Sygn. akt UZP/ZO/0-207/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 07 marca 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Irena Natalia Skubiszak - Kalinowska arbitrzy: Eugeniusz Marian Kaczmarek Agnieszka Katarzyna Staszek protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.03.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A od oddalenia przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo, Warszawa, ul. Wrocławska 19 protestu z dnia 13.02.2007 r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Xxx po stronie odwołującego się. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo, Warszawa, ul. Wrocławska 19 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2078 zł 70 gr (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt osiem złotych, siedemdziesiąt groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A 2) dokonać wpłaty kwoty 2078 zł 70 gr (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt osiem złotych, siedemdziesiąt groszy) przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo, Warszawa, ul. Wrocławska 19 na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów postępowania. 3) dokonać wpłaty kwoty zł gr (słownie:...) przez... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 7921 zł 30 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset dwadzieścia jeden złotych, trzydzieści groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A. 3. Uzasadnienie Zespół Arbitrów, po zapoznaniu się na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie z dokumentacją prowadzonego postępowania oraz stanowiskami stron zajętymi w sprawie, ustalił następujący stan faktyczny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na: wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego zarządzania usługami medycznymi w Strona 2 z 11
SZPZLO Warszawa Bemowo polegającymi na dostawie systemu informatycznego, niezbędnego do niego sprzętu komputerowego wraz ze szkoleniem pracowników zamawiającego, Odwołujący ComArch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2004, nr 19, poz. 177 z późn. zm.), (dalej: pzp), w dniu 13 lutego 2007 r., wniósł pisemny protest na: czynność sporządzenia ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu przez Zamawiającego, a w szczególności określenie warunków udziału w postępowaniu wraz z określeniem dokumentów wymaganych od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Protest wpłynął do Zamawiającego dnia 13 lutego 2007 r. Protest został przez Zamawiającego oddalony jako bezzasadny w dniu 16 lutego 2007 r. Odwołujący wniósł dnia 21 lutego 2007 r., Odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (o czym świadczy data stempla pocztowego). Odwołanie zawiera zarzuty: naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie określenia wykazu dokumentów wymaganych od wykonawców, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców; wadliwości postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a w wyniku tego Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 pzp. Wobec powyższego Zespół Arbitrów, stwierdzając, iż nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zważył co następuje: Odwołanie należy uwzględnić. Strona 3 z 11
Zdaniem Zespołu Arbitrów w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagały następujące kwestie: 1) Czy określenie przez Zamawiającego wymogu dysponowania przez Wykonawców doświadczeniem w zakresie usługi wdrażania zintegrowanego systemu informatycznego z wykorzystaniem darmowych open source owych komponentów, stanowi przejaw określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. 2) Czy przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. W związku z powyższym Zespół Arbitrów stwierdził co następuje: Odnośnie kwestii sprecyzowanej w punkcie 1) powyżej. Odwołujący podniósł, iż określenie przez Zamawiającego wymogu, by Wykonawcy dysponowali doświadczeniem w zakresie usługi wdrażania zintegrowanego systemu informatycznego z wykorzystaniem darmowych open source owych komponentów oraz wymogu przedłożenia oświadczeń / dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku rażąco naruszają przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp. Warunek ten określony został, zdaniem Odwołującego, bezprawnie, ponieważ nie dopuszcza do udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawców, którzy wykonali wdrożenie polegające na wykorzystaniu komercyjnych komponentów i w konsekwencji jest to przejaw dyskryminacji wykonawców, który nie ma żadnego technologicznego uzasadnienia. Jak dalej wyjaśnia Odwołujący, wykonanie wdrożeń z wykorzystaniem komercyjnych komponentów w wyższym stopniu zaświadcza o kompetencjach i doświadczeniu Wykonawcy niż Strona 4 z 11
w przypadku tych, którzy przeprowadzali wdrożenia z wykorzystaniem komponentów darmowych. Ponadto komponenty darmowe są alternatywnymi odpowiednikami rozwiązań komercyjnych. Tak sprecyzowany przez Zamawiającego wymóg, nie dopuszcza do przedmiotowego zamówienia Wykonawców, którzy nie mogą się wykazać doświadczeniem w realizacji projektów z wykorzystaniem komponentów darmowych, bowiem są one rzadkim typem wdrożeń systemu informatycznego. Odwołujący, w treści Odwołania, podnosi również iż określony przez Zamawiającego warunek, by wdrożenia polegały na wykorzystaniu darmowych open source owych komponentów jest bezprawny w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Z uwagi na fakt, iż: Zamawiający nie określił konkretnych komponentów, w tym bazy danych, nie określając w szczególności czy we wdrożeniu wykorzystane będą jakiekolwiek komponenty typu open source. Jednakże określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy realizują wdrożenia z wykorzystaniem takich komponentów. Na potwierdzenie swych twierdzeń Odwołujący przytoczył wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0 1757/06) a także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r. (sygn. III CZP 52/02). W rozstrzygnięciu Protestu Zamawiający wyjaśnił, iż oczekuje rozwiązania opartego na komponentach darmowych, stąd wynikał również warunek wykazania się doświadczeniem w tym zakresie. Jak dalej podaje Zamawiający wymogi określone przez niego wynikały zarówno z wniosku o sfinansowanie ze środków funduszy strukturalnych jak i dokumentacji stanowiącej podstawę do przygotowania ogłoszenia. Zespół Arbitrów po przeprowadzeniu rozprawy, po wysłuchaniu oświadczeń stron oraz po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową zważył, co następuje. Strona 5 z 11
Zespół Arbitrów nie podzielił stanowiska Odwołującego. Niewątpliwie Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom. Fakt, iż wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Powyższe znajduje potwierdzenie w szczególności w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 28.06.2000 r. (UZP/ZO/0-602/00) zgodnie z którym: wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust 2 ustawy o zamówieniach publicznych. Nie można mówić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zdolnych do realizacji zamówienia jest większa, choć wąska grupa podmiotów. Zdaniem Zespołu Arbitrów nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców poprzez to, że nie dopuszcza ( ) do przedmiotowego zamówienia wykonawców, którzy ze względu na rzadkość projektów z wykorzystaniem darmowych open source owych komponentów, nie mogą się nimi wykazać. Fakt, iż projekty takie realizowane są rzadko nie wyklucza prawa Zamawiającego do żądania wykazania się doświadczeniem przez Wykonawców właśnie w takim zakresie, skoro jest to uzasadnione jego potrzebami. Zespół Arbitrów nie podzielił również argumentacji Odwołującego, iż Zamawiający bezprawnie określił warunek dysponowania przez Wykonawców doświadczeniem w zakresie wdrażania systemów informatycznych z wykorzystaniem darmowych komponentów. Jak podniósł Odwołujący, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nie jest nim wdrożenie polegające na wykorzystaniu darmowych open source owych komponentów więc, jego zdaniem, Zamawiający nie może wymagać doświadczenia w realizacji takich wdrożeń. Jak dalej wyjaśnił Odwołujący Strona 6 z 11
Zamawiający nie określił konkretnych komponentów, w tym bazy danych, nie określając w szczególności czy we wdrożeniu wykorzystane będą jakiekolwiek komponenty typu open source. Jednakże określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy realizują wdrożenia z wykorzystaniem takich komponentów. W związku z powyższym Zespół Arbitrów zważył co następuje. Jak stanowi przepis art. 48 ust. 2 pkt 3 pzp ogłoszenie o zamówieniu, w przetargu ograniczonym, zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia. Zwrot ten jest tożsamy z użytym przez ustawodawcę zwrotem w przepisie art. 41 pkt 4 pzp. Ustawodawca w przepisach Ustawy pzp posługuje się dwoma rodzajami pojęć - opis przedmiotu zamówienia oraz określenie przedmiotu zamówienia. Określenie będzie zatem jedynie wskazaniem przedmiotu zamówienia, nie wymagającym szczegółowego opisu, co z kolei jest konieczne w przypadku opisu przedmiotu zamówienia. Przez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć wskazanie wielkości lub zakresu zamówienia ( ). Określenie nie musi wskazywać cech technicznych, dokumentacji projektowej itp. 1. Celem ogłoszenia jest bowiem rozpowszechnienie informacji o tym, że zamawiający planuje dokonanie zakupu określonych towarów, usług lub robót budowlanych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonywany jest w SIWZ ( ) 2. W ogłoszeniu Zamawiający podaje warunki udziału w postępowaniu, ich znaczenie oraz sposób dokonywania ich oceny. Umożliwia to Zamawiającemu dokonanie selekcji podmiotów, które ubiegają się o udział w postępowaniu. Jest to najistotniejszy element odróżniający przetarg nieograniczony od ograniczonego 3. Odwołujący powołał na poparcie swoich twierdzeń uchwałę Sądu Najwyższego (z dnia 18.09.2002 r., III CZP 52/02). Należy w tym miejscu przytoczyć fragment argumentacji Sądu Najwyższego, w którym Sąd wskazał iż postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, 1 Prawo zamówień publicznych. Komentarz ; pod red. T. Czajkowskiego; UZP Warszawa 2006 2 Zamówienia publiczne po nowelizacji ; pod red. M. Winiarza; Unimex Oficyna Wydawnicza 2006 3 Ibidem Strona 7 z 11
gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Zespołu Arbitrów, nie ma miejsca dyskryminacja Wykonawców bowiem, jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający mając prawo określić przedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb ma także prawo dopuścić do udziału w postępowaniu tylko tych Wykonawców, którzy potencjalnie mają możliwość jego realizacji. W tym zakresie także Zamawiający ma prawo oczekiwać, że Wykonawcy będą dysponować doświadczeniem w określonej dziedzinie. Zespół Arbitrów uznał za zasadny powołany przez Zamawiającego na rozprawie argument, iż występują różnice pomiędzy wdrożeniem oprogramowania darmowego i komercyjnego, chociażby w zakresie wsparcia technicznego. W związku z powyższym Zespół Arbitrów uznał zarzut za niezasadny. Odnośnie kwestii sprecyzowanej w punkcie 2) powyżej. Odwołujący podniósł, iż Ogłoszenie w przedmiotowym postępowaniu obarczone jest wadą w postaci sprzeczności pomiędzy postawionym warunkiem udziału w postępowaniu a wymaganą treścią dokumentu żądaną na potwierdzenie spełnienia tego warunku. Jak wyjaśniał Odwołujący, Zamawiający w Ogłoszeniu w pkt III. 2) V.A. określił wymóg by Wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż równowartość 1 000 000,00 PLN. Natomiast dokumentem mającym potwierdzać spełnienie tego warunku powinna być informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej ( ) potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż równowartość 1 100 000, 00 PLN. W związku z powyższym Odwołujący podniósł iż przedmiotowe zamówienie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w związku z czym winno ono podlegać unieważnieniu. Odwołujący wskazał na przepis art. 146 ust. 6 pzp tj. iż w przedmiotowym Strona 8 z 11
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w Ustawie prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie odniósł się w treści rozstrzygnięcia Protestu, do wskazanej powyżej rozbieżności. Zespół Arbitrów podzielił stanowisko Odwołującego w zakresie dotyczącym stwierdzenia, iż ogłoszenie Zamawiającego zawiera sprzeczność w zakresie określenia warunku jaki mają spełniać Wykonawcy odnośnie ich możliwości finansowych, a wymaganą treścią dokumentu, mającą potwierdzać spełnienie tego wymogu. Z uwagi na fakt, iż jest to postępowanie o charakterze wysoce formalnym, po stronie Zamawiającego leży obowiązek zachowania najwyższego stopnia staranności w jego przygotowaniu. W przedmiotowym postępowaniu nie został jednoznacznie sprecyzowany i określony warunek jaki powinni spełniać Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. Podmioty zamierzające ubiegać się o udzielenie danego zamówienia nie mogą domyślać się, która z kwot jest kwotą obowiązującą. Niewątpliwie Zamawiający powinien był tak przygotować ogłoszenie o zmówieniu, by tego rodzaju błąd się w nim nie pojawił. Zdaniem Zespołu Arbitrów należy podzielić argumentację Odwołującego w tym zakresie. Rozbieżność jaka pojawiła się w treści ogłoszenia nie pozwala ocenić jaki wymóg postawił Zamawiający Wykonawcom i którzy Wykonawcy spełnią ten warunek. Czy ci którzy dysponują możliwościami finansowymi opiewającymi na 1 000 000, 00 PLN czy też ci którzy przedłożą dokument zaświadczający o ich możliwościach finansowych opiewających na kwotę 1 100 000, 00 PLN. W hipotetycznej sytuacji posiadania przez któregokolwiek z wykonawców np. zdolności kredytowej na kwotę 1 000 050, 00 PLN (i nie większej) niemożliwe byłoby uzyskanie przez tego wykonawcę opinii banku (który uprzednio tak oszacował jego zdolność kredytową) potwierdzającej ewidentną nieprawdę, tj. posiadanie zdolności kredytowej w wysokości o prawie Strona 9 z 11
100 000, 00 PLN większej. A nadto w takiej sytuacji niemożliwe byłoby dokonanie jednoznacznej oceny, czy ten wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki. Zdaniem Zespołu Arbitrów nie ulega wątpliwości, iż ogłoszenie przygotowane przez Zamawiającego powinno być spójne, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości, a w przedmiotowej sprawie przesłanki te nie zostały przez Zamawiającego spełnione, co de facto prowadzi do sytuacji, w której w zasadzie niemożliwe jest dokonanie poprawnej oceny złożonych w postępowaniu wniosków. Zespół Arbitrów mając powyższe na uwadze uznał zarzut za zasadny. W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zarzuty Odwołującego. Z uwagi na fakt, iż jeden z zarzutów okazał się zasadny Zespół Arbitrów orzekł o uwzględnieniu odwołania, orzecznictwo arbitrażowe nie wypracowało bowiem praktyki częściowego uwzględniania odwołań 4. Nadto Zespół Arbitrów zważył, co następuje. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości modyfikacji wymaganych warunków udziału w postępowaniu, ani wykazu dokumentów na ich potwierdzenie, zaś wykazana wadliwość ogłoszenia w tym zakresie uniemożliwia, zdaniem Zespołu Arbitrów, jednoznaczną ocenę złożonych wniosków. Konsekwencją powyższego jest niemożność zawarcia ważnej umowy, co stanowi przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym Zespół Arbitrów orzekł jak na wstępie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 4 Prawo zamówień publicznych. Komentarz ; Jerzy Pieróg; C.H.Beck 2004 Strona 10 z 11
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy:...... * Niepotrzebne skreślić. Strona 11 z 11