Recenzenci prof. dr hab. Piotr Kardas dr hab. Kamil Zeidler, prof. UG Redaktor Wydawnictwa Joanna Kamień Projekt okładki i stron tytułowych Karolina Z

Transkrypt

1

2

3

4

5

6

7 Recenzenci prof. dr hab. Piotr Kardas dr hab. Kamil Zeidler, prof. UG Redaktor Wydawnictwa Joanna Kamień Projekt okładki i stron tytułowych Karolina Zarychta Na okładce Katedra Wniebowzięcia Najświętszej Maryi Panny w San Francisco, fot. William Bout (na prawach wolnego dostępu domena publiczna) Zdjęcie autora na skrzydełku Damian Trawicki Skład i łamanie Michał Janczewski Publikacja sfi nansowana przez: Prorektora ds. Nauki i Współpracy z Zagranicą Uniwersytetu Gdańskiego Dziekana Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego Okręgową Radę Adwokacką w Gdańsku Copyright by Uniwersytet Gdański Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego ISBN Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego ul. Armii Krajowej 119/121, Sopot tel./fax , tel wydawnictwo@ug.edu.pl Księgarnia internetowa:

8 SPIS TREŚCI WPROWADZENIE ROZDZIAŁ 1. DEBATA W NAUCE PRAWA Rozważania wprowadzające Tekst pisany jako narzędzie dyskursu. O roli metatekstu w polemice Debata jako proces we wspólnocie komunikacyjnej prawników Granice debat o prawie i rola uniwersytetu Spór fi lozofi cznoprawny i jego uwarunkowania wobec dogmatyki prawa Znaczenie debaty w nauce prawa i dla prawa ROZDZIAŁ 2. DEBATA HART FULLER Rozważania wprowadzające Hart i Fuller wśród fi lozofów prawa XX wieku Herbert Lionel Adolphus Hart Lon Luvois Fuller Podobieństwa i przeciwieństwa Geneza i kontekst historyczny debaty Hart Fuller Zakres znaczeniowy debaty Hart Fuller oraz propozycja defi nicji Debata Hart w obronie pozytywizmu prawniczego Fuller odpowiedź w służbie wierności prawu Podsumowanie polemiki na łamach Harvard Law Review Kontynuacja sporu: Pojęcie prawa wobec Moralności prawa Pojęcie prawa Harta Moralność prawa Fullera Podsumowanie drugiego etapu debaty Hart Fuller SPIS TREŚCI 7

9 2.5. Debata Recenzja Moralności prawa w Harvard Law Review Odpowiedź krytykom w drugim wydaniu Moralności prawa Debata Hart Fuller: więcej niż spór o relację między prawem a moralnością ROZDZIAŁ 3. RECEPCJA, INTERPRETACJE, ZNACZENIE Rozważania wprowadzające Recepcja debaty Hart Fuller w doktrynie Recepcja ukierunkowana retrospektywnie Prawo a moralność: między pozytywizmem a prawem natury Problem prawa nazistowskiego i ocena powojennych rozliczeń z przeszłością Pomiędzy ujęciem retrospektywnym a prospektywnym Przebieg debaty i spór o jej zwycięzcę Recepcja ukierunkowana prospektywnie Sprawiedliwość transformacyjna Prawa człowieka, międzynarodowe prawo publiczne oraz rządy prawa Pluralizm prawny i wielokulturowość Inne zagadnienia podejmowane w literaturze Debata Hart Fuller: pomiędzy fi lozofi ą prawa a naukami dogmatycznymi Debata Hart Fuller a prawo karne Debata Hart Fuller a zasady prawa karnego Debata Hart Fuller wobec relacji między prawem karnym materialnym a procesowym Debata Hart Fuller a międzynarodowe prawo karne Inne przejawy wpływu debaty Hart Fuller na dogmatykę prawa karnego Znaczenie debaty Hart Fuller dla prawa karnego: próba podsumowania Własne propozycje recepcji debaty Hart Fuller Wymogi wewnętrznej moralności prawa Fullera a konstytucyjne zasady ustrojowe i zasady poprawnej legislacji oraz ocena systemu prawnego Wymogi wewnętrznej moralności prawa jako narzędzie oceny systemu prawnego Propozycje wykorzystania debaty Hart Fuller w retoryce prawniczej SPIS TREŚCI

10 3.10. Nowy kierunek w badaniach nad debatą Hart Fuller Znaczenie debaty Hart Fuller dla metodologii i dydaktyki fi lozofi i prawa ZAKOŃCZENIE. OCENA ZNACZENIA DEBATY HART FULLER DLA FILOZOFII PRAWA AKTY NORMATYWNE ORZECZNICTWO LITERATURA SUMMARY. THE HART FULLER DEBATE AND ITS SIGNIFICANCE FOR THE PHILOSOPHY OF LAW

11

12 WPROWADZENIE Fundamentem debaty Hart Fuller są dwa artykuły, które ukazały się na łamach Harvard Law Review w 1958 roku: Positivism and the Separation of Law and Morals Herberta Lionela Adolphusa Harta 1 oraz Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart Lona Luvoisa Fullera 2. Antycypując bardziej szczegółowe rozważania, wypada w tym miejscu zaznaczyć, że jej najbardziej ważkim zagadnieniem było ustalenie wzajemnych relacji pomiędzy normami prawnymi a normami moralnymi, zwłaszcza w kontekście obowiązywania prawa. Problem ten od zawsze jest obecny w fi lozofi i prawa, niezmiennie stanowi przyczynę intensywnych polemik 3. Zygmunt Ziembiński podkreśla, że spory o to, czy wystarczającą podstawą obowiązywania prawa są określone wartości, stanowią klasyczny temat podejmowany przez fi lozofi ę prawa 4. Z kolei 1 H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review 1958, vol. 71, no. 4, s L.L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review 1958, vol. 71, no. 4, s Jerzy Zajadło podkreśla, że polemika między Hartem a Fullerem dotyczyła w przeważającej mierze problemu konfl iktu pomiędzy bezpieczeństwem prawnym a sprawiedliwością. Zob. J. Zajadło, Formuła Radbrucha. Filozofi a prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdańsk 2001, s W mojej ocenie można przyjąć, że bezpieczeństwo prawne oznacza w tym przypadku synonim pozytywizmu, natomiast sprawiedliwość będzie oznaczać doktryny prawnonaturalne, chociaż oczywiście jest to spojrzenie uproszczone. Na temat węzłowych zagadnień związanych z relacją między prawem a moralnością oraz możliwych ujęć relacji pomiędzy nimi zob. np. D. Bunikowski, Podstawowe kontrowersje dotyczące ingerencji prawa w sferę moralności, Toruń 2010; W. Lang, Prawo i moralność 4 Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa WPROWADZENIE 11

13 Jan Woleński określa relację pomiędzy prawem a wartościami jako jeden z najbardziej podstawowych problemów w fi lozofi i prawa 5. Hart w swoim wykładzie z 1957 roku, będącym właściwym początkiem debaty, a następnie w artykule na łamach Harvard Law Review z 1958 roku, broniąc pozytywizmu prawniczego, podkreślił, że pomiędzy prawem a moralnością nie istnieje niezbędny związek, zaś krytyka pozytywizmu prawniczego jest dalece nieuzasadniona i błędna, prowadząc do pomieszania tego, co jest z tym, co być powinno. Tymczasem nawet prawo złe, niemoralne czy niesprawiedliwe pozostaje prawem. W tym kontekście Hart dopuszczał możliwość jego nieprzestrzegania z powodu dokonywanych ocen moralnych, ale wykluczał możliwość kwestionowania na tej podstawie jego obowiązującego statusu. Należy, w ocenie Harta, wyraźnie odróżnić prawo od moralności i uporządkować terminologię, którą się posługujemy, przy czym odmienne stanowiska nie tylko są źródłem nieuzasadnionej krytyki pozytywizmu prawniczego, ale tak naprawdę zagrażają rzeczywistej możliwości moralnej krytyki prawa. Natychmiast do polemiki z poglądami Harta przystąpił Fuller, który w swojej replice wskazał, że o wiele istotniejsze od prób formułowania precyzyjnej defi nicji prawa są rozważania odpowiadające na pytanie, czym jest dobre prawo. Na tym polega idea wierności prawu, która nie pozwala m.in. na przyjęcie, że w systemie nazistowskim było prawo, nawet jeżeli było to nieludzkie, drakońskie i zbrodnicze prawo 6. W tym kontekście warto zauważyć, że obydwa teksty, wśród innych kwestii, poruszały zagadnienie antynomii pomiędzy sprawiedliwością a bezpieczeństwem prawnym 7. Obaj fi lozofowie kontynuowali rozpoczętą na łamach Harvard Law Review polemikę w późniejszych pracach 8. Problematyka prowadzonej debaty zostanie szczegółowo przedstawiona w rozdziale drugim niniejszej pracy. Warto jednak wśród różnych koncepcji prezentowanych przez obu uczonych na przestrzeni lat przywołać w tym miejscu następujące poglądy. 5 J. Woleński, Neutralizacja wartości w prawie analiza logiczno-semantyczna [w:] Aksjologiczny wymiar prawa, red. M. Dudek, M. Stępień, Kraków 2015, s L.L. Fuller, Positivism and Fidelity, s J. Zajadło, Pogoda dla donosicieli [w:] Fascynujące ścieżki fi lozofi i prawa, red. J. Zajadło, Warszawa 2008, s Zob. zwłaszcza: L.L. Fuller, Moralność prawa, tłum. S. Amsterdamski, Warszawa 1978; H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, tłum. J. Woleński, Warszawa WPROWADZENIE

14 Hart twierdził, że istnieją dwa zasadnicze pojęcia prawa węższe (narrower concept of law) i szersze (wider concept of law) 9. Jego zdaniem węższym pojęciem prawa posługują się doktryny prawa natury, zakładające esencjalizm etyczno-prawny, co powoduje uznawanie za prawo wyłącznie takich norm, które nie są niemoralne. Pozytywizm prawniczy z kolei odnosi się do szerszego pojęcia prawa, zgodnie z którym prawem są reguły formalnie ustanowione i obowiązujące, niezależnie od swojej moralnej bądź nie treści. Tym samym nie ma koniecznego związku pomiędzy obowiązywaniem prawa a moralnością, co oczywiście nie wyklucza dokonywania oceny prawa z perspektywy aksjologicznej. Fuller z kolei sformułował i rozwinął koncepcję wewnętrznej moralności prawa (the inner morality of law), stanowiącą szczególnego rodzaju doktrynę prawa natury 10. Zaproponował katalog ośmiu wymogów związanych z tworzeniem i stosowaniem systemu norm, których spełnienie warunkuje uznanie ich za system prawny. Już samo wyróżnienie tych dwóch stanowisk uzmysławia nam znaczenie debaty Hart Fuller dla współczesnych poglądów na relacje między prawem a moralnością, przejawiające się w znaczących odmiennościach Hartowskiego pozytywizmu i Fullerowskiego niepozytywizmu od poglądów ich poprzedników. Tematem niniejszej rozprawy jest przedstawienie debaty (czy zamiennie polemiki, sporu 11 ) pomiędzy dwoma wybitnymi fi lozofami prawa Herbertem L.A. Hartem ( ) a Lonem L. Fullerem ( ) oraz dokonanie oceny jej znaczenia dla fi lozofi i prawa 12. Już na samym 9 Por. H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, s ; zob. też: J. Zajadło, Pogoda dla donosicieli, s Zob. R. Tokarczyk, Koncepcja proceduralnego prawa natury Lon L. Fullera, Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska 1978, vol. 25, no. 15, s ; idem, Główne założenia Lona Fullera koncepcji prawa natury, Państwo i Prawo 1978, z. 2, s W niniejszej pracy pojęcia: debata, polemika, spór, dyskurs, dyskusja czy dysputa używane będą zamiennie. Zdając sobie sprawę z ich odmienności, na określenie polemiki prowadzonej pomiędzy H.L.A. Hartem a L.L. Fullerem najczęściej przyjmuję utrwalone w piśmiennictwie pojęcie debata Hart Fuller. 12 Nie wdając się w spory o metodologiczny status fi lozofi i prawa jako nauki oraz jej stosunek do teorii prawa, przyjmuję na potrzeby niniejszej rozprawy szerokie rozumienie fi lozofi i prawa zaproponowane przez D. v. der Pfordtena, a w polskiej nauce przez J. Zajadło, zgodnie z którym fi lozofi a prawa, jako ogólna, zewnętrzna i deskryptywno- -normatywna refl eksja nad prawem, zawiera w sobie z jednej strony teorię prawa WPROWADZENIE 13

15 wstępie wypada zasygnalizować, że do tak określonego przedmiotu mojej pracy będzie należeć nie tylko ogół zagadnień i przebieg polemiki przeprowadzonej na łamach opublikowanych przez obu autorów artykułów, monografi i czy innego rodzaju tekstów, lecz także własna propozycja zakresu znaczeniowego pojęcia debaty Hart Fuller, przedstawienie genezy i okoliczności tego sporu, jego historycznych, społecznych i fi lozofi cznych uwarunkowań, wreszcie omówienie recepcji poglądów przedstawionych przez Harta i Fullera we współczesnej nauce prawa, w tym interpretacji i reinterpretacji dokonywanych przez jurysprudencję. Nadto spróbuję przedstawić własne propozycje wykorzystania wybranych koncepcji obu fi lozofów prawa, jak również zaproponować nowe pomysły badawcze obejmujące debatę Hart Fuller. Jednocześnie chciałbym ją ocenić w kontekście uniwersalnych założeń metodologicznych fi lozofi i prawa, tak by zbadać prowadzoną między Hartem a Fullerem debatę jako przykład metody dochodzenia do prawdy w procesie naukowego poznania, z ukazaniem jej zasad oraz możliwości i ograniczeń wykorzystania polemiki jako metody. Tym samym przedmiotem rozważań chciałbym także uczynić zagadnienia metodologiczne w naukach prawnych na przykładzie debaty Hart Fuller oraz jej aspekt pedagogiczny i wynikające z niego dla dydaktyki prawniczej konsekwencje 13. (teoretyczny rozum analizujący, generalizujący i systematyzujący), z drugiej zaś etykę prawa (praktyczny rozum krytyczny) cyt. za: J. Zajadło, Po co prawnikom fi lozofi a prawa?, Warszawa 2011, s. 14. Zob. też: idem, Filozofi a prawa pyta fi lozof, odpowiada prawnik, Państwo i Prawo 2015, z. 7 (833), s. 5 22; D. v. der Pfordten, Was ist und wozu Rechtsphilosophie?, Juristenzeitung 2004, Nr. 4, s Tym samym zgadzam się z poglądami przyjmującymi, że fi lozofi a prawa jest samodzielną dyscypliną naukową o bardzo szerokim przedmiocie badań, obejmującą zagadnienia przynależne do teorii prawa, jurysprudencji, etyki, fi lozofi i, a także socjologii prawa. Na temat przyjmowanych stanowisk w zakresie relacji między teorią a fi lozofi ą prawa zob. np. T. Stawecki, Filozofi a prawa a teoria prawa: spór niedostrzegalny czy pozorny?, Studia Iuridica 2006, t. 45, s i wskazana tam literatura; P. Dutkiewicz, Problem aksjologicznych podstaw prawa we współczesnej polskiej fi lozofi i i teorii prawa, Kraków 1996, s W związku z powyższym w niniejszej pracy termin fi lozofi a prawa będzie oznaczał zarówno teorię, jak i fi lozofi ę prawa. Niekiedy zamiennie będę się posługiwał terminem teoria i fi lozofi a prawa bądź odrębnie pojęciami teoria prawa i fi lozofi a prawa, gdy taka potrzeba wyniknie z ich większej adekwatności do omawianych zagadnień i jasności prowadzonego wywodu. 13 Na temat roli fi lozofi i prawa w kształceniu prawników zob. M. Szyszkowska, Niezbędność fi lozofi i oraz fi lozofi i prawa w kształceniu prawników [w:] Humanizacja zawodów prawniczych a nauczanie akademickie, red. A. Turska, Warszawa 2002, 14 WPROWADZENIE

16 Moim założeniem jest nie tyle powrót do samej debaty i sprawozdawcze odtworzenie jej przebiegu czy też wyznaczenie granic tematyki podjętej przez Harta i Fullera w prowadzonym przez nich sporze, ile przede wszystkim zidentyfi kowanie występujących w niej problemów, które mogą być i są inspiracją dla współczesnej fi lozofi i prawa. Jednocześnie ważnym założeniem niniejszej pracy jest udowodnienie przyjętej tezy, że recepcja debaty Hart Fuller ma miejsce nie tylko bezpośrednio w ramach ogólnej fi lozofi i prawa, lecz niejednokrotnie odbywa się w naukach dogmatycznych, wpływając w ten sposób na wzrost roli fi lozofi i prawa w naukach prawnych. Wreszcie, co równie istotne, oddźwięk debaty Hart Fuller może pokazać, że fi lozofi a prawa to nie tylko ozdobnik prawniczej erudycji ( ), lecz potrzebny, a nawet wręcz konieczny element warsztatu prawnika 14. Tym samym jej znaczenie dla fi lozofi i prawa może być nawet większe, niż dotychczas się przyjmuje, gdyż dostrzeżemy jej bezpośrednie związki nie tylko z nauką, ale i z praktyką prawa, która przecież także nie powinna stronić od fi lozofi cznoprawnej refleksji 15. Debata Hart Fuller jest jedną z niezliczonych polemik prowadzonych w fi lozofi i prawa, w szczególności tych poświęconych relacjom pomiędzy prawem a moralnością 16. Mimo że dyskusja między oboma fi - lozofami zaczęła się 60 lat temu, do dzisiaj żywe jest zainteresowanie prowadzonym przez nich sporem, jak również dokonuje się recepcji ich poglądów. Dlatego konieczne wydaje się poszukiwanie odpowiedzi na pytania o przyczyny, dla których można ocenić jej znaczenie jako wyjątkowe. Zainteresowanie to ma bowiem swoje silne uzasadnienie merytoryczne i metodologiczne, nie będąc wynikiem tylko zmiennej mody na podejmowanie pewnych zagadnień badawczych. Debata pomiędzy Herbertem L.A. Hartem a Lonem L. Fullerem jest zaliczana do najważniejszych dysput fi lozofi cznoprawnych XX wieku 17. s ; A. Kalisz, M. Stefaniuk, Filozofi a prawa w edukacji prawniczej w pierwszej dekadzie XXI wieku [w:] Filozofi a prawa a praktyka prawnicza, red. A. Orłowska, P. Polaczuk, L. Świto, Olsztyn 2010, s J. Zajadło, Po co prawnikom, s Szerzej zob. ibidem, s W. Lang, Prawo i moralność, Warszawa 1989, s. 7, ; T.G. Watkin, The Nature of Law, Amsterdam New York Oxford 1980, s Warto w tym miejscu wspomnieć, że jest to jedna z trzech przeprowadzonych przez Harta debat mających duże znaczenie dla fi lozofi i prawa XX w., obok debaty z Ronaldem Dworkinem oraz Patrickiem Devlinem. WPROWADZENIE 15

17 Uważa się, że spośród wszystkich przeprowadzonych w XX wieku w języku angielskim polemik, zawierających wymianę poglądów dotyczących podstawowych zagadnień prawoznawstwa, właśnie ta jest najbardziej interesująca i najwięcej wniosła, przyczyniając się do sformułowania nowych fundamentalnych założeń dla pozytywizmu i niepozytywizmu prawniczego 18. Jest ona zarazem najsłynniejszym sporem prawników ubiegłego stulecia, a w krajach common law stanowi istotny punkt edukacji prawniczej. Co ciekawe, jako typowy dla rozważań o relacjach prawa i moralności przykład sporu jest omawiana zarówno w monografi ach i opracowaniach akademickich 19, jak i na popularnych internetowych forach edukacyjnych, a nawet w blogach prawniczych 20. Wzmianka o niej pojawia się także w najbardziej podstawowych opracowaniach z prawoznawstwa 21. Nic dziwnego, zważywszy, że objęła ona cały szereg problemów. W tym miejscu godzi się odnotować, że jej ustalenia mogą mieć znaczenie nie tylko dla takich klasycznych problemów fi lozofi i prawa, jak ontologia prawa (co to jest prawo?) i epistemologia prawa (jak poznać prawo?), lecz również dla aksjologii prawa (wartościowanie prawa) czy socjologii prawa (społeczne znaczenie prawa). Edmund Krzymuski zakładał, że tematem fi lozofji [pisownia oryginalna T.S.] prawa muszą być najwyższe zagadnienia, które wysuwają się z prawa, a nie mogą znaleźć rozwiązania w żadnej ze szczególnych dyscyplin jurydycznych 22. Debata Hart Fuller odnosi się do owych najwyższych zagadnień, by przywołać w tym miejscu kilka zasadniczych dla fi lozofi i prawa pytań, które musimy sobie zadać i przemyśleć, studiując 18 R. Summers, Lon L. Fuller. Jurists: Profi les in Legal Theory, Stanford California 1984, s. 10; J. Zajadło, Pogoda dla donosicieli, s. 20; R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg München 1992; idem, W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa, Państwo i Prawo 1993, z , s Zob. np. T.G. Watkin, The Nature, s Zob. np. Hart vs. Fuller Applied to Sniffer Dogs in Canada, Law and [dostęp: ]. 21 Zob. R. Wacks, Law. A Very Short Introduction, Oxford New York 2008, s Na przykład debata Hart Fuller stanowi samodzielny temat w ramach przedmiotu podstawy prawa kanadyjskiego ; zob. Foundations of Canadian Law, [dostęp: ]. 22 E. Krzymuski, Historja fi lozofji prawa, Kraków 1923, s WPROWADZENIE

18 jej treść oraz recepcję. Co uzasadnia obowiązywanie prawa? Czy istnieje konieczny związek pomiędzy prawem i moralnością? Czy zbrodnicza i rażąco niesprawiedliwa treść prawa, niwecząca godność ludzką, uprawnia do uznania takiego prawa za nieobowiązujące, czy też może być tylko powodem i uzasadnieniem jego krytycznej oceny, lecz w żadnym wypadku nie może uzasadniać zakwestionowania jego istoty i obowiązywania? Czy prawo jest neutralne aksjologicznie, czy też w swoim rdzeniu jest dobre? Rozważamy te zagadnienia od wieków, a jednocześnie potrzeba dowiedzenia się, czem jest właściwie samo prawo, t. j. jakie są pierwiastki konstrukcyjnne samego jego pojęcia 23, nie słabnie. Nie dziwi zatem, że tytułowa debata jest od wielu lat przedmiotem racjonalnego dyskursu prowadzonego w literaturze fi lozofi cznoprawnej. Klasyczne podejście do tej tematyki zakłada ocenę używanej argumentacji oraz interpretację stawianych przez obu fi lozofów tez 24. Zestawienie poglądów Harta i Fullera stanowi niezwykle cenne źródło inspiracji badawczej, poszerzając pole argumentacyjne dla podjęcia określonych decyzji w zasadzie w każdym obszarze związanym z fenomenem istnienia prawa 25, tj. z jego tworzeniem, obowiązywaniem, stosowaniem, wykładnią, przestrzeganiem. Wielu autorów wprost używa argumentów zawartych w debacie pomiędzy Hartem a Fullerem, jak również po prostu poglądów przedstawionych przez obydwu uczonych w trakcie lub przy okazji prowadzonej między nimi polemiki do tworzonych przez siebie klasyfi kacji możliwych postaw wobec niesprawiedliwych czy niemoralnych norm prawnych. Zwracają oni uwagę nie tyle na same poglądy obu autorów, ile na ich praktyczne wykorzystanie jako wskazówek postępowania dla organów stosujących prawo czy adresatów norm prawnych. Nawiązania do debaty 23 Cyt. za: ibidem, s Zob. np. K.E. Himma, Functionalism and Legal Theory: The Hart/Fuller Debate revisited, De Philosophia 1998, vol. 14, no. 2, s ; B.C. Zipursky, Practical Positivism versus Practical Perfectionism: The Hart-Fuller Debate at Fifty, New York University Law Review 2008, vol. 83, no. 4, s Zważywszy, że będę wielokrotnie odwoływał się w mojej pracy do pojęcia istnienia prawa, należy w tym miejscu wyraźnie wyodrębnić istnienie prawa od obowiązywania prawa, tak by nie mieszać analizy pojęcia obowiązywania prawa z zagadnieniami ontologicznymi; zob. Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu, s. 9 10; G.H. Wright, Norm and Action, London 1963, s. 94 i nn.; M.P. Golding, The Philosophy of Law, Prentice Hall 1975, s. 11 i nn. WPROWADZENIE 17

19 Hart Fuller pojawiają się także w pracach podejmujących problematykę karnoprawnego rozliczania przeszłości, dlatego szczególne znaczenie w niniejszej książce będą miały zagadnienia prawa karnego. W ostatnich latach zainteresowanie debatą Hart Fuller przeżywa renesans. W 2008 roku w związku z jej pięćdziesiątą rocznicą zorganizowano dwie międzynarodowe konferencje naukowe. Pierwsza odbyła się w lutym 2008 roku w New York University Law School 26, druga w grudniu 2008 roku w Australian National University 27. Obie konferencje zaowocowały publikacjami naukowymi, które zostaną omówione w trzecim rozdziale obejmującym recepcję debaty Hart Fuller. Obecnie prowadzona w literaturze dyskusja wykroczyła daleko poza pierwotne ramy pojęciowe sporu między Hartem a Fullerem. Nie będzie chyba niewłaściwa konstatacja, że recepcja tej debaty jest bardzo podobna do recepcji tzw. formuły Radbrucha 28. Iunctim polega w moim przekonaniu nie tylko na poruszaniu przez uczonych problemu relacji prawa do moralności, lecz przede wszystkim na tym, że oba terminy współczesnej fi lozofi i prawa (debata Hart Fuller, formuła Radbrucha) stały się niejako samodzielnym wyznacznikiem sposobu myślenia o prawie, a także szansach i zagrożeniach związanych z jego rozwojem, zwłaszcza w obszarach związanych z szeroko pojętą problematyką zasady demokratycznych rządów prawa, w tym ochrony praw człowieka. Debata Hart Fuller jest niewątpliwie punktem wyjścia do podejmowania wielu tematów we współczesnej jurysprudencji 29. Przede wszystkim odwołanie się do niej niejednokrotnie jest wykorzystywane jako narzędzie przedstawienia głównych stanowisk fi lozofi i prawa wobec relacji między prawem i moralnością, może służyć krytyce głównych nurtów współczesnego pozytywizmu i niepozytywizmu prawniczego, zwłaszcza jeśli poddaje się w wątpliwość ich samowystarczalność w opisie rzeczywistości prawnej współczesności. Pragnę w tym miejscu podzielić pogląd Adama Dyrdy, który neguje tezę o daremności debaty pomiędzy pozyty- 26 J. Zajadło, Pięćdziesiąta rocznica debaty Hart Fuller, Państwo i Prawo 2008, z. 7, s P. Cane, Preface [w:] The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, ed. P. Cane, Oxford Portland Oregon 2010, s. V. 28 Na temat formuły Radbrucha i jej recepcji zob. J. Zajadło, Formuła Radbrucha, s Por. P. Cane, Preface, s. V. 18 WPROWADZENIE

20 wizmem a niepozytywizmem prawniczym 30. Jednocześnie trzeba odnotować słuszne spostrzeżenie Jerzego Stelmacha oraz Bartosza Brożka, że współcześnie w niektórych ujęciach spór pomiędzy pozytywizmem prawniczym a niepozytywizmem ma charakter sporu o słowa, a nie o rozwiązanie problemów 31. Pomimo zgłaszanych niekiedy głosów sceptycznych, podważających sens prospektywnego wykorzystania debaty Hart Fuller, wydaje się, że właśnie takie spojrzenie umożliwia jej najbardziej twórcze zrozumienie, świadcząc o jej doniosłości 32. Nie deprecjonując aspektów historycznych, całościowe znaczenie debaty Hart Fuller dostrzegamy dopiero przy uwzględnieniu jej uniwersalnego charakteru. Z jednej strony nieodzowne jest prawidłowe ustalenie kontekstu historycznego i znajomość treści samej debaty. Z drugiej strony ocena tego, co się wydarzyło i co napisano, jest jedynie punktem wyjścia, przyczynkiem do naukowych badań, w tym zwłaszcza do refl eksji fi lozofi cznoprawnej. Bez aspektów historycznych debata Hart Fuller pozostanie dla nas niejasnym, niekiedy odległym hasłem czy propozycją z przeszłości. Jednakże poprzestając tylko na tych aspektach czy chociażby najbardziej głębokiej egzegezie poglądów Harta i Fullera, zredukujemy fi lozofi ę prawa, w tym zagadnienie wspomnianej debaty, do odtwórczego przeglądu przeszłości. W niniejszej książce elementy retrospektywne zostały potraktowane jako punkt wyjścia do przedstawienia spojrzenia prospektywnego, co jest bezpośrednią konsekwencją przekonania, że dopiero taki kontekst ukazuje właściwe znaczenie debaty Hart Fuller dla fi lozofi i prawa 33. Wreszcie, dialog pomiędzy Hartem a Fullerem, mający niebagatelne znaczenie dla praktyki tworzenia i stosowania prawa, ma niewątpliwy 30 A. Dyrda, Konwencja u podstaw prawa. Kontrowersje pozytywizmu prawniczego, Warszawa 2013, s J. Stelmach, B. Brożek, Metodologiczne dylematy pozytywizmu prawniczego [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, t. 1, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, s Por. P. Cane, Preface, s. V VI. 33 Powyższe założenie przyświeca wielu współczesnym opracowaniom fi lozofi cznoprawnym, których autorzy nie poprzestają na wyjaśnieniu poglądów określonych fi - lozofów i ich omówieniu, lecz starają się skierować swoje rozważania bardziej ku przyszłości niż przeszłości ; zob. np. M.H. Kramer, C. Grant, Introduction [w:] The Legacy of H.L.A. Hart. Legal, Political and Moral Philosophy, eds. M.H. Kramer et al., Oxford 2008, s. XIII XIV. WPROWADZENIE 19

21 wymiar pragmatyczny, przekonujący o praktycznej przydatności fi lozofi i prawa w ogóle. Omówienie wzajemnego oddziaływania poglądów obu fi lozofów w trakcie prowadzonej debaty może stać się źródłem cennych wskazówek metodologicznych, obejmujących prowadzenie debat w naukach prawnych. W literaturze zagranicznej pojawiły się liczne publikacje poświęcone m.in. polemice pomiędzy Hartem a Fullerem, przywoływane w odpowiednich miejscach książki. Należy w szczególności odnotować, że w 2013 roku ukazała się rozprawa doktorska Marka J. Bennetta pt. Legal Positivism and the Rule of Law: The Hartian Response to Fuller s Challenge, w której znaczącą część rozważań poświęcono szczegółowemu omówieniu debaty Hart Fuller 34. Jednakowoż w pracy tej, niestety, nie podjęto próby wyjścia poza tradycyjne ujęcie, prezentując polemikę między Hartem a Fullerem jedynie w szerszym kontekście oceny adekwatności odpowiedzi współczesnego pozytywizmu prawniczego na wyzwania wynikające z propozycji Fullera. Ponadto M.J. Bennett nie sformułował ani własnych propozycji, ani wniosków ogólnych dotyczących roli debaty Hart Fuller w fi lozofi i prawa, które to zamierzenie jest celem niniejszej książki. Co jednak wartościowe, kanadyjski autor omówił stanowisko Harta oraz kontynuatorów jego myśli w opozycji do propozycji Fullera, co jest niewątpliwie krokiem w dobrym kierunku, bowiem dostrzeżenie dyskursywności poglądów obu uczonych jest najbardziej adekwatną metodą służącą ich zrozumieniu. W mojej ocenie omawiana praca stanowi kolejny przykład recepcji debaty Hart Fuller, brak w niej natomiast wniosków ogólnych o znaczeniu tego sporu dla fi lozofi i prawa. Chciałbym wyraźnie podkreślić, że w dotychczasowych publikacjach, w których autorzy podejmują tematykę debaty Hart Fuller, często spotykanym podejściem jest przede wszystkim rekonstrukcja argumentów użytych podczas tej polemiki, opowiedzenie się po jednej ze stron, ewentualnie ocena używanej argumentacji 35. Na przykład Kristen Rundle, 34 Rozprawa doktorska: M.J. Bennett, Legal Positivism and the Rule of Law: The Hart ian Response to Fuller s Challenge, obroniona na Uniwersytecie w Toronto, dostępna online: Mark_J_201306_SJD_thesis.pdf [dostęp: ]. 35 Zob. np. ibidem; D. Priel, Reconstructing Fuller s Argument against Legal Positivism, Comparative Research in Law & Political Economy. Research Paper Series 2013, Research Paper no. 16, s. 1 18; T. Pavone, A Critical Adjudication of the Fuller- 20 WPROWADZENIE

22