Sygn. akt UZP/ZO/0-3806/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 20 grudnia 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Łukasz Paweł Radomyski Arbitrzy: Aleksander Leszek Gamracy Barbara Monika Wachowiak- Guzikowska Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.12.2005 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez DjaF Jakub Furyk, Kraków, ul. Kmietowicza 1/1 od oddalenia przez zamawiającego Polska Agencja Prasowa S.A., Warszawa, Bracka 6/8 protestu z dnia 29 listopada 2005 r. orzeka: 1. Unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polska Agencja Prasowa S.A., Warszawa, Bracka 6/8 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 348 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące trzysta czterdzieści osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DjaF Jakub Furyk, Kraków, ul. Kmietowicza 1/1 2) dokonać wpłaty kwoty 3 348 zł 59 gr (słownie: trzy tysiące trzysta czterdzieści osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Polska Agencja Prasowa S.A., Warszawa, Bracka 6/8 na rzecz DjaF Jakub Furyk, Kraków, ul. Kmietowicza 1/1 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 1 325 zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta dwadzieścia pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz DjaF Jakub Furyk, Kraków, ul. Kmietowicza 1/1. 3. Uzasadnienie Zamawiający Polska Agencja Prasowa S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę skanowania archiwum fotograficznego. W dniu 24 listopada 2005 roku Jakub Furyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DjaF z siedzibą w Krakowie (dalej: Protestujący, Odwołujący się) otrzymał od Zamawiającego Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia. Strona 2 z 8
W dniu 29 listopada 2005 roku wyżej wymieniony wykonawca złożył protest. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umieszczenie w SIWZ zapisów dotyczących: - warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu wykonania w ostatnich 3 latach co najmniej jednego zamówienia polegającego na zeskanowaniu co najmniej 40.000 klatek negatywowych lub slajdów oraz sposobu jego potwierdzenia, - terminu wykonania zamówienia, - nieprecyzyjnego i ogólnego określenia przedmiotu zamówienia. Protestujący wniósł o wykreślenie bądź zmianę powyższych zapisów Specyfikacji. W uzasadnieniu wskazał, że zapis dotyczący warunku udziału w postępowaniu narusza art. 22 Pzp, powodując powstanie sztucznej bariery ograniczającej oferentom możliwość wzięcia udziału w przetargu. Również rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004r. Nr 71, poz. 645) nie daje podstawy do sformułowania zapisu SIWZ, w sposób, w jaki uczynił to Zamawiający. Zdaniem Protestującego niedoprecyzowanie przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym doprowadzi do dużych rozbieżności w podanych przez poszczególnych oferentów cenach, co w połączeniu z kryteriami oceny ofert da przewagę wykonawcom posiadającym szczegółową wiedzę w tym zakresie. Pismem z dnia 2 grudnia 2005 roku Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącej terminu wykonania zamówienia i oddalił protest w pozostałej części. W odniesieniu do zapisu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zakazują żądania od wykonawców wykazania się wykonaniem zamówienia o wartości lub przedmiocie zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Wykaz wykonanych zamówień, jakiego żąda Strona 3 z 8
Zamawiający zawiera jedynie dane wymienione w 1 ust.2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004r. Nr 71, poz. 645).W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przedmiotu zamówienia Zamawiający podniósł, że Protestujący nie wskazał, który z wykonawców posiada szczegółową wiedzę na temat ilości skanów. Niemożność bliższego określenia przedmiotu zamówienia nastąpiła z przyczyn obiektywnych. O ilości zdjęć danego formatu będzie decydował temat zdjęć oraz okres z którego będą one pochodziły. Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone protestującemu w dniu 5 grudnia 2005 roku. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Jakub Furyk w dniu 9 grudnia 2005 roku złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący się ponowił zarzuty i wnioski wymienione w proteście, a także ich uzasadnienie oraz ustosunkował się do twierdzeń Zamawiającego zawartych w rozstrzygnięciu protestu. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że nie wiadomo jaki jest zakres zamawianych usług, nie można więc także określić wartości przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien uzasadnić takie, a nie inne ich określenie. Przy tym nie ma on w tym zakresie pełnej swobody, musi mieć pewność, że nie spowodują one wykluczenia tych wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Podstawą niniejszego rozstrzygnięcia jest dokumentacja postępowania złożona w sprawie oraz oświadczenia stron złożone na posiedzeniu i rozprawie. Strona 4 z 8
Żadna ze stron nie kwestionowała wiarygodności dokumentów, a ich oświadczenia co do istniejącego stanu faktycznego były zgodne. Zespół Arbitrów postanowił unieważnić postępowanie. Zamawiający nie określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminu wykonania zamówienia. W ten sposób nie dopełnił wymogu określonego w art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż brak wskazania terminu wykonania zamówienia prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Poprzez brak tej informacji potencjalni wykonawcy nie są w stanie stwierdzić, czy posiadają możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i wykonania przedmiotowego zamówienia. Jest to wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż doszło do naruszenia przepisów, które miały wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 3 zd. drugie Pzp, w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp Zespół Arbitrów obowiązany jest unieważnić postępowanie z urzędu. Zespół Arbitrów uznał, że zasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący niezgodnego z art. 22 ust. 2 ustawy określenia warunku udziału w postępowaniu. W rozdziale V, pkt 1.2 Zamawiający wskazał, że w zamówieniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, a także potencjał techniczny oraz dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza, że wykonawca musi wykazać, że wykonał w ostatnich trzech latach, co najmniej 1 zamówienie polegające na zeskanowaniu, co najmniej 40.000 szt. klatek negatywowych lub slajdów. Zamawiający ma prawo do konkretyzacji warunku udziału w postępowaniu, ale nie ma w tym zakresie pełnej swobody. Zespół Arbitrów uznał, że przedmiotowy zapis nie jest obiektywnie uzasadniony, ani adekwatny do przedmiotu niniejszego postępowania. Przy tym Zamawiający nie uzasadnił w sposób przekonujący Strona 5 z 8
sformułowania powyższego warunku. Niewątpliwie przedmiotowy warunek nie służy sprawdzeniu potencjału technicznego wykonawcy, gdyż zamówienie w całości ma zostać wykonane na sprzęcie i oprogramowaniu Zamawiającego. Nie służy także sprawdzeniu dysponowania przez danego wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż nie mówi nic o kwalifikacjach tych osób, ani o tym czy stanowią one zespół. Ze względu na charakter zamówienia, a więc wielokrotne dokonanie tych samych czynności skanowania, przedmiotowy warunek nie służy także wykazaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia potencjalnego wykonawcy. Zespół Arbitrów podzielił argument Odwołującego, że wystarczające byłoby wykazanie wykonania dużo mniejszej ilości czynności skanowania. W związku z tym Zespół Arbitrów uznał, że doszło do naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż wymieniony warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji. Zespół Arbitrów uznał natomiast, że zawarty w rozdz. V pkt 1.7 SIWZ opis spełnienia przedmiotowego warunku poprzez załączenie do oferty wykazu wykonanych zamówień odnośnie katalogu żądanych w nim informacji - jest zgodny z 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004r. Nr 71, poz. 645). Ponieważ zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp modyfikacja treści SIWZ nie może dotyczyć warunków udziału w postępowaniu także z tego względu podlega ono unieważnieniu. Zespół Arbitrów uznał, że zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia nie jest zasadny. Zamawiający w sposób przekonujący wskazał na istnienie obiektywnych okoliczności, które nie pozwalają mu na określenie dokładnej liczby wykonywanych skanów, a także ich rodzaju czy formatu. Przy tym tak dokładne określenie zakresu zamówienia nie jest wymagane wobec tego, że wszystkie ceny Strona 6 z 8
ofertowe są cenami jednostkowymi. W takiej sytuacji ze wskazanego wyżej powodu, nie może dojść do rozbieżności w cenach podanych przez poszczególnych oferentów. Na marginesie gdyż nie było to przedmiotem bezpośredniego zarzutu Odwołującego się Zespół Arbitrów podnosi, że kryteria oceny ofert powinny zostać przez Zamawiającego wyszczególnione w odniesieniu do każdego rodzaju i formatu skanowanego materiału. Z powyższych względów Zespół Arbitrów orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy:...... 1 Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 8 z 8