w 4 ust. 1 wzoru umowy. Taki sposób rozliczenia znajdzie zastosowanie w przypadku wskazanym w 4 pkt 15, przy zastrzeżonym przez Zamawiającego zmniejszeniu zakresu robót. Powyższe ustalenia potwierdza treść wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4.09.2006 r. w szczególności na pytanie nr19, 25 i 27, gdzie Zamawiający wprost podał, iż pominięcie w wycenie jakichkolwiek robót wynikających z dokumentacji projektowej, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ich wykonania bez żądania dodatkowego wynagrodzenia. Przedstawiony materiał dowodowy świadczy, iż zastosowanie znajduje art. 88 pkt 3a Prawa zamówień publicznych, stanowiący że w przypadku oferty z ceną ustaloną za cały przedmiot zamówieniach (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową, bez względu na sposób jej obliczenia. Niezależnie od powyższych ustaleń, nawet w przypadku uznania, że cena ma charakter kosztorysowy, brak jest podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu, iż jego oferta zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 Pzp, lub błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący podał cenę netto 3.440 966,13 PLN plus VAT 7% 240 867,62 PLN i cenę brutto oferty 3.681 833,75 PLN. Zamawiający przyjął, że 7% VAT od podanej ceny netto wynosi 240 867,6291 PLN, zatem kwota podatku powinna zostać zaokrąglona do 240 867,63 PLN, co daje cenę brutto 3 681 833,76 PLN. W ocenie Zespołu Arbitrów, sposób podania ceny oferty z dokładnością wyliczenia do dwóch miejsc po przecinku, spełnia wymagania określone w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia Strona 6 z 9
7.07.1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. nr 84, poz. 386 ze zm.), który stanowi, że jednostka pieniężna o nazwie złoty dzieli się na sto groszy. To samo wynika z art. 31 ustawy z dnia 29.08.1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz. U. z 2005 r., nr1, poz. 2 ze zm.). Przepis 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25.05.2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom i zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 95, poz. 798), stanowiący że kwoty podatku wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyżej zaokrągla się do jednego grosza, odnosi się do obowiązujących zasad obliczania i wykazywania kwoty podatku VAT na fakturze. Nie jest zatem obowiązujący przy podawaniu ceny oferty, składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta Odwołującego spełnia wymagania polskiego systemu płatniczego. Wbrew stawianym zarzutom, nie wykazuje omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny ani błędu w obliczeniu ceny. W tym stanie rzeczy Zespół Arbitrów uwzględnił odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Pismem z 17.10.2006 r. Zamawiający uwzględnił protest Marabud Sp. z o.o. w całości i unieważnił wybór oferty Odwołującego. Art. 183 ust. 5 pkt 1 Pzp zobowiązywał Zamawiającego do niezwłocznego powtórzenia oprotestowanej czynności oceny ofert, co nastąpiło w dniu 19.10.2006 r. w wyniku czego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z przyczyny: 1) omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, 2) i wykrycia nowej okoliczności, zawyżenia w kosztorysie ofertowym pozycji 77 obmiaru. Strona 7 z 9
Sprawa podlegała rozpoznaniu w granicach zarzutów określonych w proteście firmy Marabud Sp. z o.o., gdyż do tego postępowania Odwołujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Z powyższych względów Zespół Arbitrów na podstawie art. 191 ust. 2 Prawa zamówień publicznych unieważnił czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na pomyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić w trybie art. 88 Pzp i błędu w obliczeniu ceny, gdyż uznał w oparciu o materiał dowodowy sprawy, że ta czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Zasadności nowego zarzutu Zespół Arbitrów nie był władny ocenić. Sprawa będzie przedmiotem odrębnego rozpoznania w wyniku wniesienia protestu z dnia 24.10.2006 r. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na postawie art. 191 ust. 5 i 6 Prawa zamówień publicznych. Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Zespół Arbitrów uznał kwotę 3 600 zł na podstawie złożonego rachunku. Strona 8 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy:...... * Niepotrzebne skreślić. Strona 9 z 9