WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 02 lipca 2007 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-765/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 02 lipca 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Łukasz Paweł Radomyski arbitrzy: Paweł Rakoczy Jadwiga Maria Sowa protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3 od oddalenia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 protestu z dnia r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 1. TP S.A. Warszawa, ul. Moniuszki 1A po stronie Odwołującego, 2. Telefonia Dialog S.A., Warszawa, Pl. Jana Pawła II 1 po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowną ocenę ofert.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości, Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3867 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia pięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3 2) dokonać wpłaty kwoty 3867 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia pięć groszy) przez Ministerstwo Sprawiedliwości, Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 na rzecz "Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu 3, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 6132 zł 75 gr (słownie: sześć tysięcy sto trzydzieści dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "Polkomtel" S.A., Warszawa, ul. Postępu Uzasadnienie Zamawiający Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę na usługi telefoniczne w ruchu wychodzącym i przychodzącym dotyczące centrali telefonicznej obsługującej kompleks obiektów Ministerstwa Sprawiedliwości przy ul. Chopina 1 w Warszawie. W wykonaniu wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 11 maja 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-526/07), Zamawiający w dniu 17 maja 2007 roku wezwał jednego z wykonawców Telefonia Strona 2 z 8

3 Dialog S.A. (dalej: Dialog ) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 z późn. zm., dalej: Pzp). Po dokonaniu oceny złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonał wyboru oferty wymienionego wykonawcy jako najkorzystniejszej, o czym zawiadomił pozostałych wykonawców w dniu 31 maja 2007 roku. W związku z powyższym w dniu 6 czerwca 2007 roku jeden z uczestników postępowania - firma Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący się ) złożyła protest wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzeczywistej oceny wyjaśnień firmy Dialog i nieodrzucenia jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zamieszczenie w ofercie rażąco niskiej ceny oraz poprzez to, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2) czynności wyboru oferty firmy Dialog jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Dialogu i o ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że zaproponowana przez Dialog cena z tytułu realizacji połączeń do sieci komórkowych nie jest możliwa do uzyskania w sposób nienaruszający jego prawnie chronionych interesów. Nie ma bowiem operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie naruszając umów z Polkomtel mogliby terminować połączenia telefoniczne w jego sieci po cenach niższych niż 0,44 zł/min netto. Ponadto Odwołujący się wskazał, że ocena wyjaśnień firmy Dialog została dokonania w sposób nierzetelny. Ze względu na decyzje Prezesa UKE określające wysokości stawek za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach ruchomych, zaoferowane przez Dialog stawki możliwe są jedynie poniżej kosztów lub z wykorzystaniem podmiotów FCT, które to rozwiązanie jest niezgodne z prawem. W odniesieniu do twierdzenia, że oferta firmy Dialog stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na swoją argumentację zawartą w piśmie z dnia 11 maja br., złożonym w toku ww. postępowania przed Zespołem Arbitrów. Strona 3 z 8

4 Pismem z dnia 15 kwietnia 2007 roku Zamawiający oddalił protest w całości. W odniesieniu do pierwszego z zarzutów Zamawiający podniósł, że wyjaśnienia z dnia 21 maja 2007r. złożone przez Dialog są rzetelne i dotyczą elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przy tym Zamawiający oświadczył, że wartość zamówienia została przez niego przeszacowana. Ponadto potwierdził, że w SIWZ dopuścił stosowanie różnych rozwiązań technicznych, w tym możliwości stosowania technologii voip, łączności radiowej oraz braku identyfikacji numeru przy realizacji połączeń na połączenia komórkowe. Wobec złożenia przez Dialog oferty zgodnej z SIWZ Zamawiający uznał za wystarczające oświadczenie tego wykonawcy o legalności jego działań, w tym przyjętych rozwiązań technicznych. Poza tym Zamawiający powołał się na opinie eksperckie potwierdzające, że stosowanie technologii FCT nie jest w Polsce zabronione prawem. Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Dialog nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie złożonego przez tego wykonawcę oświadczenia, że wykonywanie umowy będzie powodować uzyskanie przez niego marży dodatniej dla każdego rodzaju połączeń. Nie zgadzając się z powyższym Odwołujący w dniu 20 czerwca 2007 roku złożył do Prezesa UZP odwołanie, w którym podtrzymał swoje zarzuty określone w proteście, a także zawarte tam wnioski. Odwołujący ponowił ich uzasadnienie oraz dodał, że wyliczenie przedstawione przez Dialog w piśmie z dnia 21 maja 2007r. nie zawiera określenia marży ani nie pokazuje kosztów ponoszonych na realizację usługi. Ma ono wyłącznie charakter cennika oraz wartości udzielonego rabatu. Ponadto Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie skontaktował się z UKE w celu zweryfikowania oświadczeń Dialog. Poza tym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zażądać wyjaśnień co do tego z pośrednictwa jakich operatorów tranzytujących będzie korzystał Dialog. Przy tym Odwołujący wskazał, że operatorzy, których nazwy podał Dialog podczas poprzednio prowadzonego postępowania przez ZA nie mają zawartej z nim umowy o połączenie sieci. Uzasadnia to twierdzenie, że Strona 4 z 8

5 wprowadzenie ruchu do sieci Odwołującego się odbywa się nie na zasadach przewidzianych dla dostępu telekomunikacyjnego, lecz przez wykorzystywanie urządzeń FCT. Świadome korzystanie z takich usług narusza postanowienia umowne pomiędzy podmiotem tranzytujacym ruch a Odwołującym, a także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 12 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odwołujący podał także, że twierdzenia, że UKE dopuszcza stosowanie urządzeń FCT do tranzytowania ruchu telekomunikacyjnego jest oczywistą nieprawdą. Do postępowania po stronie Odwołującego przystąpiła Telekomunikacja Polska SA, a po stronie Zamawiającego firma Dialog. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Podstawą niniejszego rozstrzygnięcia jest dokumentacja postępowania złożona w sprawie oraz oświadczenia stron złożone na posiedzeniu i rozprawie. Żadna ze stron nie kwestionowała wiarygodności dokumentów, a ich oświadczenia co do istniejącego stanu faktycznego były zgodne. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Poprzez dokonanie wyboru oferty firmy Dialog, jako najkorzystniejszej, Zamawiający - zdaniem Zespołu Arbitrów - naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów uznał bowiem, że wymieniony wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny w drodze wyjaśnień, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a przy tym w toku postępowania Odwołujący uprawdopodobnił, że zaoferowana cena może być rażąco niska oraz że sposób wykonywania przez niego zamówienia będzie stanowił czyn nieuczciwej konkurencji. Strona 5 z 8

6 Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. A zatem ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 Pzp powinny być zgodne z kierunkiem ich oceny wskazanym w ust. 2 tego artykułu. Wykonawca powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przy tym wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi o dowodach na ich potwierdzenie. Wyjaśnienia firmy Dialog z dnia 21 maja 2007 roku nie spełniają powyższych kryteriów. Zespół Arbitrów uznał, że są one niekompletne, gdyż nie zawierają wszystkich okoliczności potrzebnych do stwierdzenia, że cena za połączenia komórkowe nie jest rażąco niska, ewentualnie, że nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 11 maja 2007 roku uczestniczący w nim wykonawcy zgłosili szereg wątpliwości dotyczących oferty firmy Dialog. W związku z tym wyjaśnienia firmy Dialog tym bardziej nie powinny zawierać braków, powinny natomiast odnosić się do wszystkich zgłoszonych wątpliwości. W swoich wyjaśnieniach firma Dialog wskazała, że terminuje ruch komórkowy u kilku operatorów tranzytujących. Nie podała natomiast jacy to operatorzy (lista przykładowych operatorów została wskazana dopiero w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania). Nie pozwala to stwierdzić, czy są to operatorzy działający na podstawie umów o dostępie telekomunikacyjnym (w rozumieniu art. 31 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz ze zm.), czy też na innych zasadach (np. przy wykorzystaniu technologii FCT). W pierwszym wypadku należałoby przyjąć, że podane ceny, tj. 0,25 zł/min netto, są poniżej kosztów ich świadczenia, skoro Odwołujący Strona 6 z 8

7 w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach ruchomych w chwili składania ofert wynosiły 0,44 zł/min netto. Oferta zawierałaby zatem rażąco niską cenę i jednocześnie stanowiłaby czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W drugim wypadku, przy założeniu stosowania technologii FCT, należałoby przyjąć, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wykazał Odwołujący się, umowy zawierane przez operatorów komórkowych z abonentami zawierają zakazy stosowania wymienionej technologii bez ich zgody. Tym samym doszłoby do nakłaniania osób trzecich do nienależytego wykonania umowy w celu przysporzenia korzyści. Z kolei w swoich wyjaśnieniach firma Dialog nie podała także jakie stawki stosuje w rozliczeniach międzyoperatorskich. Ta okoliczność, jako najważniejszy składnik ceny ostatecznej, ma istotny wpływ na ustalenie czy cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym, ponieważ firma Dialog w złożonych wyjaśnieniach nie wskazała obiektywnych czynników, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę i fakt, iż nie jest ona rażąco niska, a przy tym, iż nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 8

8 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy: * Niepotrzebne skreślić. Strona 8 z 8