Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa. Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa Warszawa.

Transkrypt

1 Projekt decyzji PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, 2015 r. Magdalena Gaj DART.SMP Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa Warszawa Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/ Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, w związku z art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 poz. 243 z późn. zm.), zwanej dalej również ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT, oraz art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej kpa ), w związku z art. 206 ust. 1 PT: I. określam rynek właściwy jako krajowy hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie (dalej również: rynek 4/2014 do 2 Mb/s włącznie ); II. ustalam, że na krajowym hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej; 1

2 III. wyznaczam Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej również Orange, Orange Polska lub OPL ) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku 4/2014 do 2 Mb/s włącznie; IV. nakładam na Orange Polska S.A z siedzibą w Warszawie, na rynku 4/2014 do 2 Mb/s włącznie, następujące obowiązki regulacyjne: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego do usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, poprzez: a) zapewnienie określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy niezbędnych do korzystania z usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, b) zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków niezbędnych do korzystania z usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, c) zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, d) zapewnienie połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych niezbędnych dla korzystania z usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, e) prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze w zakresie usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, f) utrzymywanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, na warunkach nie gorszych od dotychczasowych (w szczególności warunkach cenowych, technicznych, jakościowych i ilościowych), g) zapewnienie możliwości zmiany dotychczasowych warunków dostępu oraz migracji technologicznej na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego korzystającego z dostępu, o ile istnieją odpowiednie możliwości techniczne; 2. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego do usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w szczególności przez: a) oferowanie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym jednakowych warunków dostępu telekomunikacyjnego w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie im usług na warunkach nie gorszych, w szczególności cenowych, technicznych, jakościowych i ilościowych, niż części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi oraz nie później niż dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, a także udostępnianie 2

3 informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, w tym nie później niż dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; b) zapewnienie obsługi realizacji zamówień na usługi i świadczenia tych usług na warunkach nie gorszych niż części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; c) zapewnianie usług dodatkowych i innych udogodnień niezbędnych w celu świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych na warunkach nie gorszych niż części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; d) opracowanie i wprowadzenie w życie kodeksu praktyk, skierowanego do pracowników Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, określającego zasady zapewnienia niedyskryminującego dostępu do sieci Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wymienione w niniejszej decyzji; e) określenie informacji dotyczących wnioskowania i uzyskania dostępu telekomunikacyjnego, którymi dysponuje część hurtowa działająca w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, a które powinny być udostępniane na zasadach niedyskryminacji oraz określenie szczegółowych zasad przyznawania dostępu do tych informacji; f) zapobieganie wymianie informacji, określonych w pkt IV ppkt 2 lit. e niniejszej decyzji, pomiędzy pracownikami części hurtowej a pracownikami części detalicznej działających w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; g) uniemożliwienie dostępu do informacji, określonych w pkt IV ppkt 2 lit. e niniejszej decyzji, pracownikom części detalicznej przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, którymi to informacjami posługuje się część hurtowa przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, a które nie są na zasadach niedyskryminujących udostępniane innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym; h) udostępnienie i stosowanie systemu informatycznego, służącego do zamawiania dostępu telekomunikacyjnego, w sposób zapewniający równy dostęp do informacji dla wszystkich podmiotów oraz w sposób uniemożliwiający dyskryminujący przepływ niedozwolonych informacji w częściach hurtowej i detalicznej, działających w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi lub innymi podmiotami świadczącymi usługi na zlecenie lub w imieniu Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; i) realizację procesów świadczenia usług i sprzedaży produktów hurtowych przez część hurtową działającą w ramach Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w oparciu o odseparowane systemy informatyczne, do których nie mają dostępu 3

4 inne działy działające w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub podmioty zależne; j) zapewnienie dostępu do systemów informatycznych w taki sposób, aby część detaliczna działająca w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub podmioty zależne nie dysponowały informacjami oraz sposobami pozyskiwania informacji, które nie są dostępne podmiotom wnioskującym o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego; k) stosowanie, w zakresie realizacji usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych, kluczowych wskaźników efektywności KPI (ang. Key Performance Indicators), określonych w Załączniku nr 2 stanowiącym integralną część niniejszej decyzji, liczonych odrębnie dla części detalicznej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrębnie dla poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych; 3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu lub udostępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, w szczególności przez: a) ogłaszanie raz na kwartał, na oficjalnej stronie internetowej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wartości wskaźników efektywności (KPI), określonych w Załączniku nr 2, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji, liczonych odrębnie dla części detalicznej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrębnie dla poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie realizacji usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych; b) udostępnianie zestawienia wartości wskaźników KPI, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. a niniejszej decyzji, każdemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie świadczy usługi hurtowe, zawierającego wartości indywidualnych KPI dla danego przedsiębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarzeń, na podstawie którego ten przedsiębiorca będzie w stanie zweryfikować swój indywidualny wskaźnik KPI; c) stosowanie systemu informatycznego służącego udostępnianiu niezbędnych informacji dotyczących infrastruktury sieciowej wszystkim innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na niedyskryminujących zasadach; d) ogłaszanie na oficjalnej stronie internetowej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, na zasadach zapewniających równoprawną i skuteczną konkurencję, planów modernizacji lub likwidacji punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej opartych na dotychczas stosowanej technologii, związanych ze świadczeniem usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie. Informacje te powinny być ogłaszane w terminie 3 (trzech) miesięcy każdorazowo przed planowaną modernizacją lub likwidacją ww. infrastruktury wykorzystywanej w celu świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie; 4

5 e) udostępnianie poprzez system informatyczny Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, służący udostępnianiu informacji przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, aktualnych informacji dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki i architektury sieci, lokalizacji i przebiegu elementów infrastruktury oraz ich przepustowości i zajętości, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, niezbędnych do korzystania z usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, świadczonych przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; f) informacje, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. b oraz lit. e niniejszej decyzji, należy udostępnić na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 (jednego) tygodnia od dnia jego wpływu do Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; 4. obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego zgodnie z przepisami art ustawy Prawo telekomunikacyjne i odpowiednimi aktami wykonawczymi do ustawy Prawo telekomunikacyjne; 5. obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE będzie mógł zastosować następujące sposoby weryfikacji i ustalania opłat: Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus), Cost orientation (orientacja kosztowa), Benchmarking (uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych); 6. obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, o stopniu szczegółowości określonym w Załączniku nr 1, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonując obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 PT, wykona go poprzez przygotowanie i przedstawienie projektu nowej oferty ramowej, zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 1 do niniejszej decyzji; 5

6 V. Załącznik nr 1 Stopień szczegółowości oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie stanowi integralną część niniejszej Decyzji. VI. Załącznik nr 2 Lista wskaźników KPI stanowi integralną część niniejszej Decyzji. VII. Załącznik nr 3 Dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi integralną część niniejszej Decyzji. Decyzja niniejsza, stosownie do art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, podlega natychmiastowemu wykonaniu. 1. Przebieg postępowania UZASADNIENIE 1.1. W związku z rozpoczęciem analizy krajowego hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s od dnia 24 czerwca 2013 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE lub Regulatorem ) zwracał się do przedsiębiorców telekomunikacyjnych o przekazanie niezbędnych danych i informacji. Dane i informacje przekazane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych były następnie w odpowiedzi na kolejne pisma Prezesa UKE uzupełniane i doprecyzowywane.. W ramach uzupełnienia i doprecyzowania informacji, w kwietniu 2014 r. Prezes UKE ponownie zwrócił się do przedsiębiorców z prośbą o dostarczenie danych za rok 2013 oraz rozdzielenie danych dotyczących usług dzierżawy łączy świadczonych w technologiach tradycyjnych i alternatywnych w latach Do analizy użyto także informacji udostępnianych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na oficjalnych stronach internetowych W dniu 31 października 2014 r. Prezes UKE zwrócił się do operatorów telekomunikacyjnych z żądaniem dotyczącym przekazania niezbędnych danych dotyczących produktów wypełniających rozszerzoną definicję hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji, w związku z wydaniem nowego zalecenia Komisji, o którym mowa w art. 19 ust. 3 PT Po przeprowadzeniu analizy krajowego hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, pismem z dnia 12 marca 2015 r. Prezes UKE zawiadomił Orange Polska o wszczęciu postępowania mającego na celu: a) określenie rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zwanego dalej rynkiem właściwym, b) ustalenie, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c) wyznaczenie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje 6

7 skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d) utrzymanie, zmianę albo uchylenie obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku W dniu 20 marca 2015 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu niniejszej decyzji oraz poinformował Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem UOKiK ) o rozpoczęciu odnośnego postępowania konsultacyjnego W dniu 13 kwietnia 2015 r., do Prezesa UKE wpłynął wniosek Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej (dalej: PIKE ) o dopuszczenie do udziału w toczącym się postępowaniu W dniu 16 kwietnia do Prezesa UKE wpłynął wniosek Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji (dalej: KIGEiT ) o dopuszczenie do udziału w toczącym się postępowaniu W dniu 20 kwietnia 2015 r. zakończyły się konsultacje krajowe niniejszej decyzji, w ramach których do Prezesa UKE wpłynęły niezastrzeżone stanowiska konsultacyjne Orange Polska S.A., KIGEiT, Naukowej Akademickiej Sieci Komputerowej (dalej: NASK ) oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dalej: PIIT ) W dniu 29 kwietnia 2015 r. Prezes UKE wydał postanowienie dopuszczające PIKE do udziału w niniejszym postępowaniu W dniu 11 maja 2015 r. do Prezesa UKE wpłynęło pismo OPL będące uzupełnieniem stanowiska konsultacyjnego W dniu 15 maja 2015 Prezes UKE wydał postanowienie dopuszczające KIGEiT do udziału w niniejszym postępowaniu W dniu 19 maja 2015 Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające KIGEiT oraz PIKE wgląd do akt postępowania Pismem z dnia 1 czerwca 2015 r. Prezes UKE notyfikował Komisji Europejskiej (dalej także: KE ), Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej oraz organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekt rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zważył, co następuje. Stosownie do art. 206 ust. 1 PT postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z PT oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675 ze zm.). Zgodnie z art. 21 ust. 1 PT Prezes UKE przeprowadza analizę rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1 PT, po przeprowadzeniu analizy, o której mowa w art. 21 ust. 1, Prezes UKE przeprowadza postępowanie w celu: 7

8 1) określenia rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych; 2) ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą; 3) wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych; 4) utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 lit. a PT w związku z art. 22 ust. 2 PT, Prezes UKE nakłada obowiązki regulacyjne, o których mowa w art. 34, art , art. 42, art. 44, art. 44b, art. 45, art. 46 lub art. 72 ust. 3 PT, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 PT tj. stworzeniu warunków dla: 1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, 2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, 4) zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, 5) zapewnienia neutralności technologicznej, 6) zapewnienia użytkownikom końcowym będącym osobami niepełnosprawnymi dostępu do usług telekomunikacyjnych równoważnego poziomowi dostępu, z jakiego korzystają inni użytkownicy końcowi. Zgodnie z art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a PT, jeżeli Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji, ponadto wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakłada obowiązki regulacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 PT. Zgodnie z definicją określoną w art. 25a ust. 1 PT, przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 PT, Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy 8

9 telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w wytycznych Komisji Europejskiej (dalej także: KE lub Komisja ) w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE C165 z dnia 11 lipca 2002 r., s. 6-31), zwanymi dalej Wytycznymi Komisji, kryteria, z których powinno się korzystać przy wyznaczaniu udziału danego przedsiębiorstwa w rynku, będą zależały od cech rynku właściwego. Zgodnie z Wytycznymi Komisji, krajowe organy regulacyjne mają zdecydować, które kryteria są najbardziej odpowiednie dla zmierzenia obecności na rynku. Do przykładowych kryteriów wymienianych przez Wytyczne Komisji, które mogą służyć ocenie zdolności przedsiębiorstwa do zachowania w znacznym stopniu w sposób niezależny od konkurencji, klientów i konsumentów, należą m.in.: udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, całkowita wielkość przedsiębiorstwa, kontrola infrastruktury, która nie jest łatwa do powielenia, przewaga lub wyższość technologiczna, brak lub niska równoważąca siła nabywcza, łatwy, bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych/zasobów finansowych, zróżnicowanie produktów/usług (np. powiązane produkty lub usługi), korzyści skali, korzyści zakresu, pionowa integracja, dobrze rozwinięta sieć dystrybucji i sprzedaży, brak potencjalnej konkurencji, ograniczenia w dalszym rozwoju. Zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej może być kombinacja kryteriów wymienionych powyżej 1. Oznacza to, że pozycja dominująca nie musi opierać się wyłącznie na kryteriach wymienionych w Wytycznych Komisji, ani na stwierdzeniu łącznego występowania wszystkich kryteriów wymienionych w Wytycznych Komisji. Jak wskazują Wytyczne Komisji 2 właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy 1 Wytyczne Komisji (motyw 79): A dominant position can derive from a combination of the above criteria, which taken separately may not necessarily be determinative. 2 Wytyczne Komisji Sekcja 1.3. (motyw 27): On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. (...) The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement 9

10 regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. Z założenia regulacja ex-ante ma doprowadzić do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego i zapobiegać potencjalnym zniekształceniom konkurencji w przyszłości. Stosownie do normy art. 25c pkt 1 PT, decyzje dotyczące m.in. określenia rynku właściwego, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK w formie postanowienia. Natomiast zgodnie z art. 25c pkt 2 PT ww. decyzje ogłasza się na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Ponadto zgodnie z art. 25c pkt 3 PT wspomniane decyzje powinny w jak największym stopniu uwzględniać opinie i wspólne stanowiska przyjmowane przez BEREC (ang. Body of European Regulators for Electronic Communications). Mając na uwadze powyższe, nakładając obowiązki regulacyjne w niniejszej decyzji, Prezes UKE uwzględnił stanowisko BEREC w sprawie najlepszych praktyk przy nakładaniu obowiązków regulacyjnych w konsekwencji stwierdzenia występowania operatora SMP na rynku dzierżawy łączy 3, poprzez zastosowanie odpowiednich środków regulacyjnych do stwierdzonych problemów rynkowych, co zostało uzasadnione szczegółowo w pkt 6 niniejszej decyzji. Nałożone przez Prezesa UKE niniejszą decyzją środki regulacyjne zostały wskazane w przedmiotowym stanowisku BEREC jako właściwe w przypadku stwierdzonych i opisanych w niniejszej decyzji problemów rynkowych. Powyższe oznacza, że Prezes UKE po zidentyfikowaniu występujących lub potencjalnych problemów rynkowych zastosował środki zaradcze wprost wskazane w stanowisku BEREC jako najskuteczniejsze z dopuszczalnych działań regulacyjnych. Zgodnie ze wskazanym powyżej stanowiskiem BEREC, w przypadku kiedy operator SMP może odmawiać dostępu do swojej sieci najlepszym możliwym środkiem regulacyjnym jest wdrożenie obowiązku dostępu w rożnych jego formach ze szczególnym uwzględnieniem neutralności technologicznej. Reakcją regulatora na możliwość odmowy operatora SMP dostępu do udogodnień towarzyszących lub uniemożliwienie kolokacji winno być nałożenie obowiązku w takim kształcie, aby zapewniony został dostęp do powyższych zasobów w oparciu o ponoszone koszty na podstawie zasady przejrzystości. Zgodnie ze stanowiskiem BEREC celem umożliwienia operatorom alternatywnym korzystania ze świadczonych przez operatora SMP usług na konkurencyjnych zasadach, zasadne jest nałożenie ogólnego obowiązku niedyskryminacji. W związku z możliwością działań operatora SMP polegających na możliwości zastosowania infrastruktury niemożliwej do połączenia z infrastrukturą operatorów alternatywnych konieczne jest, aby działania regulatora zapewniły możliwość skorzystania z alternatywnych or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 3 hes_positions/1096-revised-berec-common-position-on-best-practices-in-remedies-as-a-consequence-of-a-smpposition-in-the-relevant-markets-for-wholesale-leased-lines 10

11 odpowiedników usługi hurtowej świadczonych przez operatora SMP. W przypadku kiedy operator SMP może nie zapewnić odpowiedniego poziomu udostępniania informacji regulator winien nałożyć obowiązek przejrzystości oraz obowiązek przedstawienia oferty ramowej. Nałożenie obowiązku przedstawienia oferty ramowej wyeliminuje także możliwość ograniczania przez operatora SMP wykorzystania łączy dzierżawionych. Jednocześnie, zgodnie z powyższym stanowiskiem, w przypadku kiedy operator SMP ma możliwość zawyżania cen zasadne jest nałożenie na niego obowiązków kosztowych, które zapobiegną stosowaniu przez niego cen, które uniemożliwią operatorom alternatywnym skuteczne konkurowanie z operatorem SMP. Szczegółowe uzasadnienie zastosowania wyżej wymienionych przepisów w przedmiotowej sprawie znajduje się w następnych rozdziałach. 2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Jak to już zostało wspomniane po przeprowadzeniu analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, Prezes UKE określa rynek właściwy uwzględniając, stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 1 PT, uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT (Wytyczne Komisji), w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Przez rynek właściwy rozumie się, zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015, poz. 184, zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustawą o o.k.i.k ), rynek towarów 4, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Wytyczne Komisji, którymi, zgodnie z art. 19 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, powinien kierować się Prezes UKE przy analizie rynków właściwych i ustalaniu pozycji znaczącej, przewidują 5, iż na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki, które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję Europejską w zaleceniu dotyczącym właściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej (Dz.U. L 108, , p.33) 6. Obecnie obowiązującym zaleceniem Komisji Europejskiej dotyczącym właściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej jest Zalecenie w sprawie rynków właściwych w zakresie produktów i usług telekomunikacyjnych w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex-ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności 4 Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem towarów rozumie się: rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. 5 Wytyczne Komisji (pkt 1.1.4)

12 elektronicznej (Dz. Urz. UE L 295 z dnia 11 października 2014 r. str. 79) (dalej: Zalecenie 2014 ). Rynek będący przedmiotem analizy w niniejszym postępowaniu zdefiniowany został w Zaleceniu 2014 jako hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji (tzw. rynek 4/2014). Zaznaczyć przy tym należy, że w uprzednio obowiązującym zaleceniu Komisji Europejskiej dotyczącym właściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej (w Zaleceniu Komisji 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex-ante (Dz. Urz. UE L 344 z dnia 28 grudnia 2007 r., str ), zwanym dalej Zaleceniem 2007 ) odpowiednikiem rynku 4/2014 był rynek hurtowych segmentów końcowych łączy dzierżawionych, bez względu na zastosowaną technologię zapewnienia przepustowości dzierżawionej lub dedykowanej (tzw. rynek 6/2007). Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami Komisji Europejskiej zawartymi w Nocie wyjaśniającej 7 do Zalecenia 2014, rynek 6/2007 z Zalecenia 2007 odpowiada wprost nowemu rynkowi 4/2014 z Zalecenia 2014) 8. Należy jednak podkreślić, że określenie rynku 4/ w stosunku do rynku 6/ stanowi szersze ujęcie tego samego, analizowanego w niniejszym postępowaniu, rynku. Zalecenie 2014 zalicza bowiem do rynku 4/2014 nie tylko tradycyjne łącza dzierżawione (łącza analogowe o niskich przepływnościach oraz łącza cyfrowe SDH/PDH), ale także inne substytucyjne usługi (również posiadające dodatkowe gwarancje i standardy jakości), które mogą być wykorzystywane przez klientów. Powyższe oznacza, że chociaż obecnie analizowany rynek obejmuje szerszy zakres produktów, to w znacznej mierze pokrywa się on z definicją rynku 6/2007 wskazanego w załączniku do Zalecenia Zgodnie bowiem z pkt Noty wyjaśniającej do Zalecenia 2014 właściwym jest definiowanie hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji z uwzględnieniem szerszego spektrum produktowego, które wypełnia potrzeby dostawców usług. Ponadto usługi dzierżawy łączy zostały wprost wskazane w Nocie wyjaśniającej do Zalecenia 2014 w sekcji , która zawiera szczegółowy opis hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji. 7 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT EXPLANATORY NOTE Accompanying the document Commission Recommendation on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services 8 Nota wyjaśniająca, str. 53: Each of the markets in the current edition of the Recommendation corresponds to a market present in the 2007 edition. Therefore, NRAs should continue to apply a three-year market review cycle if they have previously conducted a notified market analysis on the basis of the 2007 Recommendation. For the sole purpose of assessing the expiry of the three-year period mentioned in Article 16(6)(a) of the Framework Directive, NRAs should consider that market 1 corresponds to market 3 of the 2007 Recommendation, market 2 corresponds to market 7 of the 2007 Recommendation, market 3a corresponds to market 4 of the 2007 Recommendation, market 3b corresponds to market 5 of the 2007 Recommendation, and market 4 corresponds to market 6 of the 2007 Recommendation. 9 hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji 10 hurtowe segmenty końcowe łączy dzierżawionych, bez względu na zastosowaną technologię zapewnienia przepustowości dzierżawionej lub dedykowanej 12

13 Mając na uwadze wyżej opisany związek rynku 4/2014 z rynkiem 6/2007 Prezes UKE wskazuje, że rynek 6/2007 został poddany regulacji Prezesa UKE decyzją z dnia 23 października 2008 r. nr DRTD-SMP /06(31). We wspomnianej decyzji Prezes UKE określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy. Podkreślić przy tym należy, że przedmiotowa decyzja obejmowała swoim zakresem wszystkie łącza niezależnie od obsługiwanej przez nie prędkości. Niniejsza decyzja określa natomiast inny zakres produktowy rynku właściwego w stosunku do wyżej wymienionej decyzji Prezesa UKE z dnia 23 października 2008 r., nr DRTD-SMP /06(31). W niniejszej decyzji Prezes UKE zdefiniował rynek właściwy jako krajowy hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, co oznacza inny rynek właściwy pod względem charakterystyki usług wchodzących w jego zakres. Powyższe, zdaniem Prezesa UKE, oznacza, że pomimo podkreślanego przez Komisję Europejską odpowiadania rynku 6/2007 i rynku 4/2014, analizowany i zdefiniowany w niniejszym postępowaniu krajowy hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie jest rynkiem innym niż krajowy rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy. To natomiast oznacza, że niniejsza decyzja nie odnosi się (nie uchyla i nie zmienia) obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL na krajowym rynku świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, ale nakłada na OPL obowiązki regulacyjne na, będącym odrębnym rynkiem właściwym, krajowym hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie. Przechodząc do uzasadnienia sposobu określenia rynku właściwego w niniejszym postępowaniu Prezes UKE wskazuje, że zgodnie z pkt 34 Wytycznych Komisji użycie terminu rynek właściwy oznacza opis produktów lub usług, które tworzą ten rynek oraz ustalenie geograficznego zasięgu rynku (terminy: produkty i usługi są używane zamiennie w niniejszym tekście) 11. Rynek składa się zatem z produktów lub usług, przy czym pojęcia te są stosowane zamiennie. Z uwagi na powyższe oraz uwzględniając praktykę obrotu gospodarczego na rynku telekomunikacyjnym pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (na którym działalność telekomunikacyjna polega co do zasady na świadczeniu usług), Prezes UKE zdecydował się określić analizowany i objęty niniejszą decyzją rynek jako krajowy hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie bez względu na zastosowaną technologię. Rozdzielenie rynków hurtowych segmentów końcowych łączy dzierżawionych na dwa oddzielne rynki: o przepływności do 2 Mb/s włącznie oraz powyżej 2 Mb/s, wynika z faktu znacząco różnych warunków konkurencji na tych rynkach, co zostanie szerzej opisanie w dalszej części niniejszej decyzji. Zgodnie z motywem 7 Zalecenia 2014 punktem wyjścia dla określenia rynków hurtowych, które miałyby podlegać regulacji ex-ante, jest analiza odpowiadających im rynków detalicznych. Analizy tej dokonuje się poprzez rozpatrzenie, w ujęciu prognostycznym i dla 11 Wytyczne Komisji (pkt 34): The use of the term relevant market implies the description of the products or services that make up the market and the assessment of the geographical scope of that market (the terms products and services are used interchangeably throughout this text). 13

14 danego horyzontu czasowego, substytucyjności po stronie popytu oraz, w stosownych przypadkach, po stronie podaży. Mając na względzie powyższe, Prezes UKE uznał za celowe przeanalizowanie w szczególności, jakie usługi i produkty wchodzą w skład krajowego hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, objętego niniejszą decyzją, zarówno na poziomie detalicznym, jak i hurtowym Rynek produktowy na szczeblu detalicznym Zgodnie z Wytycznymi Komisji właściwy rynek produktów/usług składa się z tych produktów i usług, które są w sposób wystarczający wymienne lub zastępowalne, nie tylko ze względu na ich obiektywne cechy, za pomocą których są one szczególnie dogodne dla zaspokojenia stałych potrzeb konsumentów, ze względu na ich ceny lub zamierzony cel użytkowania, lecz również ze względu na warunki konkurencji i/lub struktury podaży i popytu na danym rynku. Produkty lub usługi, które są tylko w małym lub względnym stopniu wymienne ze sobą nawzajem, nie mogą być zaliczane do tego samego rynku. Dlatego też, Prezes UKE powinien rozpocząć proces określania właściwych rynków produktów lub usług poprzez pogrupowanie produktów i usług, z których konsumenci korzystają w tych samych celach, a których to (produktów i usług) funkcjonalność jest postrzegana podobnie 12. Mając to na uwadze, Prezes UKE, dla krajowego hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, określił odpowiadający mu rynek na szczeblu detalicznym. Prezes UKE uznał, iż rynkiem detalicznym w tym przypadku jest rynek świadczenia usługi dzierżawy łączy/dostępu wysokiej jakości do 2 Mb/s włącznie na rzecz użytkownika końcowego (zazwyczaj odbiorcy biznesowego lub instytucjonalnego), w szczególności rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mb/s włącznie. Usługa zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mb/s włącznie polega na udostępnieniu użytkownikowi stałego dedykowanego łącza telekomunikacyjnego, o określonych parametrach transmisji sygnału, pomiędzy dwoma punktami sieci telekomunikacyjnej, do wyłącznego użytku użytkownika. Usługa przeznaczona jest głównie dla firm, które posiadają minimum dwie oddalone od siebie lokalizacje i chcą je połączyć w jedną sieć (banki, korporacje, większe firmy posiadające swoje siedziby w różnych lokalizacjach). Usługa ta wykorzystywana jest m.in. do połączeń sieci LAN, budowy sieci korporacyjnych, sieci łączących PABX. Szersze zastosowanie łączy dzierżawionych ma miejsce w dynamicznie rozwijających się usługach, np. sieci Internetu czy sieci transmisji danych. Łącza dzierżawione pełnią wówczas funkcję łączy dostępowych do tych usług. Zakres geograficzny świadczenia detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mb/s włącznie został określony jako krajowy i odpowiada zakresowi geograficznemu rynku właściwego usługi 12 Wytyczne, pkt (ust. 44 i 45) 14

15 dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, będącego przedmiotem niniejszej decyzji. Krajowy rynek świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie był przedmiotem decyzji Prezesa UKE nr DART-SMP /13(26) z dnia 12 maja 2014 r. Na rynku tym została stwierdzona skuteczna konkurencja i zniesiono obowiązki regulacyjne ciążące na Orange Polska S.A. Rynek detaliczny odpowiadający rynkowi hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie jest zatem skutecznie konkurencyjny. Udział Orange w rynku zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych do 2 Mbit/s włącznie oscyluje wokół wartości 40%, jednak na przestrzeni ostatnich lat widoczna jest tendencja spadkowa udziałów tego operatora. Jak zostało przedstawione w dalszej części decyzji, sytuacja na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie kształtuje się odmiennie. Orange Polska posiada wysokie udziały, co powoduje konieczność zapewnienia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwości korzystania z sieci Orange Polska na regulowanych warunkach i w oparciu o ceny usług regulowanych niniejszą decyzją. Analiza rynku detalicznego wykazała, że poza usługą zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mb/s włącznie, na przedmiotowym rynku obserwowana jest również sprzedaż usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji dla masowego odbiorcy na rynku detalicznym w tym segmencie prędkości Rynek produktowy na poziomie hurtowym Z powodu istotnych różnic w charakterystyce i strukturze rynku hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie względem takiego dostępu świadczonego w przepływnościach powyżej 2 Mb/s, które zostały omówione szerzej w tym punkcie, Prezes UKE zdecydował się wyróżnić i określić przedmiotowy rynek właściwy jako krajowy hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie. Prezes UKE, opierając się na analizie usługowej rynku, doszedł do wniosku, iż do celów niniejszej decyzji przez świadczenie hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji o przepływności do 2 Mb/s włącznie (której cechy zostały wymienione poniżej w tym rozdziale), zrealizowanej pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem 13 operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Analiza przedmiotowego rynku wykazała, że operatorzy wyodrębniają w ramach hurtowego 13 Pod pojęciem węzła sieci rozumie się miejsce, w którym znajdują się urządzenia służące do telekomunikacji, realizujące zmianę, komutację bądź przekierowanie sygnału, jak np. przełącznica (ODF, DDF, PG i inne), przełącznik (switch) np. ATM, Ethernet, router szkieletowy, radiowa stacja bazowa, urządzenie abonenckie pod warunkiem, że jest wykorzystywane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jako węzeł sieci do dalszego świadczenia usług. 15

16 rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, również tzw. segment łączy będących zakończeniami łączy o przepływności do 2 Mb/s włącznie oraz segment łączy end-to-end (koniec-koniec) o przepływności do 2 Mb/s włącznie. Rysunek 1. Usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji oraz łącza należące do rynku 6/2007w strukturze sieci telekomunikacyjnej Źródło: UKE. Przez świadczenie usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu łącza dzierżawionego o określonej prędkości zrealizowanego pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Natomiast pod pojęciem łącza end-to-end rozumie się łącze zrealizowane pomiędzy lokalizacjami, z których żadna nie jest węzłem sieci. Z infrastrukturalnego punktu widzenia składnikiem łącza end-to-end są odcinki łączy będące zakończeniami łącza oraz odcinek łącza niebędący zakończeniem łącza dzierżawionego. Z pozycji usługowej natomiast łącza end-toend stanowią jeden produkt (usługę) polegającą na zestawieniu (realizacji) łącza dzierżawionego w celu zapewnienia transmisji sygnałów pomiędzy określonymi lokalizacjami. Łącza end-to-end, zdaniem Prezesa UKE, stanowią substytut zarówno dla odcinków zakończeń łączy jak i odcinków łączy nie będących zakończeniami i dlatego Prezes UKE włączył segment łączy end-to-end do zakresu analizowanego rynku. Prezes UKE podzielił łącze tej kategorii pomiędzy krajowy hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie (rynek 4/2014) oraz krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy (rynek 14/2003) według metodologii wag 2:1 (dwa odcinki zakończeń do rynku 4/2014 i jeden odcinek międzywęzłowy do rynku 14/2003). Podobnie postąpiono z usługami dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji realizowanymi w topologii end-to-end lub peer-to-peer w postaci odpowiedniej ilości usług dostępowych. Prezes UKE ustalając definicje usługi dzierżawy odcinków łączy będących zakończeniami łączy, usługi dzierżawy łączy end-to-end oraz usługi dostępu wysokiej jakości do 2 Mb/s włącznie kierował się zasadą neutralności technologicznej i nie dokonał segmentacji ww. 16

17 usług ze względu na technologię ich świadczenia. Z zakresu produktowego rynku z przyczyn obiektywnych zostały wyłączone ciemne włókna. Realizując usługę za pomocą tego produktu, operator nie określa konkretnej przepływności udostępnianej kupującemu, co jest jedną z podstawowych i wymaganych cech łącza dzierżawionego/usługi dostępu wysokiej jakości. Z tego powodu Prezes UKE zadecydował o ich wyłączeniu z analizy na przedmiotowym rynku. Na polskim rynku telekomunikacyjnym hurtowa usługa dzierżawy łączy/dostępu wysokiej jakości o prędkości do 2 Mb/s włącznie świadczona jest z wykorzystaniem następujących technologii (zaprezentowane zostały technologie najczęściej stosowane): - DSL (ang. Digital Subscriber Line) najczęściej występujące tego typu technologie to VHDSL i VHDSL2. Są to technologie ogólnie określane jako xdsl, umożliwiające szybką transmisję danych przez pojedynczą parę miedzianą. Maksymalna przepustowość podstawowego łącza DSL jest osiągana na dystansie około 1200 m i wynosi 26 Mb/s symetrycznie lub do 52 Mb/s niesymetrycznie. VDSL2 umożliwia transmisję asymetryczną i symetryczną, dwukierunkową z prędkością do 200 Mb/s parą przewodów miedzianych przy użyciu pasma do 30 MHz. Na odcinku do 300 m VDSL2 pozwala obecnie na dwukierunkową transmisję z prędkością 200 Mb/s i jest to lepszy wynik niż w przypadku VDSL. Dalej następuje gwałtowny spadek prędkości, do 100 Mb/s po 0,5 km oraz do 50 Mb/s po 1km. - ATM (ang. Asynchronous Transfer Mode) technika ATM polega na przesyle pakietów poprzez łącza wirtualne, statyczne i zestawiane. Wybór drogi (routing) jest dokonywany tylko raz, przy zestawianiu łącza. Wszystkie pakiety należące do jednego połączenia wirtualnego są wysyłane tą samą trasą. Pomiędzy stacją źródłową a docelową zostaje zestawione logiczne połączenie zwane kanałem wirtualnym VCC (ang. Virtual Channel Connection). Kanały o tym samym węźle docelowym tworzą tzw. wirtualną ścieżkę VPC (ang. Virtual Path Connection). W ATM zostały wydzielone klasy usług, charakteryzujące się stałą bądź zmienną szybkością transferu, bądź połączeniowym lub nie trybem połączenia. Obecnie ATM jest wypierany przez (G)MPLS i Ethernet. - MPLS (ang. Multiprotocol Label Switching) to usługa, która łączy dowolną liczbę oddziałów danej firmy zlokalizowanych na terenie całej Polski w jedną sieć WAN (ang. Wide Area Network). Pozwala to na bezpieczne i szybkie przesyłanie różnorodnych danych w obrębie sieci (np.: transmisja danych, Internet, intranet, wideokonferencje, połączenia głosowe). Usługa ta charakteryzuje się dużą niezawodnością, a główną ideą stosowania tych technologii jest wymiana informacji w systemie każdy z każdym. MPLS jest technologią stosowaną przez routery, w której tradycyjny routing pakietów został zastąpiony przez przełączanie etykiet. - FR (ang. Frame Relay) jest technologią stosowaną na łączach cyfrowych, która wykorzystuje protokół transportowy w trybie pakietowym. Informacja dzielona jest na ramki zmiennej długości, które przenoszą dane pomiędzy lokalnymi sieciami. Technologia ta posiada efektywny system korekcji błędów. Technologia Frame Relay jest implementowana zarówno w publicznych sieciach operatorów telekomunikacyjnych, jak i prywatnych sieciach przedsiębiorstw. Wykorzystuje się ją w celu zapewnienia wymiany danych na odpowiednim poziomie, transmisje informacji z punktu A do B, a także w celu zapewnienia szerokopasmowego dostępu do Internetu. - SDH (ang. Synchronous Digital Hierarchy) technologia ta polega na transmisji dużych 17

18 strumieni danych na dużą odległość. System SDH realizowany jest głównie na włóknach optycznych. Transfer danych w tym systemie opiera się przede wszystkim na synchronizacji w czasie rzeczywistym, dzięki której przez to samo włókno optyczne jesteśmy w stanie przetransportować dużą ilość informacji. Prędkości w systemie są wielokrotnościami prędkości STM-1 (ang. Synchronous Transport Module), która wynosi około 155 Mb/s. Sieci te charakteryzują się dużą niezawodnością. - Ethernet Based Interface wykorzystuje znormalizowany standard Ethernet stosowany w sieciach LAN ( Local Area Network) do budowy rozległych sieci WAN, w celu realizowania usług dla klienta. Jest to technologia, która nie wymaga dużych inwestycji w porównaniu do innych. Standard ten jest łatwy do adaptacji przez istniejącą już infrastrukturę telekomunikacyjną. Technologia gwarantuje szeroki strumień transmisji danych wraz z dużą skalowalnością i niezawodnością. - VPN (ang. Virtual Private Network) to połączenia typu punkt-punkt przez sieć prywatną lub sieć publiczną, taką jak Internet. Klient sieci VPN używa specjalnych, opartych na protokole TCP/IP protokołów, nazywanych protokołami tunelowania, do wirtualnego wywoływania wirtualnego portu na serwerze sieci VPN. W typowej sieci VPN klient inicjuje przez Internet wirtualne połączenie typu punkt-punkt z serwerem dostępu zdalnego. Serwer dostępu zdalnego odpowiada na wywołanie, uwierzytelnia wywołującego i przesyła dane między klientem sieci VPN a prywatną siecią organizacji. W zależności od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego działającego na analizowanym rynku właściwym i dostępnej infrastruktury, stosowane są różne technologie świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości do 2 Mb/s włącznie. Można je podzielić na tzw. technologie tradycyjne i alternatywne. W ramach technologii tradycyjnych można wyróżnić m. in.: xdsl, ATM, FR, SDH, natomiast wśród technologii alternatywnych: Ethernet, Metro/Carrier Ethernet, (G)MPLS oraz VPN. Należy jednak zauważyć, że cechą współczesnych sieci teletransmisyjnych jest synergia i współpraca różnych technologii nawet w ramach realizacji jednej usługi. Opisywane technologie Ethernet, Metro/Carrier Ethernet będą w treści niniejszej decyzji odnosiły się do stosowania interfejsów ethernetowych (Ethernet Based Interface). Analiza przedmiotowego rynku oraz opinie operatorów przekazane w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE wykazały, że na rynku łączy dzierżawionych/usług dostępu wysokiej jakości do 2 Mb/s włącznie nadal popularne są technologie tradycyjne, natomiast na rynku łączy dzierżawionych/usług dostępu wysokiej jakości powyżej 2 Mb/s przyszłość stanowią usługi oparte na technologiach alternatywnych (głównie na interfejsach Ethernetowych). Usługi w standardzie Ethernet stanowią najbardziej popularną technologię wykorzystywaną zarówno w sieciach lokalnych, jak i coraz częściej w połączeniach lokalizacji rozproszonych geograficznie. Decydują o tym główne cechy usługi zapewniające elastyczność i możliwości zarządzania jakością usługi oraz przesyłanie ruchu w sposób transparentny dla dostawcy usługi. Z uwagi na dobrą alokację i kontrolę pasma, standard Ethernet zaczyna dominować w sieciach operatorskich. Usługa dzierżawy łączy/dostępu wysokiej jakości o przepływności powyżej 2 Mb/s realizowana w oparciu o tę technologię dedykowana jest do zestawiania połączeń wymagających znacznego pasma, która umożliwia zdefiniowanie priorytetów transmisji dla danych klienta oraz gwarantuje pełne bezpieczeństwo. Standard Ethernet stanowi bazę do realizacji wielu zaawansowanych technologicznie usług związanych z dostępem np. do zasobów serwerowych, czy dostępem do Internetu. Obok interfejsów 18

19 Ethernetowych, operatorzy coraz częściej oferują klientom usługi dzierżawy łączy/dostępu wysokiej jakości powyżej 2 Mb/s także w standardzie MPLS czy za pomocą medium światłowodowego. Trend przechodzenia z technologii tradycyjnych na technologie alternatywne, a tym samym wykorzystywania coraz wyższych przepływności, wydaje się być nieodwracalny. Inaczej kreuje się sytuacja na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, gdzie dominuje miedziana infrastruktura dostępowa, której najwięcej posiada Orange Polska. Duże zasoby sieci miedzianej oraz nadal istniejący popyt na usługi świadczone w oparciu o przepływności do 2 Mb/s włącznie sprawiają, że w tym segmencie rynku nadal w większym stopniu wykorzystywane są technologie tradycyjne aniżeli technologie alternatywne. Wynika to również ze specyfiki odbiorców detalicznych, dla których operatorzy zestawiają usługi w oparciu o hurtową usługę dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie. Wydaje się, że detaliczny rynek biznesowy nie zmienia istotnie potrzeb i preferencji przez lata, a tylko takie zmiany mogłyby być bodźcem dla operatorów do inwestycji w technologie alternatywne i migracji klientów na wyższe przepływności. Niemniej jednak, należy zaznaczyć, że ich udział z roku na rok nieznacznie wzrasta. Tabela 1. Udział procentowy łączy realizowanych w technologiach alternatywnych w porównaniu do łączy realizowanych w technologiach tradycyjnych na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie Źródło: UKE Technologie alternatywne 3,28% 6,26% 6,45% 10,96% Technologie tradycyjne 96,72% 93,74% 93,55% 89,04% Tabela 2. Udział procentowy łączy realizowanych w technologiach alternatywnych w porównaniu do łączy realizowanych w technologiach tradycyjnych na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji powyżej 2 Mb/s Źródło: UKE Technologie alternatywne 26,50% 32,88% 36,08% 54,34% Technologie tradycyjne 73,50% 67,12% 63,92% 45,66% Liczba łączy realizowanych w technologiach alternatywnych nieznacznie rośnie z roku na rok. Łącza te o przepływności do 2 Mb/s włącznie w roku 2010 stanowiły 3,28% wszystkich łączy dzierżawionych/usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, w roku 2013 ich udział wyniósł 10,96 %. W zakresie łączy powyżej 2 Mb/s udział łączy realizowanych w technologiach alternatywnych jest większy, w 2010 wynosił 26,5%, a w ,34% wszystkich łączy dzierżawionych powyżej 2 Mb/s. Powyższe prowadzi do wniosku, że rosnący udział technologii alternatywnych wykorzystywanych do realizacji usługi łączy dzierżawionych nie przekłada się na istotny wzrost pozycji operatorów alternatywnych w rynku łączy do 2 Mb/s włącznie. Hurtowa usługa dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie może być wykorzystana do połączenia sieci telekomunikacyjnych oraz w celu świadczenia usługi 19

20 detalicznej dla użytkowników końcowych. Dodatkowo usługa ta (uwzględniając usługę dzierżawy odcinków będących zakończeniami łączy) stanowi jeden z modeli połączenia sieci dla realizacji usług: - transmisji głosu, - szybkiej transmisji danych (BSA ang. Bitstream Access), - dostępu do lokalnej pętli abonenckiej (LLU ang. Local Loop Unbundling), - tworzenia sieci VPN. Infrastruktura o konkretnych parametrach stwarza możliwości do wydzierżawienia łącza dla klienta, a dzięki temu realizacji odpowiedniego poziomu usług dla niego. Klientami na tym rynku są inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy kupują usługę hurtowego dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w celu zapewnienia swobodnej wymiany danych pomiędzy punktami końcowymi, uwzględniając w tym niezawodność wykorzystywanych systemów, szybką transmisję, bezpieczeństwo wymiany informacji, a także szereg innych usług oferowanych przez dostawcę usługi. Zakup usługi następuje także celem tworzenia sieci lokalnych. Prezes UKE dokonał także analizy substytucyjności usługi hurtowego dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie (czyli substytucyjności względem usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego świadczonego dla odbiorców biznesowych). Zgodnie z Notą wyjaśniającą do Zalecenia 2014 substytutem łączy dzierżawionych na analizowanym rynku może być hurtowa usługa dostępowa, która charakteryzuje się takimi cechami, jak: 1. minimalną prędkością usługi określoną w umowie; 2. zwykle symetryczną prędkością; 3. stabilnością parametrów transmisyjnych oraz monitoringiem parametrów transmisyjnych w czasie; 4. gwarantowaną dostępnością i jakością obsługi w każdych okolicznościach (w tym SLA 24/7), wsparciem obsługi klienta, krótkimi czasami usuwania awarii oraz redundancją; 5. zarządzaniem siecią wysokiej jakości, co ma przeniesienie na odpowiednią prędkość wysyłania i niski overbooking; 6. możliwością uzyskania dostępu do sieci w lokalizacjach i punktach, które zostały określone odpowiednio do geograficznej gęstości i rozmieszczenia użytkowników biznesowych a nie masowych; 7. możliwością oferowania wydzielonej ciągłości dla interfejsów Ethernetowych (np. dzięki dodatkowemu nagłówkowi umożliwiającemu na wiele warstw wirtualnych sieci LAN). 20

21 Prezes UKE jednocześnie uznał, że w obecnej sytuacji rynkowej nie występuje powszechnie usługa substytucyjna względem łącza dzierżawionego będącego zakończeniem łącza/usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji o przepływności do 2 Mb/s włącznie. Oferowane przez Orange Polska S.A. usługi BSA SHDSL w klasie nrt VBR i BSA ADSL w klasie nrt VBR, choć potencjalnie mogłyby stanowić substytut dla usług oferowanych na analizowanym rynku, nie spełniają następujących przesłanek hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji: Cechy produktów zaliczonych do rynku właściwego 1) Gwarantowana dostępność i jakość obsługi w każdych okolicznościach, włączając SLA, 24/7 wsparcie obsługi klienta, krótkie okresy usuwania awarii i redundancja, zazwyczaj cechujące środowisko usług, które odpowiadają potrzebom klientów biznesowych 2) Zarządzanie siecią wysokiej jakości, włączając backhaul, co skutkuje odpowiednimi dla zastosowań biznesowych prędkościami wysyłania (upload) oraz niskim overbookingiem 3) Możliwość uzyskania dostępu do sieci w lokalizacjach i punktach, które zostały określone odpowiednio do geograficznej gęstości i BSA SHDSL w klasie nrt VBR BSA ADSL w klasie nrt VBR Gorsza dostępność oraz jakość usługi (w porównaniu do produktów dedykowanych dla klientów biznesowych, takich jak łącza dzierżawione) z uwagi na to, że usługi te są realizowane na parach miedzianych znajdujących się w tym samym pęczku kablowym co usługi dla rynku masowego (nie są specjalnie dedykowane dla B2B). Gorsza jakość wynika z przeników pomiędzy parami, na których świadczone są te usługi, co nie ma miejsca dla łączy dzierżawionych na łączach światłowodowych. Usługi nie posiadają specjalnego SLA, terminy usuwania awarii itp. określane są w ofercie SOR jak dla wszystkich usług BSA, w szczególności jak dla usług z rynku masowego. Brak gwarancji pasma w backhaulu. Ruch jest realizowany po tej samej sieci co inne usługi, dedykowane dla rynku masowego W przypadku usług dedykowanych dla klientów biznesowych, jak łącza dzierżawione, gwarancja dostępnego pasma zachowana jest na całym przebiegu. Nie ma to miejsca w odniesieniu do SHDSL. OPL nie stosuje specjalnych zasad zarządzania overbookingiem dla SHDSL, jest on taki sam jak dla usług kierowanych na rynek masowy. Dla usług kierowanych do segmentu biznesowego, OPL stosuje jedynie priorytet ruchu w sieci agregacyjnej (VBRnrt, C2), niemniej jednak nie jest to w żaden sposób związane z gwarancją pasma i nie zapewnia jakości porównywalnej z łączami dzierżawionymi. Argumentacja podana obok dla BSA SHDSL ma zastosowanie także do BSA ADSL. Obie usługi posiadają te same punkty dostępowe jak usługi dedykowane dla rynku masowego. Dostęp do tych usług nie był projektowany pod kątem lokalizacji dla klientów z rynku biznesowego. 21

22 rozmieszczenia użytkowników biznesowych a nie masowych 4) Możliwość oferowania wydzielonej ciągłości dla Ethernetu (np. poprzez dodatkowy nagłówek pozwalający na wiele warstw wirtualnych sieci LAN) Z uwagi na brak wydzielonego pasma na całej długości (w przeciwieństwie do produktów dedykowanych dla B2B takich jak łącza dzierżawione, posiadających dedykowaną infrastrukturę fizyczną) nie można zarezerwować wydzielonego pasma. Możliwym jest jedynie nadanie dodatkowego priorytetu, który jednak nie zapewnia takich gwarancji jakościowych jak łącza dzierżawione. Pozostali operatorzy, będący uczestnikami na analizowanym rynku, nie wskazali innych sprzedawanych przez siebie usług, które mogłyby stanowić substytut dla usługi łącza dzierżawionego będącego zakończeniem łącza/usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji o przepływności do 2 Mb/s włącznie. W związku z powyższym do zakresu produktowego hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, zaliczone zostały: usługa dzierżawy łączy będących zakończeniem łącza o przepływnościach do 2 Mb/s włącznie, dzierżawa łączy end-to-end do 2 Mb/s włącznie oraz usługa wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, bez względu na rodzaj stosowanej technologii. Analiza hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji wykazała występowanie różnic w strukturze tego rynku w zależności od przepływności świadczonych hurtowych usług łączy dzierżawionych/dostępu wysokiej jakości. W szczególności analiza udziałów rynkowych poszczególnych podmiotów oferujących hurtowe usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji wskazuje na istnienie różnić w segmencie usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie i powyżej 2 Mb/s. Na krajowym hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie Orange Polska S.A. posiada największe udziały rynkowe pod względem liczby usług. Tabela 3. Udział procentowy pod względem liczby usług na krajowym hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie Operator średnia za lata Orange Polska S.A. 57,3% 50,0% 50,1% 48,2% 51,4% Grupa Netia 19,8% 21,6% 21,3% 19,9% 20,6% Grupa PGE/Exatel 9,5% 9,3% 7,5% 5,5% 8,0% Grupa GTS/T-Mobile 3,0% 5,3% 5,7% 14,0% 7,0% TK Telekom Sp. z o.o. 3,9% 4,0% 4,0% 1,5% 3,4% JP-TELEKOM Sp. z o.o. 1,7% 2,2% 2,4% 2,5% 2,2% ATM S.A. 1,4% 1,8% 2,2% 2,4% 2,0% Pozostali 3,3% 5,8% 6,8% 5,9% 5,5% Źródło: UKE Uwaga: ATM S.A. (dalej także ATM), TK Telekom sp. z o.o. (dalej także TK Telekom) Natomiast na krajowym hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji powyżej 2 Mb/s działa kilkadziesiąt podmiotów o zróżnicowanych udziałach w rynku i brak jest jednego podmiotu o zdecydowanie wyższych udziałach od pozostałych. Istnieją trzy 22

23 podmioty, które osiągnęły udziały rynkowe przekraczające 10% w całkowitej liczbie usług i jeden, który osiągnął udziały rynkowe przekraczające 8% w całkowitej liczbie usług, co przedstawia tabela poniżej: Tabela 4. Udział procentowy pod względem liczby usług na krajowym hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji powyżej 2 Mb/s Operator średnia za lata Grupa Netia 49,9% 42,8% 34,6% 25,8% 38,3% Grupa GTS/T-Mobile 2,4% 7,7% 12,8% 19,4% 10,6% ATM 11,8% 11,4% 12,1% 9,2% 11,1% Grupa Orange 6,2% 6,0% 7,9% 14,0% 8,5% EmiTel 2,8% 4,7% 8,1% 7,1% 5,7% Grupa PGE/Exatel 3,6% 8,1% 4,2% 5,1% 5,2% Pozostali 23,3% 19,3% 20,3% 19,4% 20,6% Źródło: UKE. Uwagi: EmiTel sp. z o.o (dalej także EmiTel) Analiza struktury całego hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji wykazała istotne różnice pomiędzy rynkiem hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie i powyżej 2 Mb/s. Na rynku usługi dostępu wysokiej jakości do 2 Mb/s włącznie, Orange Polska posiada silną pozycję ekonomiczną, natomiast na analogicznym rynku dla przepływności powyżej 2 Mb/s pozycja Orange Polska jest słaba, a operatorzy alternatywni posiadają infrastrukturę, za pomocą której mogą skutecznie konkurować z OPL. Również charakterystyka technologiczna rynku wskazuje na różnice, które polegają na większym wykorzystaniu technologii tradycyjnych w przypadku hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, aniżeli technologii alternatywnych, jak ma to miejsce w przypadku hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji powyżej 2 Mb/s. W związku z powyższym, Prezes UKE postanowił wydzielić dwa hurtowe rynki usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji i zastosować na nich odpowiednie podejście regulacyjne w zależności od panujących na nich warunków konkurencji. Na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie ze względu na brak konkurencji zostaną zastosowane odpowiednie obowiązki regulacyjne w stosunku do Orange Polska, natomiast na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości powyżej 2 Mb/s ze względu na wysoki poziom konkurencyjności została stwierdzona skuteczna konkurencja. 23

24 2.4. Rynek geograficzny Zgodnie z Wytycznymi Komisji właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w proces popytu i podaży właściwych produktów i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji są podobne lub wystarczająco jednorodne i który to obszar można odróżnić od obszarów sąsiadujących, gdzie przeważające warunki konkurencji są znacząco różne. Podobną definicję rynku geograficznego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określający pojęcie rynku właściwego, do której odsyła art. 24 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z ww. definicją rynek geograficzny oznacza obszar, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na określenie rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ czynniki leżące w naturalnych cechach badanego towaru lub usługi. One bowiem bezpośrednio oddziałują na możliwość transportu tego towaru i na to, jak wysoki będzie udział tych kosztów w jego wartości. Na granice rynku geograficznego mogą mieć również wpływ czynniki natury prawnej. Chodzi tu w szczególności o wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak: monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, limity ilościowe, cła, istotne różnice podatkowe czy bariery pozataryfowe w postaci różnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, które mają istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. W Nocie wyjaśniającej do Zalecenia 2014 stwierdzono, że: inwestycje w alternatywną infrastrukturę nie znajdują się na równym poziomie na obszarze danego państwa członkowskiego, a w wielu krajach występują obecnie konkurujące infrastruktury w różnych częściach kraju, zwłaszcza w obszarach miejskich. W takich przypadkach krajowe organy regulacyjne mogłyby zasadniczo znaleźć sub-krajowe rynki geograficzne. Zdaniem Komisji, aby wyznaczyć tego typu rynki Krajowe organy regulacyjne musiałyby wyznaczyć konkurentów potencjalnych podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej i dokonać oceny obszaru dostaw takich konkurentów. [...] Należy uwzględnić świadectwa substytucyjności po stronie popytu i podaży występujące na właściwym rynku.[...] Ponadto powinny zostać przedstawione dowody na to, że presja wprowadzenia regionalnych różnic w cenach pochodzi od konsumentów i konkurentów, a nie jest jedynie odzwierciedleniem zmian kosztów świadczenia usługi. W sytuacji braku rynków sub-krajowych występowanie ograniczeń geograficznych nakładanych na podmioty o znaczącej pozycji rynkowej prowadzące działalność na terenie całego kraju, np. różnych poziomów konkurencyjności infrastruktury w różnych częściach terytorium, może być brane pod uwagę w kontekście środków zaradczych.[ 2 ] [2] Nota wyjaśniająca (pkt 2.5). Tekst oryginalny: Whilst we witness increasing investment in alternative infrastructures across the Union, such investment is often uneven across the territory of a Member State. In many countries there are now competing infrastructures only in parts of the country, typically in urban areas. In both of the above mentioned scenarios the result may well be that competitive dynamics vary significantly across a country. Where this is the case, an NRA could, in principle, find sub-national geographic markets. As a result, NRAs would need to identify the competitors of the potential SMP operator(s) and assess the area of supply of these competitors. [ ].Further evidence relating to demand-side and supply-side substitutability on the relevant market will have to be considered.. [ ] Moreover, there should be evidence that the pressure for regional price differences comes from customers and competitors and is not merely reflecting variations in the underlying costs. In a situation where NRAs could not clearly identify substantially and objectively different conditions stable over time in order to define wholesale sub-national markets, the existence of geographically differentiated 24

25 Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Prezesa UKE należy uznać, że hurtowy rynek usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie jest rynkiem krajowym. Chociaż Prezes UKE stwierdził, iż na terenie Polski występują pewne obszary zróżnicowane pod względem możliwości dostępu do hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie, to różnice te nie są jednak wystarczająco jednorodne i trwałe, aby wyróżniać inny rynek niż rynek krajowy. Rozbieżności te wynikają z odmiennego stopnia rozwoju konkurencji infrastrukturalnej na terenie większych skupisk ludności oraz poza nimi, jak również ze zmiennej specyfiki i topologii sieci danych operatorów. Na niektórych obszarach kraju, zwłaszcza w większych miastach, istnieją alternatywne sieci innych operatorów, którzy świadczą przedmiotową usługę. Ich udział nie przekracza jednak wartości 7,5 % dla każdego z lat z analizowanego okresu W Polsce działa kilkadziesiąt podmiotów 14, obecnych z własnymi węzłami we wszystkich 16 województwach, z czego kilku (Grupa Orange Polska, Grupa Netia, Grupa PGE/Exatel, TK Telekom Sp. z o.o., Grupa GTS/T-Mobile, Grupa Multimedia, JP-TELEKOM sp. z o.o., ATM S.A., i EmiTel sp. z o.o.) działa aktywnie na krajowym rynku hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie. Prezes UKE stwierdza jednocześnie, że nie ma podstaw do uznania, że mógłby to być rynek szerszy niż krajowy. Zarówno uwarunkowania technologiczne, geograficzne oraz związane ze strukturą i własnością sieci determinują uznanie, że jest to rynek krajowy. 3. Struktura podmiotowa rynku właściwego Na przedmiotowym rynku po stronie podaży działają przedsiębiorcy telekomunikacyjni posiadający własną infrastrukturę, za pomocą której mogą świadczyć innym podmiotom usługę hurtowego dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie. Na analizowanym rynku właściwym występuje kilkudziesięciu operatorów lub kapitałowo powiązanych ze sobą grup operatorskich (część podmiotów działających na analizowanym rynku wykazuje powiązania kapitałowe i w związku z tym Prezes UKE zadecydował, iż na potrzeby niniejszej analizy, zostały one potraktowane jako jeden podmiot grupa operatorska). Spośród nich możemy wskazać największych uczestników, którymi są: Grupa Orange Polska (Orange Polska S.A., PTK Centertel sp. z o.o. 15 ), Grupa Netia (Netia S.A., CDP Netia sp. z o.o. 16, Telefonia Dialog sp. z o.o.), Grupa PGE/Exatel (PGE Dystrybucja S.A., Exatel S.A.), Grupa GTS/T-Mobile (GTS Poland sp. z o.o., T-Mobile Polska S.A.), constraints on a SMP operator who operates nationally, such as different levels of infrastructure competition in different parts of the territory, are more appropriately taken into account at the remedies stage by imposing a geographically differentiated set of obligations. 14 Dane opracowane na podstawie sprawozdawczości SIIS (System Informacji o Infrastrukturze Szerokopasmowej). 15 W dniu 31 grudnia 2014 roku nastąpiło Telekomunikacja Polska i PTK Centertel zostały połączone, i działają jako jedna firma Orange Polska. 16 W dniu 31 sierpnia 2012 roku nastąpiło połączenie spółki Netia S.A. ze spółką działającą pod firmą CDP Netia sp. z o.o (spółka przejmowana). 25

26 Grupa Multimedia (Multimedia Polska S.A. i Multimedia Polska Południe S.A.), ATM S.A., EmiTel sp. z o.o., TK Telekom sp. z o.o., JP-TELEKOM sp. z o.o. Grupa Orange Polska. Wśród podmiotów prowadzących działalność telekomunikacyjną należących do grupy kapitałowej Orange Polska wyróżnić można spółki: Orange Polska, Telefony Podlaskie S.A., Orange Business Services Poland sp. z o.o., Integrated Solutions sp. z o.o., TP Teltech sp. z o.o. W dniu 31 grudnia 2013 r. nastąpiło połączenie spółki Telekomunikacja Polska S.A. z Polską Telefonią Komórkową Centertel sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PTK ) oraz Orange Polska sp. z o.o. w trybie art pkt 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 1030). Jednocześnie, w tym samym dniu, nastąpiła zmiana nazwy spółki z Telekomunikacja Polska S.A. na Orange Polska S.A. Spółka ta posiada rozbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną obejmującą zasięgiem teren niemal całego kraju. Spółka sprzedaje następujące detaliczne usługi mobilne i stacjonarne: telefonię mobilną i stacjonarną, transmisję danych, telewizję i dostęp do Internetu oraz inne usługi multimedialne (np. portal i kontent muzyczny). Grupa Netia. Netia S.A (dalej również Netia), jednostka dominująca, wraz ze swoimi spółkami zależnymi jest największym alternatywnym operatorem telekomunikacyjnym, dostawcą usług telefonii stacjonarnej oraz Internetu stacjonarnego i mobilnego. W swojej ofercie Netia proponuje również klientom usługi transmisji danych, usługi hurtowe (w tym terminację połączeń przychodzących, wynajem kanalizacji i ciemnych włókien światłowodowych, usługi kolokacji), usługi sieci inteligentnej. Zakres działalności podmiotów zależnych jest związany z działalnością jednostki dominującej. Grupa PGE/Exatel. Ponad 90% przychodów ze świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji powyżej 2 Mb/s w ramach tej grupy stanowią przychody operatora Exatel S.A. Exatel S.A. zarządza światłowodową siecią transmisji danych o długości ok km i oferuje usługi transmisji danych, dzierżawy łączy, głosowe, internetowe, a także hosting i kolokację. Podstawowym obszarem kompetencji Exatel S.A. jest zapewnienie transmisji danych, w tym szczególnie usług VPN (ang. Virtual Private Network) w oparciu o technologię MPLS (ang. MultiProtocol Label Switching). Grupa GTS/T-Mobile. Ponad 90% przychodów ze świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w ramach tej grupy stanowią przychody operatora GTS Poland sp. z o.o. GTS Poland sp. z o.o. jest częścią GTS Central Europe. Operator świadczy usługi dzierżawy łączy, transmisji danych w oparciu m.in. o technologie Ethernetowe czy światłowodowe. Działa także na rynku telefonii stacjonarnej czy dostępu do Internetu. GTS Central Europe (a co za tym idzie także GTS Poland sp. z o.o.) formalnie dołączył do Grupy Deutsche Telekom. Od stycznia 2015 r. GTS Poland oferuje swoje usługi pod marką T-Mobile. Grupa Multimedia. W skład grupy wchodzą spółki Multimedia Polska S.A. i Multimedia Polska Południe S.A. Na potrzeby analizy rynku hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do prędkości 2 Mb/s włącznie, spółki Multimedia Polska S.A i Multimedia 26

27 Polska Południe S.A. potraktowano jako jedną grupę kapitałową. Grupa Multimedia świadczy usługi telefoniczne i usługi internetowe. Wśród ofert hurtowych tej grupy wymienić można dzierżawę odcinków zakończeń łączy. ATM S.A. ATM S.A. działa na rynku teleinformatycznym od 1991 r., a od września 2004 r. spółka jest notowana na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. Spółka oferuje usługi kolokacji, hostingu i szerokopasmowej transmisji danych oraz inne zaawansowane usługi telekomunikacyjne o dużej wartości dodanej. EmiTel sp. z o.o. jest operatorem naziemnej infrastruktury radiowo-telewizyjnej świadczącym usługi w trzech głównych zakresach: telewizja, radio i telekomunikacja. EmiTel opiera swoje usługi (min. prywatne VPN, dostęp do Internetu, rozwiązania dostarczania treści multimedialnych oraz Digital Signage) na systemach łączności bezprzewodowej, na bazie technologii Ethernet i IP, takie jak wirtualne sieci. Dodatkowo oferta operatora obejmuje także projektowanie, instalację i doradztwo techniczne w systemach radiodyfuzyjnych i radiotelekomunikacyjnych oraz wynajem infrastruktury na potrzeby nadawców i operatorów. TK Telekom sp. z o.o. świadczy usługi w zakresie: usług telefonicznych (telefonia analogowa, telefonia IP), dzierżawy łączy, transmisji, usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu oraz budownictwa telekomunikacyjnego. JP-TELEKOM sp z o.o. (dalej również JP-TELEKOM) jest lokalnym operatorem działającym na terenie Gdańska. Świadczy głównie usługi telefonii stacjonarnej oraz dostępu do Internetu. Wśród ofert hurtowych tego operatora wymienić można dzierżawę odcinków zakończeń łączy. 4. Analiza rynku pod kątem występowania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej 4.1. Prawne podstawy ustalenia, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni o znaczącej pozycji rynkowej Następnym etapem postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 PT jest ustalenie, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni o znaczącej pozycji rynkowej. Jeżeli Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni o znaczącej pozycji rynkowej, wydaje decyzję przewidzianą w ustawie (art. 24 PT). Natomiast, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 PT Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym nie występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej, Prezes UKE wydaje postanowienie lub decyzję, w których określa rynek właściwy, w sposób określony w art. 22 ust. 1 pkt 1 PT, oraz stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja (art. 23 ust. 1 pkt 1 i 2 PT). Ustawa Prawo telekomunikacyjne zawiera definicje pozycji znaczącej oraz kolektywnej pozycji znaczącej. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne: przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycje rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei art. 25a ust. 3 PT stwierdza, że dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywną pozycję znaczącą, jeżeli nawet przy braku powiązań organizacyjnych lub innych związków między 27

28 nimi posiadają na rynku właściwym pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Powyższe regulacje są zgodne z przepisami prawa europejskiego w kwestiach związanych z pojęciem dominacji, o której mowa w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanego dalej także TFUE (tekst skonsolidowany: Dz. Urz. UE C 115 z dnia 9 maja 2008 r., str ). Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości 17, pozycja dominująca, o której mowa w tym artykule [82 dawnego Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zwanego dalej także TWE, obecnie art. 102 TFUE], oznacza pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umożliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowania się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu konsumentów. W punkcie 5 Wytycznych Komisji, stwierdza się, że Komisja oraz krajowe organy regulacyjne, zwane dalej także NRA - (ang. National Regulatory Authority), muszą: opierać się na zasadach prawa konkurencji i metodologiach służących definiowaniu rynków, podlegających regulacji ex-ante oraz określeniu czy przedsiębiorstwo posiada znaczącą pozycję rynkową na tych rynkach. Zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne Prezes UKE, przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym, bierze pod uwagę kryteria wymienione w Wytycznych Komisji. Zgodnie z pkt 77 Wytycznych Komisji, to krajowe organy regulacyjne mają zdecydować, które kryteria są najbardziej odpowiednie dla zmierzenia obecności na rynku. Wymienione w Wytycznych Komisji kryteria mają więc pomagać Regulatorowi w dokonaniu całościowej analizy rynku, są one przykładowe i stanowią katalog otwarty. Oznacza to więc, że Prezes UKE może posłużyć się także innymi kryteriami, które w jego ocenie decydują o uznaniu, że na określonym rynku właściwym dany przedsiębiorca ma znaczącą pozycję rynkową (SMP) lub że rynek ten jest skutecznie konkurencyjny i nikt nie posiada na nim pozycji SMP, dostosowując jednocześnie te kryteria i ich wybór do sytuacji panującej na różnych obszarach geograficznych rynku właściwego. Zgodnie z motywem 73 i motywem 74 Wytycznych Komisji przy regulacji ex-ante siłę rynkową przedsiębiorcy należy mierzyć w odniesieniu do: możliwości, z jaką dany przedsiębiorca jest w stanie podnosić ceny ograniczając produkcję, bez ponoszenia znaczących strat z tytułu sprzedaży lub przychodów, istnienia potencjalnej konkurencji, która mogłaby ograniczyć tego przedsiębiorcę. W tym celu należy badać różne kryteria, poczynając od udziałów rynkowych na poziomie detalicznym i hurtowym, jako głównego punktu wyjścia analizy. Należy bowiem podkreślić, że bardzo duże udziały, przez co rozumie się udziały powyżej 40%, tylko w wyjątkowych sytuacjach mogą nie przesądzać o znaczącej pozycji rynkowej 18 : w praktyce podejmowania 17 Case 27/76; [1978] ECR 207; [1978] 1 CMLR 429 za Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Problem nadużywania pozycji dominującej w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego, Warszawa 2003, str Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. 28

29 decyzji przez Komisję, obawy o występowanie samodzielnej dominacji zwykle pojawiają się w przypadku, gdy przedsiębiorstwo ma udziały w rynku powyżej 40% 19. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, bardzo duże udziały w rynku przekraczające 50% - są same w sobie, pomijając wyjątkowe okoliczności, dowodem na istnienie pozycji dominującej 20. Warunkiem uznania dużych udziałów za przemawiające za istnieniem pozycji dominującej jest to, aby przy takich udziałach konkurenci nie byli w stanie osłabić przedsiębiorcy dominującego poprzez przejęcie jego klientów, oferując im niższe ceny. Dlatego, przy ustalaniu pozycji znaczącej, badane są też inne kryteria, aby potwierdzić zdolność przedsiębiorcy o udziałach powyżej 40% do zachowania w znacznym stopniu w sposób niezależny od konkurencji, klientów i konsumentów. Przy udziałach poniżej 40% kryterium udziałów nie musi być decydujące, więc zbadanie innych kryteriów staje się konieczne w odniesieniu do całościowej oceny pozycji SMP. Niniejsza analiza prowadzona jest w aspekcie przyszłościowym, mając na celu określenie możliwości regulacyjnych ex-ante na rynku. Może więc prowadzić do wyników odmiennych niż te, które wynikałyby z zastosowania reguł konkurencji ex-post (w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Przedmiotem niniejszej analizy nie jest bowiem badanie zachowań rynkowych przedsiębiorców w przeszłości, w szczególności pod kątem potencjalnego nadużywania pozycji dominującej lub zawierania niedozwolonych przez prawo konkurencji porozumień ograniczających konkurencję. Analizy dokonywane przez Prezesa UKE różnią się także od przyszłościowo zorientowanych analiz, które przeprowadzają organy ochrony konkurencji podczas badania koncentracji przedsiębiorstw. Powyższe potwierdzają Wytyczne Komisji w punkcie 27, zgodnie z którym punktem wyjściowym dla przeprowadzenia analizy rynku dla celów art. 15 Dyrektywy Ramowej nie jest istnienie porozumienia czy praktyk uzgodnionych, objętych zakresem art. 81 TWE [obecnie art. 101 TFUE] ani koncentracja objęta zakresem rozporządzenia o fuzji, ani też domniemane nadużycie dominacji rynkowej objęte zakresem art. 82 TWE [obecnie art. 102 TFUE], lecz podstawą powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. 21. Jednocześnie należy podkreślić, że wyznaczenie przedsiębiorstwa jako posiadającego znaczącą pozycję rynkową na rynku zdefiniowanym dla celów regulacji ex-ante nie oznacza automatycznie, iż przedsiębiorstwo to zajmuje także dominującą pozycję na rynku określaną dla celów art. 82 TWE [obecnie art. 102 TFUE] lub podobnych przepisów krajowych. (...). Po prostu wskazuje ono na to, iż z perspektywy strukturalnej i w krótkim bądź średnim okresie operator ma i będzie miał na zidentyfikowanym rynku właściwym wystarczającą pozycję rynkową, aby móc zachowywać się do pewnych granic, niezależnie od konkurencji, klientów i konsumentów Wytyczne Komisji, pkt Tamże. 21 The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 22 Punkt 30 Wytycznych: The designation of an undertaking as having SMP in a market identified for the purpose of ex-ante regulation does not automatically imply that this undertaking is also dominant for the purpose 29

30 Powyższe przesądza o tym, że niniejsze rozstrzygnięcie pozostaje bez wpływu na ustalenia innych organów w zakresie ochrony konkurencji, w szczególności ustalenia Komisji Europejskiej poczynione na podstawie art. 102 TFUE Udział przedsiębiorcy w rynku właściwym Punktem wyjścia do analizy występowania podmiotu bądź podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej jest analiza udziałów rynkowych. Kryterium to ma zasadnicze znaczenie jako wyznacznik dominacji rynkowej i jest najczęściej wykorzystywanym kryterium oceny posiadania pozycji znaczącej na rynku właściwym, a jednocześnie stanowi wiarygodny i bardzo ważny argument w analizie siły rynkowej przedsiębiorców. Analiza kryterium udziałów na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie została podzielona na trzy części. W pierwszej została przedstawiona sytuacja dla łączy będących zakończeniami łączy i łączy end-to-end, w drugiej udziały rynkowe dla pozostałych substytucyjnych usług objętych zakresem hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie (zebranych po wydaniu Zalecenia 2014 dotyczącego rynków właściwych w październiku 2014 roku), natomiast część trzecia stanowi podsumowanie sytuacji rynkowej uwzględniając dane zarówno dla łączy dzierżawionych (będących zakończeniami i end-to-end), jak i hurtowej usługi wysokiej jakości do 2 Mb/s włącznie. Końcowe podsumowanie uwzględnia wszystkie dane zebrane przez Prezesa UKE w latach Udziały rynkowe dla łączy będących zakończeniami łączy dzierżawy i łączy end-to-end do 2 Mb/s włącznie Udziały dla łączy dzierżawionych na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie zostały obliczone na podstawie liczby łączy będących zakończeniami łączy i łączy end-to-end do 2 Mb/s włącznie sprzedawanych przez poszczególnych operatorów lub grupy operatorów do całkowitej liczby łączy będących zakończeniami łączy i łączy end-to-end do 2 Mb/s włącznie. Z udziałów wyłączono sprzedaż wewnętrzną, czyli sprzedaż w ramach tych samych grup kapitałowych, np. sprzedaż łączy pomiędzy Telekomunikacją Polską S.A. i Polską Telefonią Komórkową Centertel sp. z o.o. w latach , czy pomiędzy Netią i Telefonią Dialog. Wszystkie udziały dotyczą łączy w technologiach tradycyjnych i alternatywnych łącznie. Analizując zmiany zachodzące na przedmiotowym rynku należy stwierdzić, że rynek charakteryzuje się stopniowym zmniejszaniem się całkowitej liczby łączy. Dane w podziale na grupy kapitałowe zebrano w tabeli poniżej. W tabeli wymieniono przedsiębiorców/grupy, z których każdy posiada ponad 1% rynku łączy do 2 Mb/s włącznie. Przedsiębiorstwa/grupy, z których każdy posiada mniej niż 1% rynku łączy do 2 Mb/s włącznie zgrupowano w wierszu Pozostali. of Article 82 EC Treaty or similar national provisions. ( ) It merely implies that, from a structural perspective, and in the short to medium term, the operator has and will have, on the relevant market identified, sufficient market power to behave to an appreciable extent independently of competitors, customers, and ultimately consumers 30

31 Tabela 5. Udziały pod względem liczby łączy dzierżawionych do 2 Mb/s włącznie na hurtowym rynku usługi dostępu w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie PT/Grupa Grupa Orange 59,18% 52,47% 53,40% 54,74% Grupa Netia 18,29% 19,37% 18,15% 16,16% Grupa GTS/T- Mobile 2,68% 4,67% 4,45% 9,63% Grupa PGE/Exatel 9,57% 9,57% 7,83% 6,04% JP-Telekom sp. z o.o. 1,79% 2,35% 2,66% 2,88% ATM S.A. 1,47% 1,87% 2,43% 2,81% EmiTel sp. z o.o. 0,00% 1,93% 2,43% 2,63% Grupa Multimedia 1,01% 1,37% 1,25% 1,07% Pozostali 6,02% 6,40% 7,41% 4,04% Źródło: UKE. Dane z tabeli przedstawiono na wykresach poniżej. 31

32 Wykres 1. Udziały pod względem liczby łączy dzierżawionych do 2 Mb/s włącznie na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w roku 2010 ATM S.A.; 1,47% JP-TELEKOM Sp. z o.o.; 1,79% Pozostali; 6,02% Grupa PGE/Exatel; 9,57% Grupa GTS/T MOBILE; 2,68% Grupa Netia; 18,29% Grupa Orange; 59,18% Grupa Orange Grupa Netia Grupa GTS/T MOBILE Grupa PGE/Exatel JP-TELEKOM Sp. z o.o. ATM S.A. EmiTel Sp. z o.o. Grupa Multimedia Pozostali Źródło: UKE. Wykres 2. Udziały pod względem liczby łączy dzierżawionych do 2 Mb/s włącznie na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w roku 2011 Grupa PGE/Exatel; 9,57% Grupa GTS/ T MOBILE 4,67 % ATM S.A.; 1,87% JP-TELEKOM Sp. z o.o.; 2,35% Grupa Netia; 19,37% Pozostali; 6,40% Grupa Orange; 52,47% Grupa Orange Grupa Netia Grupa GTS/T MOBILE Grupa PGE/Exatel JP-TELEKOM Sp. z o.o. ATM S.A. EmiTel Sp. z o.o. Grupa Multimedia Pozostali Źródło: UKE. 32

33 Wykres 3. Udziały pod względem liczby łączy dzierżawionych do 2 Mb/s włącznie na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w roku 2012 ATM S.A.; 2,43% JP-TELEKOM Sp. z Pozostali; 7,41% o.o.; 2,66% Grupa Orange Grupa Netia Grupa PGE/Exatel; 7,83% Grupa GTS/ T MOBILE 4,45 % Grupa Netia; 18,15% Grupa Orange; 53,40% Grupa GTS/T MOBILE Grupa PGE/Exatel JP-TELEKOM Sp. z o.o. ATM S.A. EmiTel Sp. z o.o. Grupa Multimedia Pozostali Źródło: UKE. Wykres 4. Udziały pod względem liczby łączy dzierżawionych do 2 Mb/s włącznie na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie w roku 2013 ATM S.A.; 2,81% JP-TELEKOM Sp. z o.o.; 2,88% Grupa PGE/Exatel; 6,04% Pozostali; 4,04% Grupa Orange Grupa Netia Grupa GTS/T MOBILE Grupa GTS/ T MOBILE 9,63 % Grupa Netia; 16,16% Grupa Orange; 54,74% Grupa PGE/Exatel JP-TELEKOM Sp. z o.o. ATM S.A. EmiTel Sp. z o.o. Grupa Multimedia Pozostali Źródło: UKE. Wnioski wynikające z analizy udziałów przedsiębiorców pod względem liczby łączy będących zakończeniami łączy i łączy end-to-end na hurtowym rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie Podsumowując przedstawione powyżej wyniki należy stwierdzić co następuje: a) Rynek nie podąża w stronę efektywnej konkurencji 33