WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 13 lutego 2007 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-129/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 13 lutego 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Włodzimierz Daniel Guderski arbitrzy: Paweł Bednarz Zbigniew Kusior protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "Morfeusz - Technika Grzewcza" Sp. z o.o., Piotrków Kujawski, ul. Dworcowa 39 od oddalenia przez zamawiającego Uniwersytet Technologiczno - Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich, Bydgoszcz, ul. Kordeckiego 20 protestu z dnia r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Xxx po stronie odwołującego się. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Technologiczno - Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich, Bydgoszcz, ul. Kordeckiego 20 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4397 zł 9 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt siedem złotych, dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Morfeusz - Technika Grzewcza" Sp. z o.o., Piotrków Kujawski, ul. Dworcowa 39 2) dokonać wpłaty kwoty 7996 zł 9 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych, dziewięć groszy) przez Uniwersytet Technologiczno - Przyrodniczy im. J.J. Śniadeckich, Bydgoszcz, ul. Kordeckiego 20 na rzecz "Morfeusz - Technika Grzewcza" Sp. z o.o., Piotrków Kujawski, ul. Dworcowa 39, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 3) dokonać wpłaty kwoty zł gr (słownie:...) przez... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 5602 zł 91 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwa złote, dziewięćdziesiąt jeden groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "Morfeusz - Technika Grzewcza" Sp. z o.o., Piotrków Kujawski, ul. Dworcowa Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytet Technologiczno Przyrodniczy im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich z siedzibą w Bydgoszczy - ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia Strona 2 z 8

3 publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę oleju napędowego i opałowego do Rolniczego Zakładu Doświadczalnego UTP w Minikowie i Mochełku. Zamawiający, pismem z dnia r., otrzymanym przez Wykonawcę Morfeusz Technika Grzewcza Spółka z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Kujawskim - w dniu r. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż dokonał oceny ofert i wybrał ofertę firmy TANK Sp. jawna Oddział w Bydgoszczy jako ofertę najkorzystniejszą. Wykonawca nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego i pismem z dnia r. (otrzymanym przez Zamawiającego w tym samym dniu za pośrednictwem faksu) wniósł protest na czynność oceny ofert, wyboru oferty firmy TANK Sp. jawna Oddział w Bydgoszczy oraz zaniechania odrzucenia oferty firmy TANK jako niezgodnej z SIWZ. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zażądał: - unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze oferty firmy TANK jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, -powtórzenia czynności oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, -odrzucenie oferty firmy TANK jako niezgodnej z treścią SIWZ, -wyboru oferty złożonej przez Protestującą spółkę jako poprawnej i najkorzystniejszej - rozpatrzenie protestu w ustawowym terminie. W uzasadnieniu Protestujący podniósł, iż firma TANK złożyła ofertę z ceną ,80 zł., z tym że w grupie 1, tj. oleju napędowego zaproponowała marżę 0%, a w grupie 2 tj. oleju opałowego zaproponowała marżę ujemną w stosunku do cen zamieszczonych na stronie internetowej PKN Orlen. To, w ocenie Protestującego, jest niezgodne z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, albowiem proponując marżę 0% na olej napędowy oraz upust rabat, a nie marże (-1%) na olej opałowy w istocie nie zaoferowała żądnej marży. Protestujący powołał się także na zapisy SIWZ pkt IX Opis sposobu obliczenia ceny - które wymagały, aby Strona 3 z 8

4 w stosunku do olejów grupy 1 i 2 wskazać wysokość marży wyrażoną, w %, która stanowić będzie podstawę do obliczenia cen w ofercie oraz będzie podstawą do określenia ceny dla Wykonawcy zamówienia w dniu złożenia zamówienia na dostawę poszczególnego rodzaju oleju przez Zamawiającego. Według Protestującego zapisy te jednoznacznie wskazują, że oferty winny zawierać prawidłowo określoną marżę dla olejów w poszczególnych dwóch grupach. Na potwierdzenie swoich racji Protestujący odwołał się do definicji ustawowej marży handlowej wynikającej z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia o cenach, która marżę odnosi do wartości dodatnich jak również do orzecznictwa Zespołu Arbitrów, które jednoznacznie zajmowały stanowisko, że ofert zawierająca marżę ujemną bądź zerową zawsze podlega odrzuceniu właśnie ze względu na definicję marży zawartą w ustawie o cenach. Zamawiający pismem z dnia r. zawiadomił pozostałych uczestników postępowania o wniesionym proteście, przekazując im kopie protestu. Zamawiający oddalił protest pismem z dnia r., doręczonym tego samego dnia za pośrednictwem faksu Protestującemu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią SIWZ cena oferty winna być wyliczona z uwzględnieniem marży od ceny PKN Orlen. Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z ustawą o cenach marża jest to różnica między cena płaconą przez kupującego a cena zapłaconą uprzednio przez przedsiębiorcę. Według Zamawiającego ustawodawca nie precyzuję, że ta różnica ma być dodatnia. Zamawiający podkreślił, iż firma TANK posiada duże upusty cenowe w stosunku do ceny ogłoszonej na stronie PKN Orlen i kupuje oleje poniżej ceny PKN Orlen, co zostało wykazane w fakturach ich zakupu z dnia otwarcia ofert. Z oddaleniem protestu przez Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się i pismem z dnia r., nadanym na poczcie tego samego dnia, wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Strona 4 z 8

5 Tego samego dnia przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Kopia ta wpłynęła do Zamawiającego za pośrednictwem poczty w dniu r. Zamawiający nie przekazał kopii odwołania pozostałym uczestnikom postępowania, uznał bowiem że nie przystępując do postępowania protestacyjnego nie przysługuje im prawo do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Środki zaskarżenia wpłynęły w ustawowych terminach. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawcy określając cenę oferty mogli odnieść marże nie do ceny PKN Orlen z r., lecz do swojej ceny zakupu oleju, a sam mechanizm obliczenia ceny oferty, zawarty w pkt IX SIWZ, miał jedynie na celu określenie cen poszczególnych dostaw w ramach zawartej w przyszłości umowy. Zamawiający nadto wyjaśnił, iż wykonawcy nie byli zobowiązani wypełnić i załączyć do oferty załącznika nr 1 do umowy. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż w toku oceny ofert porównywał wyłącznie ostateczną cenę oferty, nie weryfikując sposobu jej obliczenia. Zespół Arbitrów zważył, co następuje. Stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik tego postępowania. Z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania. Samo bowiem postępowanie dotknięte jest wadami rażąco naruszającymi przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a warunki określone w SIWZ uniemożliwiają wybór najkorzystniejszej oferty. Na wstępie należy zauważyć, iż Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia marży, dlatego w tym zakresie należy odnieść się do przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a przede wszystkim ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Z przepisów tych wyraźnie wynika, że marżę odnosi się do wartości dodatnich. W ocenie Zespołu Arbitrów, w niniejszej Strona 5 z 8

6 sprawie należy zastosować definicję ustawową zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o cenach, określającą marżę handlową jako różnice miedzy ceną płaconą przez kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysków przedsiębiorcy. Oczywiście marża handlowa może być wyrażona tak kwotowo, jak i w %. Również w innym aktach prawnych prawodawca posługuje się marżami jako wartościami dodatnimi. Gdyby przedsiębiorca oferował towar lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, dopuściłby się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tej sytuacji oczywistym jest, że pkt IX SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny odnosił się do marży jako wartości dodatniej. Zamawiający w całej specyfikacji nie dopuścił możliwości zastosowania przez wykonawców do obliczenia ceny oferty upustów, rabatów itp. W tym zakresie należy podzielić zarzuty Odwołującego, iż Zamawiający w toku oceny ofert oceniał oferty bez weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Co więcej, w ocenie Zespołu Arbitrów, weryfikacja taka była niemożliwa, gdyż nie nakładała na wykonawców obowiązku podania sposobu obliczenia ceny zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego w powołanym wyżej pkt IX SIWZ. Zamawiający przyznał to na rozprawie i wyjaśniał, iż jedyny dokument, w oparciu o który mógłby tego dokonać (załącznik nr 1 do umowy) wykonawcy nie byli zobowiązani załączać do oferty. Doszło więc do sytuacji, w której cena oferty w żaden sposób nie przekładała się na cenę umowy co innego cena oferty, a co innego cena umowy (poszczególnych dostaw). Powyższa okoliczność legła u podstaw unieważnienia postępowania. Jednocześnie Zamawiający nie dopuszczając do możliwości stosowania upustów, rabatów do ceny PKN Orlen, bezzasadnie żądał, aby cena towaru była zawsze wyższa od ceny określanej przez jednego z producentów, tj. PKN Orlen. Taka sytuacja pozostaje w sprzeczności z zasadą wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z podstawowymi zasadami racjonalnego wydawania środków publicznych. Strona 6 z 8

7 Na zakończenie nie sposób nie zauważyć, iż Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu art. 184 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Zamawiający w ustawowym terminie 2 dni od dnia otrzymania odwołania nie przekazał jego kopii pozostałym uczestnikom postępowania, wzywając ich jednocześnie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Zespołu Arbitrów, było to bezprawne pozbawienie uczestników postępowania możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI Prawa zamówień publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, Zespół Arbitrów na podstawie art. 191 ust. 3 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów uznał za uzasadnione koszty Pełnomocnika Odwołującego w kwocie zł. Strona 7 z 8

8 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy: * Niepotrzebne skreślić. Strona 8 z 8