Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa. Krajowa Izba Gospodarcza Informatyki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/ Warszawa

Transkrypt

1 Projekt decyzji PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, dnia 2014 r. DART-SMP /14 Magdalena Gaj Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa Krajowa Izba Gospodarcza Informatyki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/ Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, w związku z art. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014, poz. 243), zwanej dalej również ustawą Prawo telekomunikacyjne lub PT, oraz art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm. zwanej dalej kpa ), w związku z art. 206 ust. 1 PT: I. określam rynek właściwy jako rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na obszarze całego kraju, z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji (zwany dalej również rynkiem 5 ); II. ustalam, że na rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na obszarze całego kraju, z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji, występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej; III. wyznaczam Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej również Orange, Orange Polska lub OPL ) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku 5; IV. nakładam na Orange Polska S.A z siedzibą w Warszawie na rynku 5 następujące obowiązki regulacyjne: 1. obowiązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień 1

2 towarzyszących, celem korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową poprzez: a) zapewnienie dostępu do strumienia bitów (BSA, ang. Bitstream Access) lub innego niefizycznego lub wirtualnego dostępu do usług szerokopasmowej transmisji danych, który realizowany jest przy wykorzystaniu zasobów fizycznych, na wszystkich poziomach dostępu na zasadach określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji, w tym w szczególności zapewnienie hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na poziomie MSAN/OLT, ATM, Ethernet 1, IP Zarządzanego oraz IP Niezarządzanego; b) zapewnienie dostępu (według wyboru przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wnioskującego o dostęp) do urządzeń telekomunikacyjnych, punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na poziomach dostępu, w szczególności na poziomie MSAN/OLT, ATM, Ethernet, IP Zarządzanego oraz IP Niezarządzanego na zasadach określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji; c) zapewnienie dostępu (według wyboru przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wnioskującego o dostęp) do infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na każdym poziomie dostępu, w szczególności na poziomie MSAN/OLT, ATM, Ethernet, IP Zarządzanego oraz IP Niezarządzanego na zasadach określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji, w tym w szczególności: kabli, masztów, słupów, wież lub powierzchni dachowej, drożnej kanalizacji kablowej, ciemnych włókien światłowodowych oraz innych usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji, które są niezbędne w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na wszystkich poziomach dostępu, w szczególności na poziomie MSAN/OLT, ATM, Ethernet, IP Zarządzanego oraz IP Niezarządzanego na zasadach określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji; d) zapewnienie połączenia sieci, urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień z nimi związanych oraz wszelkich form korzystania z tych urządzeń i udogodnień, niezbędnych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego; e) zapewnienie dostępu do usługi typu backhaul do sieci telekomunikacyjnej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na warunkach określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji, w celu zapewnienia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego; 1 MSAN (ang. Multi Service Access Node) wielousługowy węzeł dostępowy. OLT (ang. Optical Line Termination/Terminal) węzeł dystrybucyjny kończący linię optyczną. ATM (ang. Asynchronous Transfer Mode) dostęp w oparciu o asynchroniczny tryb transmisji pakietowej. Ethernet dostęp w oparciu o standardy transmisji pakietowej, należące obecnie do grupy standardów IEEE 802.3x. 2

3 f) zapewnienie dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, opartych na sieci dostępu nowej generacji, co najmniej na 6 (sześć) miesięcy przed wprowadzeniem przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie nowych produktów detalicznych stanowiących odpowiednik nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego w sieci dostępu nowej generacji; g) zakończenie procedury związanej z migracją z technologii miedzianej lub w części światłowodowej do w pełni światłowodowej w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia złożenia wniosku przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w przypadku, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, korzystający z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych w oparciu o technologię miedzianą, złoży wniosek o dostęp do hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych w oparciu o technologię światłowodową, wykorzystywaną przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; h) zapewnienie dostępu do systemu informatycznego, stosowanego przez część hurtową działającą w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w celu zamawiania za jego pośrednictwem dostępu telekomunikacyjnego; i) przyznawanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług; j) zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług; k) zapewnienie możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i podejmowania rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usług na jego rzecz; l) prowadzenie negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze; m) utrzymywanie uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową, a w szczególności: utrzymywanie uprzednio ustanowionego dostępu na warunkach nie gorszych od dotychczasowych (w szczególności warunkach cenowych, technicznych, jakościowych i ilościowych); obowiązek utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu obejmuje również dostęp do strumienia bitów (BSA) lub innego niefizycznego lub wirtualnego dostępu do usług szerokopasmowej transmisji danych świadczony zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową, który stanowi przedmiot uzasadnionego wniosku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o ten dostęp, złożonego Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie najpóźniej w dniu wydania niniejszej decyzji, pod warunkiem, że przedsiębiorca ten nie zrezygnuje z ubiegania się o ten dostęp; n) zapewnienie możliwości zmiany dotychczasowych warunków dostępu na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego korzystającego z dostępu, o ile istnieją odpowiednie możliwości techniczne; 3

4 o) zapewnienie możliwości migracji z hurtowego dostępu szerokopasmowego w oparciu o technologię miedzianą lub w części światłowodową do hurtowego dostępu szerokopasmowego w oparciu o technologię w pełni światłowodową; p) zapewnienie możliwości migracji ustanowionego hurtowego dostępu szerokopasmowego do dostępu do uwolnionej lokalnej pętli lub podpętli abonenckiej; 2. obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w szczególności przez: a) oferowanie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym jednakowych warunków dostępu telekomunikacyjnego w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie im usług na warunkach nie gorszych w szczególności cenowych, jakościowych i ilościowych, niż części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi oraz nie później niż dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, a także udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, w tym nie później niż dla części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; b) zapewnienie obsługi realizacji zamówień na usługi i świadczenia tych usług na warunkach nie gorszych niż części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; c) zapewnianie usług dodatkowych i innych udogodnień niezbędnych w celu świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych na warunkach nie gorszych niż części detalicznej działającej w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; d) opracowanie i wprowadzenie w życie kodeksu praktyk, skierowanego do pracowników Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, określającego zasady zapewnienia niedyskryminującego dostępu do sieci Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wymienione w niniejszej decyzji; e) określenie informacji dotyczących wnioskowania i uzyskania dostępu telekomunikacyjnego, którymi dysponuje część hurtowa działająca w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, a które powinny być udostępniane na zasadach niedyskryminacji oraz określenie szczegółowych zasad przyznawania dostępu do tych informacji; f) zapobieganie wymianie informacji, określonych w pkt IV ppkt 2 lit. e niniejszej decyzji, pomiędzy pracownikami części hurtowej a pracownikami części detalicznej działających w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; 4

5 g) uniemożliwienie dostępu do informacji, określonych w pkt IV ppkt 2 lit. e niniejszej decyzji, pracownikom części detalicznej przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, którymi to informacjami posługuje się część hurtowa przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, a które nie są na zasadach niedyskryminujących udostępniane innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym; h) udostępnienie i stosowanie systemu informatycznego, służącego do zamawiania dostępu telekomunikacyjnego, w sposób zapewniający równy dostęp do informacji dla wszystkich podmiotów oraz w sposób uniemożliwiający dyskryminujący przepływ niedozwolonych informacji w częściach hurtowej i detalicznej, działających w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub w stosunkach z podmiotami zależnymi lub innymi podmiotami świadczącymi usługi na zlecenie lub w imieniu Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; i) realizację procesów świadczenia usług i sprzedaży produktów hurtowych przez część hurtową działającą w ramach Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w oparciu o odseparowane systemy informatyczne, do których nie mają dostępu inne działy działające w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub podmioty zależne; j) zapewnienie dostępu do systemów informatycznych w taki sposób, aby część detaliczna działająca w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie lub podmioty zależne nie dysponowały informacjami oraz sposobami pozyskiwania informacji, które nie są dostępne podmiotom wnioskującym o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego; k) stosowanie, w zakresie realizacji usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych, kluczowych wskaźników efektywności KPI (ang. Key Performance Indicators), określonych w Załączniku nr 3, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji, liczonych odrębnie dla części detalicznej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrębnie dla poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych; 3. obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ogłaszaniu lub udostępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, w szczególności przez: a) ogłaszanie co najmniej raz na kwartał, na oficjalnej stronie internetowej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wartości wskaźników efektywności (KPI), określonych w Załączniku nr 3, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji, liczonych odrębnie dla części detalicznej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrębnie dla poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie realizacji usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych; b) udostępnianie zestawienia wartości wskaźników KPI, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. a niniejszej decyzji, każdemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie świadczy usługi hurtowe, zawierającego wartości indywidualnych KPI dla danego przedsiębiorcy oraz 5

6 zestawienia KPI dla wszystkich zdarzeń, na podstawie którego ten przedsiębiorca będzie w stanie zweryfikować swój indywidualny wskaźnik KPI; c) stosowanie systemu informatycznego służącego udostępnianiu niezbędnych informacji dotyczących infrastruktury sieciowej wszystkim innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na niedyskryminujących zasadach; d) ogłaszanie na oficjalnej stronie internetowej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, na zasadach zapewniających równoprawną i skuteczną konkurencję, planów uruchomienia nowych punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej opartych na technologii światłowodowej oraz modernizacji lub likwidacji punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej opartych na technologii miedzianej, z których nie korzysta żaden przedsiębiorca telekomunikacyjny. Informacje te powinny być ogłaszane w terminie 3 (trzech) miesięcy każdorazowo przed planowanym uruchomieniem, modernizacją lub likwidacją ww. infrastruktury wykorzystywanej w celu świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego; e) udostępnianie poprzez system informatyczny Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, służący udostępnianiu informacji przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, aktualnych informacji dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki i architektury sieci, lokalizacji i przebiegu elementów infrastruktury oraz ich przepustowości i zajętości, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, niezbędnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; f) informacje, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. b oraz lit. e niniejszej decyzji, należy udostępnić na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 (jednego) tygodnia od dnia jego wpływu do Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; 4. obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową zgodnie z przepisami art ustawy Prawo telekomunikacyjne i odpowiednimi aktami wykonawczymi do ustawy Prawo telekomunikacyjne; 5. obowiązek, o którym mowa w art. 39 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na: a) kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową według metody zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, według zatwierdzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także jako Prezes UKE ) opisu kalkulacji kosztów; b) stosowaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora. 6

7 W celu ustalenia wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu, Prezes UKE będzie mógł zastosować następujące metody ustalania opłat: LRIC (długookresowe koszty przyrostowe), Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus), Benchmarking (analiza/badania porównawcze), Cost orientation (orientacja kosztowa); 6. obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w oparciu o ponoszone koszty przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, przy czym obowiązek ten będzie stosowany do momentu przekazania wyników kalkulacji uzasadnionych kosztów z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji lub ustalenia przez Prezesa UKE wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu w przypadkach wymienionych w art. 39 ust. 4 PT. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE będzie mógł zastosować następujące sposoby weryfikacji i ustalania opłat: Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus), Cost orientation (orientacja kosztowa), Benchmarking (uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych); 7. obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w zakresie zapewnienia dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, określonym w Załączniku nr 2, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonując obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 PT, wykona go poprzez przygotowanie i przedstawienie projektu nowej oferty ramowej, zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji lub, jeżeli istnieje obowiązująca oferta ramowa, wykona go poprzez przygotowanie i przedstawienie zmiany oferty ramowej, zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji; V. Załącznik nr 1 Wyróżniona grupa obszarów wyłączonych z rynku 5 oraz wyróżniona grupa obszarów włączonych do rynku 5 stanowi integralną część niniejszej decyzji. VI. Załącznik nr 2 Zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w zakresie zapewnienia 7

8 dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej stanowi integralną część niniejszej decyzji. VII. Załącznik nr 3 Lista wskaźników KPI stanowi integralną część niniejszej decyzji. VIII. Załącznik nr 4 Dane stanowiące tajemnice przedsiębiorstw stanowi integralną część niniejszej decyzji. Decyzja niniejsza, stosownie do art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, podlega natychmiastowemu wykonaniu. Definicja rynku 5 UZASADNIENIE Podsumowanie zastosowanej regulacji rynku 5 Do zakresu produktowego rynku 5 na poziomie detalicznym włączona została usługa detaliczna stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu świadczona w następujących technologiach: xdsl, FTTx, TVK (HFC), Ethernet, łącza dzierżawione. Do zakresu produktowego rynku 5 na poziomie hurtowym zaliczone zostały dwie technologie dostępowe: xdsl i FTTx. Zakres geograficzny rynku 5 określony został jako lokalny, obejmujący obszar Polski z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji. Analiza rynku 5 Zamierzeniem każdej interwencji regulacyjnej ex ante jest w efekcie przyniesienie korzyści użytkownikom poprzez zapewnienie trwałej konkurencyjności rynków detalicznych, ponadto pozycja dominująca oznacza pozycję ekonomiczną umożliwiającą działanie w znacznym stopniu niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów. Dlatego warunki panujące na poziomie detalicznym mogą wpływać na pozycję ekonomiczną operatora SMP na rynku hurtowym oraz na ocenę problemów rynkowych. Istnieje również bezpośredni związek pomiędzy rynkiem na poziomie detalicznego świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu, a rynkiem 5. Biorąc pod uwagę powyższe, poza analizą kryteriów oceny SMP wymienionych w Wytycznych Komisji, przeprowadzona została również analiza rynku na poziomie detalicznych usług stacjonarnej szerokopasmowej transmisji danych na obszarach gminnych. Na obszarze kraju, zidentyfikowane zostały zróżnicowane warunki i problemy rynkowe po przeprowadzeniu analizy dla obszarów gminnych. To pozwoliło określić dwa odrębne rynki lokalne, jeden z niskim poziomem konkurencji i drugi w pełni konkurencyjny. Obszary rynku 5 8

9 Obszary o niskim stopniu konkurencji na poziomie detalicznym to obszary charakteryzujące się bardzo silną pozycją Orange Polska na rynku detalicznym oraz hurtowym. Na tych obszarach operator zasiedziały posiada silną pozycję ekonomiczną, która umożliwia mu działanie niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów. Problemy rynkowe na obszarach gminnych rynku 5 stanowią wszystkie możliwe praktyki związane z nadużywaniem znaczącej pozycji rynkowej Orange Polska. Zidentyfikowane zróżnicowane warunki i problemy rynkowe na obszarach gminnych w Polsce są na tyle trwałe i znaczne, aby podzielić je na dwa odrębne rynki lokalne. Jeden z nich objęty jest niniejszą decyzją i dotyczy wszystkich obszarów gminnych z wyłączeniem 76 obszarów gminnych uznanych za konkurencyjne. Na obszarach rynku 5 pozycja ekonomiczna Orange jest silna a udział innych operatorów niewielki. W ocenie Prezesa UKE rynek ten wymaga pełnej regulacji. Drugi rynek, wyłączony z rynku 5 objętego niniejszą decyzją, dotyczy 76 obszarów gminnych, na których w ocenie Prezesa UKE panuje skuteczna konkurencja i nie ma w związku z tym uzasadnienia dla nakładania obowiązków regulacyjnych. Obowiązki regulacyjne na rynku 5 Obowiązek dostępu z art. 34 ust. 1 i ust. 2 PT Obowiązek niedyskryminacji z art. 36 PT Obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji z art. 37 ust. 1 i ust. 2 PT Obowiązek rachunkowości regulacyjnej z art. 38 ust. 1 PT Obowiązek orientacji kosztowej z art. 39 ust. 1 PT Tymczasowy obowiązek orientacji kosztowej z art. 40 ust. 1 PT Obowiązek przygotowania i publikacji oferty ramowej z art. 42 ust. 1 PT Uwzględnienie Zalecenia NGA oraz Zalecenia ND/CM 1) Definicja i zakres produktowy rynku uwzględnia produkty związane z dostępem do sieci NGA - pkt 5, pkt 11, pkt 31 Zalecenia NGA. 2) Analiza rynku 5 jest zróżnicowana geograficznie pkt 9 Zalecenia NGA. 3) Spójne środki naprawcze na rynkach 4 i 5 (uwzględniając zasadę drabiny inwestycyjnej oraz zróżnicowane środki odzwierciedlające poziom konkurencji detalicznej na obszarach rynku 5) pkt 5 Zalecenia NGA. 4) Środki naprawcze odzwierciedlają właściwe zastosowanie zasad drabiny inwestycyjnej (promowanie usług z wyższych szczebli drabiny, zapewniających lepsze warunki powstania skutecznej konkurencji) motyw 3 Zalecenia NGA. 5) Obowiązek udostępnienia nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego co najmniej 6 miesięcy przed wprowadzeniem odpowiednich produktów detalicznych w sieci NGA pkt 32 Zalecenia NGA. 6) Usługi BSA na różnych poziomach dostępu oraz niezbędne w tym celu usługi 9

10 dostępowe w sieci NGA (określone w ofercie ramowej) pkt 33 Zalecenia NGA. 7) Obowiązek utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu na rynku BSA pkt 39 Zalecenia NGA. 8) Ogłaszanie, na zasadach zapewniających równoprawną i skuteczną konkurencję, planów modernizacji lub likwidacji punktów dostępowych opartych na technologii miedzianej, oraz uruchomienia nowych punktów dostępowych w technologii NGA pkt 40 i 41 Zalecenia NGA. 9) Obowiązek rachunkowości regulacyjnej Zał. 1 sekcja 1 Zalecenia NGA. 10) Obowiązek niedyskryminacji (równoważność dostępu) oparty na EoO pkt 9 Zalecenia ND/CM. 11) Zapewnienie możliwości technicznego powielenia pkt 11 Zalecenia ND/CM. 12) Stosowanie KPI, SLA i SLG pkt 19, 27 Zalecenia ND/CM. 13) Obowiązki orientacji kosztowej oparte na BU-LRIC pkt 30 Zalecenia ND/CM. 1. Przebieg postępowania 1.1. W związku z rozpoczęciem analizy rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego od dnia 11 lutego 2013 roku Prezes UKE zwracał się do przedsiębiorców telekomunikacyjnych o przekazanie niezbędnych danych i informacji. Operatorzy przesyłali dane poprzez następujące kanały/źródła danych: System Informacyjny o Infrastrukturze Szerokopasmowej (SIIS), CD/DVD. Dane zostały poddane przetworzeniu oraz zagregowaniu. Do analizy użyto także informacji udostępnianych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na oficjalnych stronach internetowych Po przeprowadzeniu analizy rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, pismem z dnia 13 maja 2014 r. Prezes UKE zawiadomił Orange Polska o wszczęciu postępowania mającego na celu: a) określenie rynku właściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zwanego dalej rynkiem właściwym, b) ustalenie, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, c) wyznaczenie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, d) utrzymanie, zmianę albo uchylenie obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. 10

11 1.3. W dniu 19 maja 2014 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu niniejszej decyzji oraz powiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem UOKiK ), o rozpoczęciu odnośnego postępowania konsultacyjnego W dniu 19 maja 2014 r. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej także KIGEiT ) złożyła wniosek o dopuszczenie jej do udziału w toczącym się postępowaniu W dniu 6 czerwca 2014 r. Polska Izba Komunikacji Elektronicznej (dalej także PIKE ) złożyła wniosek o dopuszczenie jej do udziału w toczącym się postępowaniu W dniu 11 czerwca 2014 r. Prezes UKE wezwał Francuską Izbę Przemysłowo- Handlową, w trybie art kpa do przedłożenia w terminie 7 dni aktualnego pełnomocnictwa dla Pani Moniki Constant W czasie postępowania konsultacyjnego zakończonego w dniu 18 czerwca 2014 r. swoje stanowiska zgłosiły: 1. Orange Polska S.A., 2. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, 3. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 4. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji, 5. Konfederacja Lewiatan (przekazała w imieniu członków konfederacji stanowisko UPC Polska sp. z o.o. do którego było załączone stanowisko Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej), 6. T-Mobile S.A., 7. Stowarzyszenie Miasta w Internecie, 8. Polska Izba Komunikacji Elektronicznej, 9. ATEM-Polska sp. z o.o., 10. Business Centre Club Związek Pracodawców, 11. Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa, 12. Elmo S.A., 13. Eltel Networks S.A., 14. Eneva Telecom sp. z o.o., 15. Katowickie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych sp. z o.o., 16. Netbud sp. z o.o., 17. Sekcja Krajowa Pracowników Telekomunikacji NSZZ Solidarność, 18. Sprint Telekom S.A., 19. TP Teltech sp. z o.o., 20. Pracodawcy RP, 21. Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A Postanowieniem z dnia 18 czerwca 2014 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do udziału w niniejszym postepowaniu. 11

12 1.9. Pismem z dnia 24 czerwca 2014 r. Prezes UKE zawiadomił OPL i KIGEiT o włączeniu do akt postępowania wspomnianych w piśmie dokumentów Postanowieniem z dnia 24 czerwca 2014 r. Prezes UKE ograniczył OPL i KIGEiT prawo wglądu do materiałów postępowania w zakresie w jakim stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa W dniu 24 czerwca 2014 r. Pan Maciej Doktór (pełnomocnik KIGEiT) zapoznał się z aktami sprawy W dniu 26 czerwca 2014 r. Pan Jacek Kozioł (pełnomocnik OPL) zapoznał się z aktami sprawy W dniu 27 czerwca 2014 r. Pan Tomasz Proć (pełnomocnik KIGEiT) zapoznał się z aktami sprawy W dniu 27 czerwca 2014 r. Prezes UKE wezwał T-Mobile S.A., w trybie art kpa do przedłożenia w terminie 7 dni aktualnego pełnomocnictwa dla Pana Cezarego Albrechta W dniu 27 czerwca 2014 r. Prezes UKE wezwał Konfederacje Lewiatan, w trybie art kpa do przedłożenia w terminie 7 dni aktualnego pełnomocnictwa dla Pana Jakuba Wojnarowskiego W dniu 27 czerwca 2014 r. Prezes UKE wezwał Netbud sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej., w trybie art kpa do przedłożenia w terminie 7 dni aktualnego pełnomocnictwa dla Pana Mariusza Gudela W dniu 30 czerwca 2014 r. Netia S.A. zgłosiła swój udział do postępowania w charakterze strony. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Prezes UKE zważył, co następuje. Zgodnie z art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeżeli Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji, ponadto wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakłada obowiązki regulacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 PT. Zgodnie z definicją, określoną w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 2 PT, Prezes UKE przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym bierze pod uwagę kryteria wymienione w wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej. Zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. C165/6 z 2002 r.), zwanymi dalej Wytycznymi Komisji, kryteria, z których powinno się korzystać przy wyznaczaniu udziału danego przedsiębiorstwa w rynku, będą zależały od cech rynku właściwego. Zgodnie z Wytycznymi Komisji, krajowe organy regulacji mają zdecydować, które kryteria są najbardziej odpowiednie dla zmierzenia obecności na rynku. Do przykładowych kryteriów wymienianych przez Wytyczne Komisji, 12

13 które mogą służyć ocenie zdolności przedsiębiorstwa do zachowania w znacznym stopniu w sposób niezależny od konkurencji, klientów i konsumentów, należą m.in.: 1) udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, 2) całkowita wielkość przedsiębiorstwa, 3) kontrola infrastruktury, która nie jest łatwa do powielenia, 4) przewaga lub wyższość technologiczna, 5) brak lub niska równoważąca siła nabywcza, 6) łatwy, bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych/zasobów finansowych, 7) zróżnicowanie produktów/usług (np. powiązane produkty lub usługi), 8) korzyści skali, 9) korzyści zakresu, 10) pionowa integracja, 11) dobrze rozwinięta sieć dystrybucji i sprzedaży, 12) brak potencjalnej konkurencji, 13) ograniczenia w dalszym rozwoju. Zgodnie z motywem 79 Wytycznych Komisji źródłem pozycji dominującej może być kombinacja kryteriów wymienionych powyżej 2. Oznacza to, że pozycja dominująca nie musi opierać się wyłącznie na kryteriach wymienionych w Wytycznych Komisji, ani na stwierdzeniu łącznego występowania wszystkich kryteriów wymienionych w Wytycznych Komisji. Jak wskazują Wytyczne Komisji 3 właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Podstawą dla przeprowadzenia analizy rynku powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. Z założenia regulacja ex ante ma doprowadzić do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego i zapobiegać potencjalnym zniekształceniom konkurencji w przyszłości. Stosownie do normy art. 25c pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje dotyczące m.in. określenia rynku właściwego, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK w formie postanowienia. Natomiast zgodnie z art. 25c pkt 2 PT ww. decyzje ogłasza się na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Stosownie do przepisu art. 22 ust. 2 oraz 24 ust. 2 lit. a ustawy Prawo telekomunikacyjne, w ww. decyzjach Prezes UKE nakłada obowiązki regulacyjne, o których 2 Wytyczne Komisji (motyw 79): A dominant position can derive from a combination of the above criteria, which taken separately may not necessarily be determinative. 3 Wytyczne Komisji Sekcja 1.3. (motyw 27): On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. (...) The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 13

14 mowa w art. 34, art , art. 42, art i art. 72 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych, których rozwiązanie służy realizacji celów określonych w art. 1 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne tj. stworzeniu warunków dla: 1) wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, 2) rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, 3) zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, 4) zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, 5) zapewnienia neutralności technologicznej. Szczegółowe uzasadnienie zastosowania wyżej wymienionych przepisów w przedmiotowej sprawie znajduje się w następnych rozdziałach. 2. Definicja rynku właściwego 2.1. Prawne podstawy dla analizy rynków właściwych Przez rynek właściwy rozumie się, zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm., zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustawą o o.k.i.k ), rynek towarów 4, które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynki właściwe podlegające analizie przez Prezesa UKE, a następnie w przypadku braku skutecznej konkurencji poddane regulacji, określa Prezes UKE uwzględniając, stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 1 PT, uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 PT, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Wytyczne Komisji, którymi, zgodnie z art. 19 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, powinien kierować się Prezes UKE przy analizie rynków właściwych i ustalaniu pozycji znaczącej, przewidują 5, iż na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki, które mają być regulowane, definiuje się zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisję w zaleceniu dotyczącym właściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej 6. W dniu 17 grudnia 2007 r. Komisja Europejska wydała Zalecenie Komisji 2007/879/WE w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz.U. L344/65 z 2007 r.), zwane dalej Zaleceniem Komisji. Zgodnie z załącznikiem do ww. Zalecenia Komisji, rynek właściwy, stanowiący przedmiot niniejszej analizy, jest oznaczony numerem 5 i jego nazwa brzmi: hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego. Rynek ten znajduje się w dół łańcucha dostaw względem fizycznego dostępu objętego rynkiem hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej w stałej lokalizacji (vide: drabina inwestycyjna, o której mowa w pkt poniżej), 4 Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem towarów rozumie się: rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. 5 Wytyczne Komisji (pkt 1.1.4)

15 a dostęp szerokopasmowy może być realizowany przy wykorzystaniu tych zasobów w połączeniu z innymi elementami. Niniejszy rynek obejmuje niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do strumienia bitów w stałej lokalizacji, który może być realizowany przy wykorzystaniu zasobów stacjonarnej infrastruktury sieciowej w połączeniu z innymi elementami. Takie podejście do niniejszego rynku opowiada się za bardziej ogólnym i spójnym jego definiowaniem z rynkiem hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej w stałej lokalizacji. Dzięki temu określenie tego rynku zostało zaktualizowane i dostosowane do obecnego wykorzystania dostępu szerokopasmowego m.in. do świadczenia usług internetowej transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Zgodnie z pkt 34 Wytycznych Komisji użycie terminu rynek właściwy oznacza opis produktów lub usług, które tworzą ten rynek oraz ustalenie geograficznego zasięgu rynku (terminy: produkty i usługi są używane zamiennie w niniejszym tekście) 7. Rynek składa się zatem z produktów lub usług, przy czym pojęcia te są stosowane zamiennie. Z uwagi na powyższe oraz uwzględniając praktykę obrotu gospodarczego na rynku telekomunikacyjnym (na którym działalność telekomunikacyjna polega co do zasady na świadczeniu usług), Prezes UKE zdecydował się określić analizowany i regulowany mocą niniejszej decyzji rynek jako rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Przy czym, biorąc pod uwagę ww. argumentację, należy podkreślić, że jest to ten sam rynek, który został określony w pkt 5 załącznika do Zalecenia Komisji. Jednocześnie należy zauważyć, iż niniejsza decyzja określa inny zakres geograficzny rynku właściwego w stosunku do decyzji Prezesa UKE z dnia 28 kwietnia 2011 r. nr DART-SMP /10(47) odnoszącej się również do rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, co, zgodnie z definicją przytoczoną powyżej w niniejszym punkcie uzasadnienia decyzji, oznacza inny obszar geograficzny rynku, a więc też inny rynek właściwy. Istnieją zatem podstawy do nowej regulacji przedmiotowego rynku właściwego, skutkujące nakładaniem obowiązków regulacyjnych zgodnie z art. 24 pkt 2 lit. a PT, a nie ich utrzymaniem, zmianą lub uchyleniem, o czym mowa w art. 24 pkt 2 lit. b-c PT. Zgodnie z Zaleceniem Komisji Europejskiej z dnia 17 grudnia 2007 r. punktem wyjścia dla definicji i określenia rynków jest scharakteryzowanie rynków detalicznych w perspektywie czasowej z uwzględnieniem substytucji po stronie popytu i po stronie podaży. Po scharakteryzowaniu i określeniu rynków detalicznych, czyli rynków, na których odbywa się gra podaży i popytu użytkowników końcowych, należy określić właściwe rynki hurtowe, czyli rynki, na których odbywa się gra popytu i podaży produktów dla osób trzecich zaopatrujących użytkowników końcowych. 8 Mając na względzie powyższe, Prezes UKE uznał za celowe przeanalizowanie w szczególności, jakie usługi i produkty wchodzą w skład rynku świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego, objętego niniejszą decyzją, zarówno na poziomie detalicznym, jak i hurtowym. 7 Wytyczne Komisji (pkt 34): The use of the term relevant market implies the description of the products or services that make up the market and the assessment of the geographical scope of that market (the terms products and services are used interchangeably throughout this text). 8 Nota wyjaśniająca do Zalecenia Komisji (ust. 3.1): The starting point for the identification of markets susceptible to ex ante regulation is the definition of retail markets over a given time horizon, taking into account demand-side and supply-side substitutability. Having defined retail markets, which are markets involving the supply and demand of end-users, it is then appropriate to identify the corresponding wholesale markets which are markets involving the demand and supply of products to a third party wishing to supply end-users. 15

16 2.2. Rynek produktowy na szczeblu detalicznym Liczba klientów korzystających z detalicznych usług szerokopasmowego dostępu do Internetu w Polsce Dostęp do szerokopasmowego Internetu w Polsce świadczony jest z wykorzystaniem technologii przewodowych i bezprzewodowych oraz mobilnych (zarówno na obszarach gminnych rynku 5 jak i na 76 obszarach gminnych wyłączonych z rynku 5). Należy zaznaczyć, że na potrzeby niniejszej analizy wszelkie dane Telekomunikacji Polskiej S.A. (TP, TP S.A.) i Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel sp. z o.o. (PTK Centertel, PTK Centertel sp. z o.o.), również historyczne, są traktowane łącznie. Wynika to z faktu, że z dniem 31 grudnia 2013 roku nastąpiło połączenie spółek TP S.A. i PTK Centertel w jeden podmiot o nazwie Orange Polska S.A. Na koniec 2012 r. z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu korzystało prawie 10,7 mln użytkowników. Ponad 7,1 mln klientów posiadało dostęp stacjonarny, co stanowiło wzrost o blisko 10% w stosunku do roku 2011 r. Tabela 1 Wskaźniki penetracji oraz liczba użytkowników stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu w Polsce Wskaźniki Liczba stacjonarnych łączy szerokopasmowych Penetracja ogółem 5,3% 9,1% 10,9% 11,7% 13,5% 15,7% 17,0% 18,4% Penetracja ogółem w gospodarstwach domowych 15,1% 25,9% 31,3% 33,3% 38,7% 44,7% 48,5% 52,5% Źródło: UKE. Uwaga: uwzględniono: łącza xdsl (własne operatorów oraz BSA i LLU 9 ), modemy kablowe TVK, sieci przewodowe LAN-Ethernet, łącza dzierżawione, stacjonarny dostęp bezprzewodowy FWA, bezprzewodowe sieci WLAN, WiMax, stacjonarny dostęp CDMA, łącza satelitarne oraz światłowody Na koniec 2012 r. liczba użytkowników mobilnego dostępu do Internetu korzystających z dedykowanych modemów GSM/UMTS oraz modemów CDMA wyniosła ok. 3,6 mln. W stosunku do końca 2011 r. odnotowano wzrost o ok. 287 tys. łączy (8,7%). 9 LLU (ang. local loop unbundling) dostęp do lokalnej pętli abonenckiej. 16

17 Tabela 2 Wskaźniki penetracji oraz liczba użytkowników mobilnego dostępu do Internetu przez modemy 2G/3G Wskaźniki Internet mobilny (liczba modemów) Penetracja ogółem dostęp mobilny Penetracja liczby modemów w gospodarstwach domowych ,8% 5,5% 7,4% 8,8% 9,3% 8,0% 15,8% 21,1% 24,8% 26,6% Źródło: UKE Technologie wykorzystywane do świadczenia detalicznych usług dostępu do Internetu w Polsce Na rynku detalicznym usługi szerokopasmowej transmisji danych są dostarczane z wykorzystaniem następujących technologii lub mediów transmisyjnych: skrętki miedzianej w sieciach PSTN 10 (usługi POTS 11, ISDN 12, xdsl 13 ), kabla koncentrycznego w sieciach TVK 14 (usługi telewizji analogowej i cyfrowej, szerokopasmowy dostęp do Internetu, telefonia VoIP 15 ), dostępu radiowego (WiMax 16, CDMA 17, FWA 18, łącze satelitarne), technologii LAN 19 /WLAN 20, sieci mobilnych (GSM 21 /UMTS 22 /LTE 23 ), FTTH PSTN ang. Public Switched Telephon Network; publiczna komutowana sieć telefoniczna. 11 POTS ang. Plain Old Telephone Service); podstawowa usługa telefoniczna, umożliwiająca analogowy przekaz głosu przez komutowane łącza telefoniczne. 12 ISDN ang. Integrated Services Digital Network; sieć cyfrowa z integracją usług. 13 xdsl - ang. x Digital Subscriber Line; cyfrowa linia abonencka; tu: technologia szerokopasmowej transmisji danych przez skrętkę miedzianą. 14 TVK sieć telewizji kablowej wykorzystująca tradycyjnie technologię HFC (ang. Hybrid Fibre-Coaxial). 15 VoIP ang. Voice over Internet Protocol; transmisja głosu przez sieć oparta na protokole tranmisyjnym IP. 16 WiMax ang. Worldwide Interoperability for Microwave Access) to technologia bezprzewodowej, radiowej transmisji danych. 17 CDMA (ang. Code Division Multiple Access) metoda dostępu do medium transmisyjnego polegająca na przypisaniu poszczególnym użytkownikom korzystającym z tego samego kanału do przesyłania danych, sekwencji rozpraszających, dzięki którym, odbiornik jednoznacznie zidentyfikuje przeznaczoną dla niego transmisję. 18 FWA ang. Fixed Wireless Access; stacjonarny dosep do usługi realizowany przez sieć bezprzewodową. 19 LAN ang. Local Area Network; najmniej rozległa postać sieci komputerowej. 20 WLAN ang. Wireless Local Area Network; najmniej rozległa postać sieci komputerowej z realizowanej za pomocą dostępu bezprzewodowego. 21 GSM ang. Global System for Mobile Communication; sieć telefonii komórkowej. 22 UMTS ang. Universal Mobile Telecommunications System; Uniwersalny System Telekomunikacji Ruchomej. 23 LTE ang. Long Time Evolution standard bezprzewodowego przesyłu danych. 17

18 Na poniższym wykresie przedstawiony został stosunek liczby łączy stacjonarnego oraz mobilnego dostępu do Internetu. Wykres 1 Stosunek liczby łączy dostępu stacjonarnego (w tym bezprzewodowego) oraz dostępu mobilnego na rynku usług szerokopasmowych, według stanu na koniec 2012 r. Źródło: UKE. Wykres 2 Podział stacjonarnych łączy szerokopasmowych ze względu na techniki transmisyjne wykorzystywane do dostarczenia usług dostępu do Internetu, według stanu na koniec 2012 r. Źródło: UKE. Na koniec 2012 r. operatorzy sieci stacjonarnych dostarczali usługi szerokopasmowe ok. 7,1 mln użytkownikom, co stanowiło ok. 66% udziałów w rynku. Odbiorcami mobilnego 24 FTTH ang. Fiber to the home; dosłownie światłowód do domu; jedna z technik szerokopasmowej transmisji danych oparta na doprowadzeniu włókna światłowodowego bezpośrednio do lokalu użytkownika. 18

19 Internetu było ok. 3,6 mln użytkowników, co przekładało się na 34% udział w rynku. Dodatkowo łącza stacjonarne możemy podzielić na przewodowe i bezprzewodowe. Na koniec 2012 r. z techniki przewodowego dostępu do Internetu korzystało ok. 5,43 mln użytkowników, co stanowiło ok. 81% ogólnej liczby stacjonarnych łączy szerokopasmowych w Polsce. Niewątpliwym atutem techniki przewodowej jest możliwość zapewnienia minimalnej gwarancji jakości usług szerokopasmowych na odcinku od węzła telekomunikacyjnego (lub wyniesionego urządzenia telekomunikacyjnego dostarczającego usługę) do zakończenia sieciowego u abonenta. Gwarancji takiej nie zapewniają natomiast sieci bezprzewodowe, w których jakość dostarczonych usług zależna jest od różnych czynników, m. in. liczby klientów pozostających w zasięgu nadajników stacji nadawczo-odbiorczych oraz warunków atmosferycznych. Najpopularniejszą technologią wykorzystywaną do dostarczania stacjonarnego dostępu do Internetu szerokopasmowego jest technologia xdsl. Korzysta z niej 45,1% ogółu użytkowników łączy stacjonarnych oraz 55,4% użytkowników dostępu przewodowego. Usługi w tej technologii są świadczone głównie przez Orange Polska, zaś liczba klientów wynika z ogólnokrajowego zasięgu sieci tego operatora. Drugą w kolejności jest technologia oferowana przez operatorów telewizji kablowej. Klienci korzystający z oferty tych podmiotów stanowią 30,4% ogółu użytkowników łączy stacjonarnych oraz 37,4% użytkowników dostępu przewodowego. Rosnąca liczba użytkowników usług TVK wynika z faktu, że operatorzy telewizji kablowej skupiają się głównie na świadczeniu łączonych pakietów (double i triple play) w większych aglomeracjach miejskich. Spośród wszystkich klientów stacjonarnego dostępu do Internetu 19% korzystało z technologii bezprzewodowych, takich jak WLAN, WiMax, FWA, CDMA oraz łączy satelitarnych. Dominującą technologią wykorzystywaną do świadczenia tych usług był WLAN z udziałem ok. 81% pod względem liczby klientów biorąc pod uwagę wszystkie bezprzewodowe technologie. Technologia ta jest popularna szczególnie wśród licznej grupy małych operatorów telekomunikacyjnych działających na rynkach lokalnych, najczęściej na terenie obszarów wiejskich, niewielkich miast lub osiedli. 19

20 Tabela 3 Liczba łączy w podziale na technologie dostępowe, według stanu na koniec 2012 r. Liczba łączy xdsl TVK WLAN LAN Ethernet Stacjonarny CDMA FTTH WiMax FWA Łącza dzierżawione łącza satelitarne ,1% ,4% ,1% ,4% ,8% ,4% ,4% ,3% ,1% 196 0,003% Źródło: UKE Wykres 3 Udziały procentowe poszczególnych technologii w liczbie łączy, według stanu na koniec 2012 r. 1) WiMax, FWA, łącza dzierżawione, FTTH, łącza satelitarne Źródło: UKE. W Polsce do niedawna dominowały łącza o przepływności poniżej 2Mbit/s, ich znaczenie sukcesywnie jednak malało. Na koniec 2012 roku największy udział w ogólnej liczbie łączy stanowiły łącza o przepływności w przedziale 2-9,99Mbit/s. Bardzo dużą popularnością cieszą się również łącza o prędkościach powyżej 10 Mbit/s. 20

21 Wykres 4 Udział poszczególnych grup przepływności w stacjonarnych łączach szerokopasmowych przewodowych i bezprzewodowych Źródło: UKE Główni dostawcy usług szerokopasmowych w Polsce Wśród operatorów dostarczających stacjonarne detaliczne usługi dostępu do Internetu na koniec 2012 r. największy udział rynkowy pod względem liczby klientów posiadał Orange Polska (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 1). Z usług operatorów alternatywnych korzystało natomiast prawie (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 2) użytkowników, z czego ok. (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 3) było klientami operatorów TVK. Tabela 4 Liczba łączy szerokopasmowych w podziale na technologie operatorów przewodowych i bezprzewodowych sieci stacjonarnych, według stanu na koniec 2012 r. (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 4) Źródło: UKE. Wykres 5 Udział operatorów przewodowych i bezprzewodowych sieci stacjonarnych w łączach szerokopasmowych, według stanu na koniec 2012 r. (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 5) Źródło: UKE. Operatorzy telewizji kablowych, dysponujący blisko (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 6) ogółu łączy, koncentrują swoją działalność w regionach o wysokiej gęstości zaludnienia, czyli przede wszystkim na obszarach miejskich z zabudową wielorodzinną. Wśród operatorów alternatywnych najliczniejszą grupę stanowią użytkownicy korzystający z dostępu do Internetu świadczonego za pomocą technologii WLAN. 21

22 Istotną rolę na rynku detalicznym odgrywają łącza BSA i LLU, które są wykorzystywane przez operatorów alternatywnych do świadczenia usług dostępu do Internetu za pomocą skrętki miedzianej. Całkowita liczba tych łączy na koniec 2012 r. wyniosła ok. 535 tys. Orange Polska korzysta z najbardziej rozległej stacjonarnej dostępowej sieci telekomunikacyjnej w kraju. Wielkość infrastruktury dostępowej operatora zasiedziałego, wyrażona liczbą łączy własnych wykorzystywanych w celu świadczenia usługi dostępu do Internetu klientom końcowym wynosi ponad (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 7) i przekracza analogiczny wskaźnik (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 8) dla Telefonii Dialog oraz w przypadku Netii prawie (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 9) Podsumowanie Analiza rynku produktowego na szczeblu detalicznym wykazała, że z roku na rok systematycznie wzrasta penetracja usług szerokopasmowego dostępu do Internetu w Polsce (zarówno na obszarach rynku 5, jak i obszarach wyłączonych z zakresu rynku 5). Dane wykazują, że usługi stacjonarne cieszą się zdecydowanie większą popularnością niż dostęp mobilny. Usługi dostępu do Internetu świadczone są przede wszystkim na łączach przewodowych, które umożliwiają zapewnienie minimalnej gwarancji jakości. Najpopularniejszą formą dostępu są łącza xdsl oraz TVK. Rozwój dostępu do Internetu na bazie łączy przewodowych w dużej mierze stymulowany jest przez Orange Polska, która świadczy usługi w oparciu o technologię xdsl wykorzystując rozbudowaną sieć PSTN obejmującą zasięgiem niemal całą Polskę. Działania Orange wymusiły na innych operatorach przyśpieszenie własnych prac nad wprowadzeniem usług szerokopasmowych wpływając jednocześnie na spadek cen. Jednocześnie Orange jest stymulowana przez operatorów TVK do budowy sieci FTTH lub modernizacji sieci PSTN do wyższych przepływności w celu stworzenia konkurencyjnych ofert. W związku z powyższym na obszarach rynku 5 Prezes UKE postanowił włączyć jako substytucyjne następujące technologie i usługi: xdsl, HFC, FTTx, Ethernet, łącza dzierżawione. Przesłanki za wyłączeniem technologii mobilnych z zakresu rynku 5 zostały omówione w punkcie niniejszej decyzji Rynek produktowy na szczeblu hurtowym Zalecenie Komisji opiera się na Dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 108, ), zwanej dalej dyrektywą ramową i ma na celu określenie tych rynków produktów i usług, na których regulację ex ante można uznać za uzasadnioną zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej. Zalecenie Komisji odróżnia następujące rynki hurtowe powiązane z omówionym wyżej rynkiem detalicznym: rynek hurtowego dostępu do infrastruktury, rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego Rozdzielność rynków właściwych Zalecenie Komisji odróżnia rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego od hurtowego rynku dostępu do infrastruktury pomimo powiązania tych dwóch rynków z jednym rynkiem detalicznym usług szerokopasmowych. Zgodnie z Zaleceniem Komisji, operator korzystający z uwolnionych pętli lokalnych (lub równoważnej usługi wejściowej opartej na infrastrukturze) zazwyczaj nie uważałby hurtowego dostępu szerokopasmowego za substytut, nawet jeżeli usługa świadczona przez dostawcę hurtowego dostępu 22

23 szerokopasmowego umożliwiałaby świadczenie tych samych usług detalicznych, które były oferowane z wykorzystaniem uwolnionych pętli. Jednak skłonność do przejścia z jednej usługi wejściowej na drugą może zależeć od stosunkowej ceny oraz innych warunków (np. długości okresu kontraktu), a także od czynników takich jak dwa wymienione powyżej, tzn. lokalizacji dostępu oraz oferowanej przez usługę wejściową swobody w dostarczaniu szeregu różnych produktów detalicznych. Gdy operator zainwestował już w uwolnienie pętli lokalnej, jego gotowość na przejście na hurtowy dostęp szerokopasmowy może zależeć także od poczynionych już inwestycji oraz możliwości ich łatwego przystosowania lub cofnięcia. 25 Komisja w Zaleceniu Komisji przedstawiła zasadniczą różnicę występującą między tymi rynkami z technicznego punktu widzenia: Przykładowo dwie usługi, dostęp do uwolnionych pętli oraz hurtowy dostęp szerokopasmowy często można rozróżnić na podstawie oferowanej przez nie elastyczności świadczenia usługi detalicznej lub ze względu na miejsce uzyskania dostępu. Dlatego też uwolnione pętle zazwyczaj oferują większą elastyczność oraz kontrolę nad detaliczną usługą szerokopasmową proponowaną użytkownikowi końcowemu, oraz zazwyczaj są zapewniane w głównej przełącznicy (PG). W przeciwieństwie do tego, hurtowy dostęp szerokopasmowy w postaci usługi szerokopasmowej transmisji danych (tzw. bitstream) zazwyczaj oferuje mniejszą elastyczność usługi detalicznej, oraz może być zapewniony w wyższych punktach sieci (takich jak regionalne punkty styku) lub w głównej przełącznicy PG. 26 Zalecenie Komisji rozgranicza rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego od rynku hurtowego dostępu do infrastruktury sieciowej w stałej lokalizacji. Jednak z punktu widzenia popytu dostęp szerokopasmowy wydaje się być substytucyjny względem LLU jedynie w przypadku posiadania przez nabywcę wszelkiej niezbędnej infrastruktury sieciowej do świadczenia równoważnej usługi hurtowej. Jak wynika z Zalecenia Komisji, podobnie, wątpliwe jest, aby podmiot wchodzący na rynek, wykorzystujący hurtowy dostęp szerokopasmowy w celu świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych dla użytkownika końcowego mógł z łatwością przejść na korzystanie z uwolnionych pętli lokalnych dla świadczenia równoważnej usługi. Z perspektywy popytu, dostawca detaliczny wykorzystujący hurtowy dostęp szerokopasmowy będzie traktował uwolnione pętle lokalne jako substytut tylko jeżeli będzie posiadał wszystkie inne elementy sieci potrzebne do samodzielnego świadczenia równoważnej usługi hurtowej. Możliwości substytucji podaży są uzależnione od 25 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, EXPLANATORY NOTE, Brussels, 13/11/2007, str. 33: An operator using unbundled local loops (or an equivalent infrastructure-based input) would not normally consider wholesale broadband access to be a substitute even if the service provided by the wholesale broadband access provider allowed the supply of the same retail services that were provided over the unbundled loops. However, the propensity to switch between the two inputs could be expected to depend on the relative price and other terms (such as contract length), and on factors such as the two noted above, i.e. the location of access, and the latitude that the input confers in supplying a range of different retail products. Once an operator has invested in local loop unbundling, its preparedness to switch to wholesale broadband access could also depend on the investments that it has already made and whether they can easily be adapted or reversed. 26 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, EXPLANATORY NOTE, Brussels, 13/11/2007, str. 32: For example, the two services, access to unbundled loops and wholesale broadband access, can frequently be distinguished on the basis of the flexibility they give in supplying the retail service, or by means of the location at which access is obtained. Hence, unbundled loops typically give greater flexibility and control over the retail broadband service offered to the end-user and have typically been supplied at the main distribution frame (MDF). In contrast, wholesale broadband access in the form of a bit-stream service typically gives less flexibility over the retail service, and may be supplied at higher points in the network (such as regional interconnection points), as well as at the MDF. 23

24 tego samego warunku. Dlatego też uwolnione pętle lokalne oraz hurtowy dostęp szerokopasmowy stanowią osobne rynki. Rynek pętli lokalnej znajduje się na górze łańcucha dostaw w stosunku do rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego, a regulacja rynku lokalnej pętli może ułatwić wejście na rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego. 27 Aktualnie rynki usług BSA i LLU są osobnymi rynkami, a usługi te nie mają cech substytutów. Rozwój usługi LLU będzie miał prawdopodobnie wpływ na wielkość rynku BSA i WLR 28 (wzorem innych krajów europejskich), wypierając w ten sposób świadczenie usług szerokopasmowego dostępu. Wspomniane elementy sieci niezbędne do samodzielnego świadczenia równoważnej usługi hurtowej to inwestycje operatorów alternatywnych, które umożliwią wejście rynku telekomunikacyjnego na kolejny szczebel drabiny inwestycyjnej. Usługi hurtowe WLR i BSA wprowadzają mechanizmy konkurencji cenowej, natomiast usługa LLU, bazująca na infrastrukturze uruchamia mechanizmy konkurencji, opartej również o innowacyjność. Kolejne etapy rozwoju rynku usług hurtowych od prostej odsprzedaży, poprzez BSA, LLU i SLU (ang. sub local loop podpętla lokalna) aż do posiadania własnej infrastruktury są przedstawione na poniższym rysunku zgodnie z koncepcją drabiny inwestycyjnej: Rysunek 1 Usługa BSA w koncepcji drabiny inwestycyjnej 27 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, EXPLANATORY NOTE, Brussels, 13/11/2007, str. 33: Likewise, it is questionable whether an entrant using wholesale broadband access to deliver retail broadband services to the final user market could easily switch to using unbundled local loops to provide an equivalent service. From a demand perspective, a retail provider using wholesale broadband access will only consider unbundled local loops a substitute if it has all the other network elements needed to self-provide an equivalent wholesale service. The supply substitution possibilities depend on the same condition. Therefore, unbundled local loops and wholesale broadband access constitute distinct markets. The local loop market is situated upstream from the wholesale broadband access market and regulation on the local loop market may facilitate market entry on the wholesale broadband access market. 28 WLR (ang. Wholesale Line Rental) oferowanie na warunkach hurtowych przez Orange dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych usług głosowych świadczonych w Sieci Orange. 24

25 Źródło: Opracowanie własne UKE na podstawie Opinii ERG dotyczącej zasad regulacyjnych dostępu do sieci następnej generacji Rozwój sieci NGN (ang. Next Generation Network, sieć nowej generacji) oraz sieci NGA (ang. Next Generation Access, dostęp nowej generacji) ma znaczący wpływ na infrastrukturę sieci dostępowej. Poniżej przedstawione są kolejne etapy rozwoju rynku usług hurtowych zgodnie z koncepcją drabiny inwestycyjnej w kontekście rozwoju sieci dostępowych nowej generacji NGA od prostej odsprzedaży usług do własnej infrastruktury operatora alternatywnego. Nowymi usługami hurtowymi umożliwiającymi konkurowanie operatorom alternatywnym w środowisku sieci NGA są uwolnienie sieci FTTC oraz zapewnienie usług backhaul 29, pozwalającej na przyłączenie szafy dostępowej operatora alternatywnego do jego sieci rdzeniowej z wykorzystaniem infrastruktury operatora zasiedziałego. Ważnym elementem jest również współdzielenie instalacji wewnątrzbudynkowych i kanalizacji kablowej oraz dostęp do ciemnych włókien światłowodowych. Rysunek 2 Usługi hurtowe w kontekście NGA Źródło: Opracowanie własne UKE na podstawie Opinii ERG dotyczącej zasad regulacyjnych dostępu do sieci następnej generacji Prezes UKE, wpisując się w koncepcję drabiny inwestycyjnej, uznaje LLU za kluczową usługę hurtową, poprzedzającą przejście na własną infrastrukturę przez OA 30. Usługa ta w relacji do usługi BSA znajduje się w fazie rozwoju, niemniej jednak w ostatnim czasie 29 Usługa backhaul polega na zapewnieniu operatorowi korzystającemu dostępu do lokalnej pętli lub podpętli abonenckiej (w tym punktów dostępowych lub węzłów sieci telekomunikacyjnej) poprzez udostępnienie infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej w celu zestawienia transmisji danych na potrzeby uzyskiwania dostępu telekomunikacyjnego (w tym usług hurtowego dostępu szerokopasmowego) przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych lub poprzez zestawienie dla operatora korzystającego transmisji danych od urządzenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zlokalizowanego w miejscu posadowienia MDF, ODF, OLT, ONU (lub innego równoważnego urządzenia stanowiącego punkt dostępu do lokalnej pętli lub podpętli abonenckiej) należącego do Orange (budynek centrali, szafa dostępowa lub inna lokalizacja), do urządzenia tego przedsiębiorcy zlokalizowanego w obiekcie, w którym realizowany jest fizyczny punkt styku sieci przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i Orange. Zgodnie z Zaleceniem Komisji z dnia 20 września 2010 r. w sprawie regulowanego dostępu do sieci dostępu nowej generacji (Dz.U. L 251/35 z r.) usługa backhaul tłumaczona jest jako dosył i opisywana jako środek uzupełniający lub pomocniczy w zakresie dostępu do lokalnych pętli lub podpętli abonenckich: 30 OA Operator alternatywny czyli przedsiębiorca telekomunikacyjny inny niż Orange, który konkuruje z Orange na rynku detalicznym oraz korzysta lub może korzystać z usług hurtowych świadczonych przez Orange. 25

26 obserwuje się stopniowe wytracanie tempa przyrostu linii BSA na rzecz uwalnianych pętli w trybie LLU. Polski rynek telekomunikacyjny, pomimo rozwoju usług LLU, zatrzymał się na poziomie szczebla BSA, chociaż widoczne są stopniowe tendencje sprzyjające zmianie tej sytuacji. Podczas gdy na większości rynków europejskich usługa LLU dochodzi do etapu wysokiego stopnia dojrzałości, skłaniającego rynek do przejścia na kolejny szczebel drabiny inwestycyjnej, w Polsce nadal, zapewne przez kilka lat, trzeba będzie poczekać na podobne zmiany Struktura podmiotowa rynku właściwego Dostawcami usługi na analizowanym rynku są przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy posiadają sieci telekomunikacyjne i kontrolują infrastrukturę umożliwiającą dostęp szerokopasmowy do użytkowników końcowych i zapewniającą szerokopasmową transmisję danych. Instalują oni łącza dostępowe wysokiej prędkości do lokalu konsumenta, a następnie zapewniają dostęp do punktu połączeń międzyoperatorskich przedsiębiorcom telekomunikacyjnym wchodzącym na rynek, dzięki czemu podmioty te mogą dostarczać usługi dostępu do sieci Internet. Klientami na tym rynku są przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy chcą świadczyć usługi szerokopasmowe, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych, użytkownikom końcowym nie podłączonym bezpośrednio do ich własnej sieci telekomunikacyjnej. Jak stwierdza Komisja w Zaleceniu Komisji, aby zapewnić, by pakiety danych wysyłane przez użytkowników końcowych docierały do celu i by otrzymywali oni dane przychodzące, przedsiębiorstwa muszą zawrzeć niezbędne porozumienia zezwalające na łączność ze wszystkimi innymi użytkownikami końcowymi Internetu lub przynajmniej z sieciami, z których oni korzystają Charakterystyka przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpływających na rynek właściwy Kryterium wyboru przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpływających na rynek W niniejszym rozdziale zawarto rozważania w zakresie możliwości zaoferowania przez operatorów telekomunikacyjnych usługi szerokopasmowego dostępu BSA w oparciu o ich własną infrastrukturę telekomunikacyjną na warunkach hurtowych. W związku z tym, iż technologia TVK nie została uznana za substytucyjną w stosunku do technologii xdsl i FTTx oraz ponieważ istnieją duże bariery technologiczne we współdzieleniu usług szerokopasmowych w sieciach TVK, analiza ta pomija operatorów tych sieci. Analiza obejmuje stronę podażową usług szerokopasmowych na bazie technologii xdsl i FTTx, reprezentowaną obecnie przez jednego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, którym jest Orange Polska oraz stronę popytową rynku, na którą składają się operatorzy telekomunikacyjni posiadający własną sieć telekomunikacyjną lub korzystający z usługi dostępu do lokalnej pętli lub podpętli abonenckiej oraz dostarczający detaliczną usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu w technologiach: xdsl, FTTx, TVK, Ethernet, łącza dzierżawione. Strona podażowa charakterystyka podmiotu Orange Polska S.A. jest największym operatorem telekomunikacyjnym w Polsce, zarówno jeśli chodzi o bazę klientów, jak i również o przychody. W dniu 31 grudnia 2013 roku nastąpiło połączenie spółek Telekomunikacja Polska S.A. oraz PTK Centertel sp. z o.o. w jedną spółkę Orange Polska S.A. Posiada ona rozbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną obejmującą swoim zasięgiem teren niemal całego kraju. Operator świadczy detaliczne usługi głosowe, dostępu do Internetu oraz telewizyjne, zarówno na sieci 26

27 stacjonarnej jak i mobilnej. Dodatkowo Orange Polska świadczy usługi hurtowe. Jest jedynym operatorem działającym na rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego. Na potrzeby niniejszej analizy wszelkie dane TP i PTK Centertel, również historyczne, są traktowane łącznie. Strona popytowa charakterystyka największych podmiotów Poniżej zostali opisani przedsiębiorcy, którzy byli największymi odbiorcami usługi BSA. Netia S.A. 31 jest operatorem telefonii przewodowej w Polsce. Świadczy usługi na bazie własnej światłowodowej sieci szkieletowej, obejmującej swoim zasięgiem największe polskie miasta, oraz na bazie lokalnych sieci dostępowych. Netia S.A. (Netia) dostarcza stacjonarne usługi telekomunikacyjne, w tym telefoniczne usługi głosowe, usługi transmisji danych i dostępu do Internetu oraz sieciowe usługi hurtowe. W chwili obecnej Netia S.A. jest największym klientem Orange Polska na rynku hurtowym. Pod koniec 2011 roku w skład Grupy Netia weszła firma Telefonia Dialog S.A. oraz Crowley Data Poland sp. z o.o. T-Mobile Polska S.A. jest operatorem ruchomej publicznej sieci telefonicznej. T-Mobile w Polsce. T-Mobile Polska jest drugim po Grupie Netia operatorem pod względem wykorzystania łączy na bazie BSA Rozwój oraz udziały usługi BSA w Polsce Dostęp szerokopasmowy na szczeblu hurtowym polega na zapewnieniu środków technicznych przez operatora oferującego tę usługę hurtową w sposób, który umożliwia operatorom alternatywnym uzyskanie dostępu do konsumenta bez konieczności budowy własnej sieci dostępowej oraz bez potrzeby instalowania urządzeń telekomunikacyjnych dostarczających usługi telekomunikacyjne od strony węzła telekomunikacyjnego w stronę abonenta. W zależności od wybranego modelu usługi hurtowej operator alternatywny może całkowicie zminimalizować potrzebę inwestycji w sieć rdzeniową, umożliwiającą świadczenie usług dostępu do Internetu. W ten sposób operator alternatywny może zaoferować konsumentom ofertę dostępu do Internetu konkurencyjną wobec usługi oferowanej przez operatora zasiedziałego. Na potrzeby niniejszej analizy, z faktu połączenia spółek Telekomunikacja Polska S.A. oraz PTK Centertel sp. z o.o. w jedną spółkę Orange Polska S.A. dane dotyczące klientów, udziału jak również usług hurtowych są liczone razem. Od startu usługi hurtowej BSA odnotowano dynamiczny przyrost liczby łączy, na których była ona świadczona. W 2007 roku liczba łączy BSA wynosiła ok. 136 tys. sztuk, z kolei na koniec 2012 r. osiągnęła poziom ok. 350 tys. sztuk. Po kilku latach dynamicznego wzrostu, od pewnego czasu możemy zaobserwować stabilizację, a nawet lekki spadek w liczbie łączy BSA. Wynika to z faktu nasyconego zapotrzebowania na usługi BSA, a także działań operatorów alternatywnych polegających na przechodzeniu na usługę LLU oraz rozbudowywaniu własnej infrastruktury dostępowej. Dodatkowo na rynku detalicznym dużą konkurencję stanowią operatorzy telewizji kablowej, proponujący lepszej jakości oferty niż te oparte na usłudze BSA

28 Tabela 5 Liczba łączy BSA w latach Liczba łączy BSA Liczba łączy Stan [szt.] Przyrost procentowy [%] % % % % % Źródło: UKE. Duża popularność usługi BSA wśród operatorów alternatywnych wynika przede wszystkim z możliwości uzyskania łatwego i szybkiego dostępu do konsumentów w rejonach, gdzie do tej pory działał jedynie operator zasiedziały. Drugim czynnikiem wpływającym na liczbę abonentów przyłączonych za pośrednictwem BSA była możliwość uzyskania dostępu do konsumenta w miejscach, gdzie operatorzy telekomunikacyjni z przyczyn ekonomicznych lub prawnych nie zamierzali budować własnych sieci dostępowych. Wykres 6 Liczba łączy własnych xdsl oraz łączy BSA i LLU w technologii xdsl, według stanu na koniec 2012 r. (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 10) Źródło: UKE. Udział aktywnych łączy Orange z usługą detaliczną dostępu do Internetu stanowi (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 11) ogólnej liczby łączy xdsl. Ponadto, Orange jest właścicielem łączy udostępnianych operatorom alternatywnym w ramach usług hurtowych BSA i LLU. W ujęciu całkowitym Orange posiada kontrolę nad (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 12) łączy spośród wszystkich wykorzystanych do świadczenia usługi detalicznej dostępu do Internetu w oparciu o technologię xdsl w Polsce. Pozostałe (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 13) łączy xdsl stanowią linie własne operatorów alternatywnych. Udział łączy BSA, LLU oraz łączy własnych operatorów alternatywnych w technologii xdsl wynosi (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 14). Składowymi tego udziału jest (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 15) łączy BSA i LLU oraz (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 16) łączy własnych operatorów alternatywnych. Całkowita suma łączy własnych operatorów alternatywnych z aktywną usługą szerokopasmową dostarczaną przez sieć PSTN jest (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 17) mniejsza od liczby aktywnych łączy, na których Orange świadczy detaliczne usługi szerokopasmowe własnym abonentom oraz (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 18) mniejsza od sumy łączy z dostępem do Internetu w technologii xdsl, które w praktyce są własnością Orange. Te dysproporcje tłumaczą duże zainteresowanie ze strony operatorów alternatywnych możliwością uzyskania za pomocą sieci 28

29 operatora zasiedziałego dostępu do klientów, którzy znajdują się poza zasięgiem ich infrastruktury. Wykres 7 Stosunek własnych łączy xdsl oraz BSA i LLU wykorzystywanych przez OA do świadczenia usług szerokopasmowych na koniec 2012 r. Źródło: UKE. Łącza pozyskiwane od Orange w ramach usług hurtowych BSA i LLU stanowią (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 19) łączy, które operatorzy alternatywni wykorzystują do świadczenia usług detalicznych szerokopasmowego dostępu do Internetu w technologii xdsl. Oznacza to, że produkty hurtowe stanowią ważną część prowadzonej przez OA działalności. Dostrzegalna jest więc znacząca dysproporcja pomiędzy ilością łączy własnych a ilością łączy pozyskiwanych od Orange czyli łączy, nad którymi w sposób pośredni kontrolę posiada operator zasiedziały. W przypadku Netii S.A. udział łączy BSA w całkowitej liczbie łączy za pomocą których operator ten świadczył usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu w technologii xdsl na koniec 2012 roku wynosił (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 20). Występujące różnice mogą mieć znaczący wpływ na rozwój konkurencji na rynku usług szerokopasmowych świadczonych przez rozległe sieci PSTN Orange, szczególnie na obszarach nisko zurbanizowanych, gdzie często jedyną formą dostępu do Internetu o gwarantowanej jakości usługi jest pętla abonencka, nad którą kontrolę sprawuje Orange. Znaczący odpływ klientów od operatorów alternatywnych do operatora zasiedziałego może zostać zainicjowany polityką atrakcyjnych akcji promocyjnych opartych na subsydiowaniu skrośnym usług, która w przypadku operatorów o znaczących przychodach z tytułu prowadzonej działalności telekomunikacyjnej może stanowić jeden ze skuteczniejszych sposobów pozyskania klientów. W przypadku operatorów alternatywnych świadczących usługi dostępu do Internetu za pomocą sieci PSTN, którzy swój model biznesowy opierają w dużej części na usługach detalicznych dostarczanych za pomocą sieci dostępowej operatora zasiedziałego, istnieje realne zagrożenie utraty udziałów w rynku oraz niemożność wykreowania konkurencyjnej oferty wobec operatora zasiedziałego. Brak ofert ze strony operatorów alternatywnych przełożyłby się na ograniczenie konkurencji na rynku usług dostępu do Internetu, co dla klienta detalicznego skutkowałoby wyższymi cenami dostępu do Internetu lub zamrożeniem rozwoju sieci dostępowych do poziomu umożliwiającego świadczenie usług o wyższej jakości. 29

30 Dodać do tego należy, iż w wielu przypadkach budowa nowych sieci dostępowych wydaje się być nieuzasadniona. Operator zasiedziały jako jedyny posiada infrastrukturę telekomunikacyjną obejmującą obszar prawie całego kraju, w oparciu o którą mogą być świadczone usługi hurtowego dostępu do BSA i infrastruktury sieciowej. Zarówno strona podażowa, jak i popytowa rynku ma zasięg ogólnokrajowy. Fakt posiadania rozbudowanej infrastruktury, której powielenie jest niezasadne z ekonomicznego punktu widzenia powoduje, że Orange jest jedynym obecnym po stronie podażowej operatorem. Z kolei po stronie popytowej głównym beneficjentem usługi BSA jest Netia. Wysoki odsetek łączy uwalnianych przez Orange trafia do Netii. Dodatkowo liczba łączy BSA na podstawie których Netia świadczy usługi w stosunku do łączy własnych to prawie (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 21). Oznacza to, że operator ten w skali całego kraju bardzo mocno opiera sprzedaż usług detalicznych na bazie usługi hurtowej BSA. W opinii Prezesa UKE, na obszarach gdzie nie ma innych operatorów infrastrukturalnych, utrata dostępu przez operatorów alternatywnych do usługi hurtowej BSA może oznaczać zahamowanie oraz pogorszenie konkurencji na rynku usług szerokopasmowej transmisji danych, dostarczanych za pomocą miedzianej i światłowodowej lokalnej pętli abonenckiej, będącej w dyspozycji Orange. Zaistniałoby prawdopodobieństwo powrotu dotychczasowych klientów operatorów alternatywnych do Orange. Wykres poniżej przedstawia stosunek liczby łączy BSA i LLU. Jak można zauważyć, po szybkim wzroście zainteresowania tą usługą nastąpił okres stabilizacji w ich liczbie. Wykres 8 Stosunek łączy LLU i BSA Źródło: UKE. Potencjał rynku usług BSA to nie tylko grupa konsumentów już korzystająca z usług dostępu do Internetu za pomocą usługi hurtowej BSA. To również potencjał tkwiący w znaczącej liczbie klientów korzystających od dłuższego czasu z usług Orange. Rynek detaliczny w kontekście rynku hurtowego dostępu do strumienia bitów jest rynkiem docelowym dla operatorów dokonujących zakupu tego dostępu. Impulsem do zakupu hurtowego dostępu do BSA jest popyt występujący na rynku docelowym, który zgłaszają użytkownicy końcowi. Struktura tego rynku, potencjał rozwoju, stopień konkurencyjności oraz bariery wejścia to istotne elementy, które analizowane są przez operatorów alternatywnych przed podjęciem decyzji dotyczących zakupu usługi dostępu do BSA. 30

31 Decyzja o zakupie dostępu do strumienia bitów w usłudze hurtowej jest zatem podejmowana po analizie możliwości osiągnięcia wystarczającej wielkości przychodów zgodnej ze strategią inwestycyjną danego operatora. W punkcie 3.2 Prezes UKE przedstawił aktualny stan rozwoju usług BSA z podziałem na obszary rynku 5 i obszary wyłączone z rynku Definicja rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego Stosownie do art. 19 ust. 3 PT, Prezes UKE, definiując rynek, uwzględnia w największym możliwie stopniu aktualne zalecenie Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej. Zalecenie Komisji wyodrębniło na poziomie hurtowym rynek o nazwie: hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego. Nota Wyjaśniająca z dnia 13 listopada 2007 r. do Zalecenia Komisji 32 (zwana dalej Notą Wyjaśniającą ) przedstawia wskazany rynek produktowy w następujący sposób: Rynek ten obejmuje niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do strumienia bitów w stałej lokalizacji. Rynek ten znajduje się w dół łańcucha dostaw względem fizycznego dostępu objętego wyżej wymienionym rynkiem 4, ponieważ dostęp szerokopasmowy można zrealizować przy wykorzystaniu tych zasobów w połączeniu z innymi elementami. W związku z powyższym zdefiniowany w niniejszej decyzji rynek produktowy na poziomie hurtowym obejmuje hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego (zarówno w stałej lokalizacji, jak i wirtualnego) umożliwiające świadczenie detalicznych usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu (w tym również usług detalicznych opartych na protokole IP, takich jak np. VoIP, IPTV, VoD). Do rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego do Internetu Prezes UKE zaliczył dwie technologie dostępowe: xdsl i FTTx. Szerokopasmowy dostęp do Internetu może być zatem świadczony zarówno na skrętce miedzianej, jak i na kablu światłowodowym. Po stronie popytu usługi świadczone na skrętce miedzianej i kablu światłowodowym są substytucyjne względem siebie. Technologie ADSL, jak i FTTH PON cechują się asymetrycznością pasma w górę i w dół, tj. oferują zazwyczaj większą przepływność do abonenta i mniejszą od abonenta do sieci. Technologie VDSL2 i FTTH AON mogą oferować natomiast usługi z symetryczną transmisją danych zarówno od i do abonenta oraz przepływności, które ze sporym zapasem zaspokajają obecne zapotrzebowanie na pasmo przy jednoczesnym korzystaniu z kilku usług. Dla korzystania z wyżej wymienionych usług w zależności od wymagań odbiorcy usług, końcówka abonencka może przyjąć formę od prostego modemu do zaawansowanego set-top box, wyposażonego w szereg udogodnień dla klienta końcowego. Po stronie podaży usługi świadczone przy wykorzystaniu sieci opartych na skrętce miedzianej i światłowodzie są również substytucyjne względem siebie. W obydwu przypadkach występują: znaczne koszty związane z budową kanalizacji kablowej dla doprowadzenia okablowania do klienta i w górę sieci; znaczny czas niezbędny na realizacje inwestycji szczególnie w terenach zurbanizowanych; 32 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, EXPLANATORY NOTE, Brussels, 13/11/2007: 31

32 podobna topologia sieci dostępowej z tym, że odcinki skrętki miedzianej pomiędzy, urządzeniem aktywnym a abonentem, z uwagi na ograniczenia fizyczne skrętki, są krótsze niż w przypadku światłowodu; wykorzystywanie kabli światłowodowych jako medium dla zapewnienia transmisji od szafy dostępowej w górę sieci; możliwość wykorzystania konwergentnych platform usługowych dla świadczenia usług z wykorzystaniem IP (Internet, VoIP, DTV, VoD). Wielousługowe węzły dostępowe (ang. MSAN- Multi Service Access Node) mogą obsługiwać jednocześnie zarówno klientów przyłączonych z wykorzystaniem skrętki miedzianej, jak i światłowodu, i są połączone do sieci szkieletowej z wykorzystaniem łączy światłowodowych i protokołów z rodziny Gigabit Ethernet (tj. z zestawu standardów transmisji ramek Ethernetowych z prędkością 1Gbit/s zarówno z wykorzystaniem zarówno światłowodu, jak i skrętki miedzianej). Z kolei sieci TVK cechują się po stronie podaży innymi właściwościami niż sieci oparte o skrętkę miedzianą i posiadają inną topologię sieci. Z uwagi na odmienną technologię i inny czas wejścia na rynek sieci kablowe rozwinęły się głównie na terenach wysoko zurbanizowanych i blokach mieszkaniowych oraz z uwagi na koszty implementacji wątpliwe jest, aby sieci te dynamicznie rozwinęły się w najbliższej przyszłości na tereny o niższej gęstości zaludnienia. Ponadto zgodnie z Notą Wyjaśniającą uwolnienie sieci telewizji kablowych TVK nie wydaje się możliwe z technologicznego punktu widzenia ani też uzasadnione ekonomicznie z uwagi na topologię sieci TVK, co zostało szerzej opisane poniżej w rozdziale (Technologia przewodowa TVK (DOCSIS)). Wobec powyższego usługa hurtowego dostępu do Internetu nie może być obecnie oferowana w sieciach telewizji kablowych TVK 33. Nota Wyjaśniająca zakłada również, że obecnie skala występowania bezprzewodowych pętli lokalnych jest niewielka i w związku z tym nie należy tego rodzaju technologii włączać, do rynku produktowego. W Polsce usługi dostępu radiowego pokrywają znaczny teren kraju, jednak charakteryzują się one szeregiem ograniczeń szerzej przedstawionych w rozdziale Z uwagi jednak na ograniczenia technologii radiowych, ich niską popularność, jak również ograniczenia wynikające ze współużytkowania pasma radiowego, niższą niezawodność i dostępność, nie zostały one na obecnym etapie uznane za ekwiwalentne technologie dostępu w stosunku do pętli miedzianej. Zakłada się brak substytucyjności po stronie popytu pomiędzy miedzianymi pętlami lokalnymi a bezprzewodowymi pętlami lokalnymi z powodów potencjalnie mniejszej maksymalnej przepływności w technologii bezprzewodowej w przeliczeniu na jednego użytkownika, niższych oferowanych parametrach jakości i dostępności usługi oraz ograniczonej dostępności pomimo znacznego oficjalnego zasięgu geograficznego. Właściwości techniczne lokalnej pętli abonenckiej bezprzewodowej i miedzianej są różne i nie mogą być traktowane jako substytuty. W technologii miedzianej odcinek pomiędzy lokalem klienta, a najbliższym obiektem operatora jest dobrze wyodrębniony i może być traktowany jako niezależny element sieci, do której (lub do dowolnej jej części) może być zapewniony wyłączny dostęp. W technologiach dostępu radiowego ten odcinek to obszar obsługi stacji bazowej. Cechą tych technologii jest to, że wszystkie elementy łącza muszą ze sobą ściśle współpracować i nie jest praktycznie uzasadnione ani możliwe niezależne wykorzystanie poszczególnych jego części i ich wydzielenie dla wyłącznego użytku operatora korzystającego. 33 Nota Wyjaśniająca. 32

33 Podsumowując, biorąc pod uwagę uwarunkowania występujące na polskim rynku telekomunikacyjnym, dostępne rozwiązania alternatywne zarówno w technologiach przewodowych (dostęp kablowy za pomocą kablowej sieci telewizyjnej TVK, Ethernet), jak i bezprzewodowych (WiMax, bezprzewodowy dostęp radiowy WLL, dostęp satelitarny), nie stanowią substytutu usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu. Substytutu usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego nie stanowią zatem: dostęp kablowy za pomocą kablowej sieci telewizyjnej TVK, dostęp kablowy za pomocą sieci lokalnych LAN Ethernet, dostęp bezprzewodowy WiMax, CDMA, WLAN, dostęp bezprzewodowy radiowy, dostęp mobilny GSM/UMTS/LTE. W dalszej części analizy zostały przedstawione szczegółowe opisy poszczególnych technologii przewodowych i bezprzewodowych oraz przesłanki za ich włączeniem lub wyłączeniem do zakresu rynku produktowego na poziomie hurtowym Techniczne możliwości świadczenia usług hurtowych na rynku BSA Zdaniem Prezesa UKE, prawidłowa ocena rynku hurtowej szerokopasmowej transmisji danych musi opierać się nie tylko na analizie ilości użytkowników korzystających z dostępu szerokopasmowego dostarczanego na rynku detalicznym, ale również powinna opierać się na analizie technicznych aspektów możliwości hurtowego świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych w oparciu o powszechnie wykorzystywane przez operatorów telekomunikacyjnych technologie dostępowe, których na terenie Polski jest kilka. Ponadto, w ocenie Prezesa UKE, równie istotnym wskaźnikiem warunkującym możliwość dostarczania usługi hurtowej transmisji danych jest również jakość i ciągłość usług dostarczanych konsumentom za pośrednictwem tych technologii. Operatorzy telekomunikacyjni działający na terenie Polski świadczą usługi szerokopasmowej transmisję danych za pomocą dwóch technik transmisyjnych: techniki bezprzewodowej oraz techniki przewodowej. Każdy rodzaj techniki transmisyjnej jest nacechowany charakterystycznymi parametrami, które ściśle determinują jakość oraz szybkość świadczonej usługi. Usługa ta jest uzależniona przede wszystkim od jakości łącza telekomunikacyjnego zestawionego pomiędzy konsumentem a dostawcą usług internetowych. Niewątpliwe najlepszej jakości usługi są dostarczane za pomocą łączy przewodowych, co wynika w dużej mierze ze stosunkowo dużej stabilności tego rodzaju nośnika oraz zarazem mniejszej podatności na zakłócenia w procesie transmisji danych. Łącza zestawiane w trybie bezprzewodowym charakteryzuje znacznie większa niepewność w procesie transmisji danych uzależniona między innymi od ilości użytkowników będących w zasięgu danej stacji bazowej oraz warunków technicznych i środowiskowych jakie napotyka sygnał radiowy na drodze pomiędzy stacją bazową a terminalem konsumenta. Poniżej przedstawiono charakterystykę technologii dostępowych wykorzystywanych przez operatorów telekomunikacyjnych na terenie Polski oraz uzasadnienie co do celowości włączania poszczególnych technologii do rynku szerokopasmowej transmisji danych. Technika bezprzewodowa Bezprzewodowa technologia GSM/UMTS Technologia UMTS, zwana również telefonią mobilną trzeciej generacji 3G, z uwagi na założenia koncepcyjne i rozwiązania techniczne wymaga od operatorów telekomunikacyjnych telefonii ruchomej budowy całkowicie nowej infrastruktury radiowej. 33

34 Przy planowaniu struktury sieci radiowej UMTS, operatorzy mogą tylko częściowo wykorzystać maszty używane w systemie telefonii GSM, ponieważ zasięg komórki w standardzie UMTS jest znacznie mniejszy niż w przypadku komórki GSM. Oznacza to konieczność budowania od podstaw nowej sieci masztów i nadajników o znacznie większym stopniu zagęszczenia. Z kolei konieczność zwiększenia zagęszczenia pokrycia przez maszty i zespoły nadawczo-odbiorcze stałaby się bezpośrednią przyczyną wzrostu całkowitych kosztów poniesionych przez operatorów na budowę sieci UMTS na terenie całego kraju. W związku z powyższym operatorzy telekomunikacyjni działający na terenie Polski zdecydowali się na inwestycje w sieć UMTS tylko w tych rejonach kraju, w których nowo wybudowana sieć obsłuży możliwe największą ilość abonentów, co przełoży się na wzrost sprzedanych modemów UMTS. Istotnym szczegółem określającym możliwą substytucyjność usług szerokopasmowego dostępu do Internetu w sieciach mobilnych względem usług szerokopasmowych dostarczanych za pomocą sieci przewodowych jest szybkość zestawionej sesji (łącza), jakość oraz ciągłość trwania usługi. W celu zwiększenia pojemności systemu UMTS oraz zwiększenia maksymalnej przepływności oferowanej użytkownikowi sieci UMTS, wynoszącej początkowo od i do konsumenta 2048/384 kbit/s, zostały opracowane dwie technologie transmisji danych, które skutecznie zwiększyły nie tylko pojemność systemu UMTS, ale również jego zdolność do transmisji większej ilości danych w jednostce czasu od i do użytkownika. Technologia HSDPA (High Speed Downlink Packet Access) umożliwiła przesyłanie danych z sieci w stronę terminala (konsumenta) z teoretyczną przepływnością 21,6 Mbit/s. Technologia HSUPA (High Speed Uplink Packet Access) umożliwiła przesyłanie danych z terminala (od konsumenta) do sieci z przepływnością 5,76 Mbit/s (jest to wartość maksymalna, dostępna w niektórych sieciach w których zaimplementowano tę technologię). Na terenie Polski operatorzy telefonii ruchomej świadczą usługi mobilnego dostępu do Internetu z limitami ilości przesyłanych danych. Prędkości jakie użytkownik może osiągnąć w przypadku usług mobilnych są teoretyczne, ponieważ rzeczywista szybkość transmisji jest ograniczana co najmniej kilkoma czynnikami: jakością połączenia radiowego zależną od odległości pomiędzy terminalem użytkownika a zespołem nadawczo-odbiorczym oraz od przeszkód terenowych pomiędzy nimi, ilością użytkowników będących w zasięgu tej samej stacji nadawczo-odbiorczej, ilością danych wysyłanych i odbieranych przez użytkowników, warunków atmosferycznych, lokalizacji użytkownika w sieci mobilnej operatora. Nie bez znaczenia pozostają również kwestie limitów transferu, jakie operatorzy sieci GSM/UMTS powszechnie narzucają abonentom przy podpisywaniu umów na świadczenie usług telekomunikacyjnych. W chwili przekroczenia limitu drastycznie spada transfer od użytkownika w stronę sieci Internet, a w części przypadków uzależnionych od wybranego rodzaju abonamentu lub systemu przedpłaty za usługi, konsument jest zobowiązany wnosić za każdą jednostkę przesłanych danych opłatę zgodną z cennikiem usług telekomunikacyjnych operatora. Prędkości transmisji danych możliwe do osiągnięcia w sieciach mobilnych zależą od wielu czynników. Są one związane m. in. z kanałem transmisyjnym, w którym jest wolna przestrzeń, jak również z budową i założeniami samego systemu. Na jakość przesyłu danych w kanale transmisyjnym wpływ mają panujące warunki atmosferyczne. Z kolei sam system 34

35 zakłada współdzielenie ograniczonych zasobów, czyli pasma częstotliwości, przez wielu użytkowników. Oznacza to, że wzrost liczby użytkowników korzystających z transmisji danych powoduje rozdzielenie tych zasobów i spadek prędkości. Dodatkowo negatywny wpływ na jakość i prędkość transmisji danych ma liczba realizowanych połączeń telefonicznych. Usługa połączenia głosowego jest realizowana w czasie rzeczywistym, a to oznacza że ma wyższy priorytet wykonania względem usługi transmisji danych. Rzeczywiste prędkości i jakość usług mobilnych daleko odbiegają od charakterystyki usług stacjonarnych, zwłaszcza w sieciach kablowych, gdzie użytkownicy mają w ofercie prędkości do 250 Mb/s, podczas gdy w usługach mobilnych rzeczywiste prędkości (jak pokazują testy) znacznie mniejsze, są obecnie osiągalne jedynie w przypadku rozwijającej się dopiero sieci LTE. W kwestii jakości usług podkreślenia wymaga, że z uwagi na znacznie gorsze parametry dotyczące utraty pakietów i ich opóźnień większość łączy mobilnych w praktyce nie nadaje się do zastosowania do nowych gier online oraz może sprawiać istotne utrudnienia w bezproblemowym dostępie do streamingu mediów HD (w tym telewizji internetowej HD). Dostęp ten, w przeciwieństwie do szybkiego stacjonarnego Internetu, będzie też stwarzał problemy w przypadku działania gier i aplikacji przetwarzanych w chmurze (ang. cloud computing). Nie wydaje się też, aby stosowane obecnie limity pobierania danych w sieciach ruchomych były w stanie sprostać powyższym zastosowaniom. Prowadzi to do wniosku, że obecnie nie można mówić o wzajemnej pełnej substytucji obu tych usług, ma tu co najwyżej miejsce substytucja częściowa i raczej jednostronna (po stronie stacjonarnego dostępu do Internetu). Zdaniem Prezesa UKE, ograniczania wynikające z braku pewności transferu pomiędzy użytkownikiem a siecią mobilną oraz praktyka stosowania limitów w transferze danych przez operatorów sieci mobilnych GSM/UMTS stanowią wystarczające przesłanki do stwierdzenia, iż dostęp szerokopasmowy realizowany przez sieci mobilne GSM/UMTS należy wyłączyć z rynku hurtowych usług szerokopasmowych. Większa ilość czynników wpływających na jakość transmisji danych w sieciach mobilnych skutkuje ich znacznie gorszymi wskaźnikami opóźnień lub utraty pakietów danych, które świadczą o rzeczywistej przepływności łącza i możliwości jego wykorzystania. Bezprzewodowa technologia LTE/4G Skrót LTE (Long Term Evolution) oznacza długoterminową ewolucję. Technologia LTE powstała w celu sprostania rosnącym wymaganiom użytkowników. Standard ten jest następcą systemu UMTS/HSPA. Ruch pakietowy w tym systemie oparty jest całkowicie na protokole IP 34. Organizacja ITU zaliczyła system LTE do kategorii rozwiązań 4G. Olbrzymią przewagą tego systemu nad pozostałymi technologiami mobilnymi jest dużo większa maksymalna prędkość przesyłania danych, dochodząca w teorii nawet do 150 Mbit/s. Dzięki temu użytkownik ma możliwość korzystania z usług, które wymagają dużej prędkości przesyłu danych. Standard LTE dzięki swoim zaletom oraz możliwościom może stać się w przyszłości podstawowym systemem komunikacji mobilnej. Ponadto, zgodnie z motywem 4 Zalecenia Komisji, punktem wyjścia dla określenia rynków w niniejszym Zaleceniu jest zdefiniowanie rynków detalicznych z perspektywy przyszłości, przy uwzględnieniu zastępowalności po stronie popytu i podaży. W związku z tym Prezes UKE będzie monitorował sytuację i zmiany na rynku usług mobilnych szerokopasmowego dostępu do Internetu, związanych obecnie z rozwojem sieci 4G w technologii LTE. 34 IP Internet Protocol, protokół komunikacyjny używany powszechnie w Internecie i sieciach lokalnych. 35

36 Badanie substytucyjności Internetu stacjonarnego vs Internet mobilny Należy nadmienić, że w 2013 roku wykonał badanie substytucyjności Internetu stacjonarnego vs Internet mobilny, które dodatkowo potwierdziło słuszność wykluczenia technologii mobilnych i bezprzewodowych z zakresu rynku produktowego na poziomie hurtowym wobec stwierdzenia braku substytucji między dostępem stacjonarnym i mobilnym. Na podstawie wyników uzyskanych z badania uprawnione jest stwierdzenie, że w Polsce istnieje pewien poziom substytucyjności Internetu stacjonarnego i mobilnego. Jednak jego skala jest ograniczona w szczególności ze względu na cenę oraz aspekty techniczne usług mobilnych. Badani nabywając ofertę dostępu do Internetu próbują wybrać taką, która z ich punktu widzenia jest optymalna zarówno pod względem parametrów technicznych jak i cenowym. Oznacza to, że zwykle nabywają taką usługę, która spełnia ich potrzeby. Dlatego też w sytuacji ponownego wyboru większość respondentów (76% w przypadku Internetu stacjonarnego i 87% w przypadku Internetu mobilnego) wskazywała ofertę taką samą lub zbliżoną do obecnie posiadanej. Zatem aktualnie posiadana oferta determinuje to, jaką usługę wybraliby badani, gdyby mogli to uczynić jeszcze raz. Jedynie część respondentów deklaruje chęć wyboru innej technologii, przy czym w większym stopniu dotyczy to aktualnych posiadaczy usługi stacjonarnej. Takie postępowanie wynika z faktu, że proces decyzyjny jest bardzo złożony i na wybór konkretnej oferty z pewnością wpływa wiele innych czynników (np. dostępność na danym terenie, warunki terenowe wpływające na złą propagację fal radiowych, brak urządzenia mobilnego, na którym można by korzystać z Internetu mobilnego poza domem) niż tylko te objęte badaniem (rodzaj dostępu do Internetu, maksymalna prędkość łącza, limit transferu danych, długość umowy, gadżety, cena Internetu). Oprócz czynników ściśle definiujących ofertę, takich jak cena czy parametry techniczne, związek z wyborem danej opcji mają czynniki demograficzne (płeć, wielkość miejscowości, wykształcenie, dochody, częstotliwość korzystania z Internetu). Na podstawie zebranych informacji stwierdzono, że aktualnie posiadana oferta kształtuje preferencje dotyczące kształtu dostępu do Internetu. Wyniki badania potwierdzają słuszność wyłączenia technologii mobilnych z zakresu rynku produktowego na poziomie hurtowym, ponieważ wykazują one na brak zainteresowania ze strony odbiorców usług hurtowych nabywaniem hurtowego dostępu do infrastruktury mobilnej jako usługi zamiennej w stosunku do oferty BSA w technologiach xdsl i FTTx. Bezprzewodowa technologia CDMA Technologia CDMA posiada podobne co w technologii GSM/UMTS ograniczenia, wynikające ze specyfiki transmisji danych przez eter radiowy. Zaliczyć do nich należy: jakość połączenia radiowego zależną od odległości pomiędzy terminalem użytkownika a zespołem nadawczo-odbiorczym oraz przeszkód terenowych pomiędzy nimi, ilości użytkowników będących w zasięgu tej samej stacji nadawczo-odbiorczej, ilości danych wysyłanych i odbieranych przez użytkowników, warunków atmosferycznych. W szczególności znaczący wpływ na średnią prędkość uzyskiwaną przez użytkownika ma liczba aktywnych terminali będących w zasięgu danego nadajnika. W CDMA wszystkie wąskopasmowe kanały transmisyjne każdego z użytkowników są równomiernie rozpraszane po całym, dostępnym paśmie. W ten sposób uzyskuje się rozproszone widmo wąskopasmowego sygnału wejściowego na tle bardzo szerokiego, wspólnego dla wszystkich 36

37 użytkowników, kanału częstotliwościowego. Charakterystyczną cechą technologii CDMA jest wyjściowa pojemność, zasięg i jakość dostarczanej użytkownikowi usługi. Wypadkowa trzech wymienionych cech stanowi o skalowalności systemu dostępowego w technologii CDMA. Zwiększenie pojemności systemu jednocześnie zmniejsza zasięg i/lub wpływa na pogorszenie jakości dostarczanych usług. Z kolei zbyt duża aktywność klientów w szczególności podyktowana korzystaniem przez nich z usług strumieniowego odbioru danych (np. video na życzenie) powoduje znaczące zawłaszczenie przepływności całkowitej przypadającej na jeden zespół nadawczo-odbiorczy. W rezultacie oznacza to spadek średniej przepływności dla wszystkich klientów będących w zasięgu nadmiernie obciążonej stacji nadawczo-odbiorczej. Aby przeciwdziałać zjawisku nadmiernego obciążenia stacji nadawczoodbiorczych, operatorzy telekomunikacyjni działający na terenie Polski zdecydowali się wprowadzić daleko idące ograniczenia dla swoich klientów, ograniczające ich aktywność w eterze. Cel ten został osiągnięty poprzez wprowadzenie restrykcyjnych miesięcznych limitów transferów przypadających na użytkownika oraz maksymalnych przepływności osiąganych przez jednego użytkownika. Należy jednak podkreślić, iż limit przepływności nie jest równoznaczny z gwarancją osiągnięcia minimalnej przepływności. Zdaniem Prezesa UKE brak gwarancji jakości usługi oraz znaczące ograniczenia w limitach i transmisji danych powodują, iż bezprzewodowy dostęp w technologii CDMA należy wykluczyć spod rozważań włączenia technologii CDMA do hurtowego rynku usług szerokopasmowej transmisji danych. Bezprzewodowa technologia WiMax, FWA Technologia WiMax (Worldwide Interoperability for Microwave Access) została zaprojektowana i wdrożona na rynku w celu dostarczenia szerokopasmowych usług dostępu do Internetu na terenach o słabym pokryciu innymi technologiami dostępowymi bądź na terenach, na których budowa sieci kablowych byłaby nieuzasadniona ekonomicznie. Cechą charakterystyczną technologii dostępowej WiMax jest współdzielenie zasobów dostarczanych przez stację bazową WiMax przez wszystkich użytkowników przebywających w zasięgu tej stacji bazowej. Oznacza to, że im więcej użytkowników objętych zasięgiem stacji bazowej będzie jednocześnie aktywna w eterze, tym większy będzie stopień współdzielenia ograniczonych zasobów przepływności dystrybuowanych przez daną stację bazową. Istotnym parametrem wpływającym na szybkość transmisji danych w nawiązanej sesji szerokopasmowej jest odległość terminala użytkownika od stacji bazowej WiMax oraz koncentracja przeszkód naturalnych i sztucznych na drodze propagacji fal radiowych pomiędzy terminalem użytkownika a stacją bazową. Wraz ze wzrostem odległości oferowana klientom jednostkowa przepływność maleje. W opinii Prezesa UKE dostęp szerokopasmowy realizowany w technologii WiMax z uwagi na wielość czynników wpływających negatywnie na jakość i ciągłość świadczenia usługi powinien być wyłączony z rozważań dotyczących wyznaczania operatora o pozycji znaczącej na rynku hurtowych usług szerokopasmowych. Bezprzewodowa technologia WLAN Technologia WLAN jest wykorzystywana jako nośnik usług szerokopasmowej transmisji danych przede wszystkim przez małych operatorów telekomunikacyjnych o zasięgu najczęściej lokalnym, co wynika z dwóch powodów: potencjalnej konieczności budowy sieci szkieletowej w celu pozyskania nowych grup konsumentów oraz stosunkowo niskiego zasięgu sieci WLAN opartych na technice WiFi, co w sposób szczególnie uciążliwy wpływa na jakość usług na terenach miast. Medium to jest wykorzystywane przez sporą grupę 37

38 operatorów telekomunikacyjnych liczonych w setkach podmiotów gospodarczych. Dodać do tego należy, że z uwagi na łatwość aranżacji i utrzymania, sieci WLAN często dublują infrastrukturę innych operatorów telekomunikacyjnych świadczących usługi za pośrednictwem medium kablowego. Podobnie jak w przypadku innych technik bezprzewodowej transmisji danych podstawowym problemem w sieciach WLAN jest tryb pracy sieci WiFi typu punkt-wielopunkt, co przekłada się na znaczący spadek jednostkowej przepływności użytkownika w przypadku gdy w zasięgu danej stacji bazowej nagle wzrasta natężenie ruchu generowanego przez znacznie aktywniejszych użytkowników lub też gdy operator nie zarządza w sposób optymalny ilością użytkowników względem pojedynczej stacji bazowej WiFi i stopniowo sumaryczny ruch generowany przez wszystkich użytkowników będących w jej zasięgu powoduje, iż średnie jednostkowe transfery maleją. W opinii Prezesa UKE nieuzasadnionym jest więc włączanie do hurtowego rynku usług szerokopasmowych technologii WLAN z powodu niższej jakości usług działających w oparciu o uwolnione pasmo radiowe w stosunku do usług opartych o łącza przewodowe lub pasma licencjonowane. Bezprzewodowa technologia transmisji danych przez łącze satelitarne Na rynku polskim działają również operatorzy świadczący usługi szerokopasmowej transmisji danych za pośrednictwem dwukierunkowego łącza satelitarnego. Jednak w związku z wysokimi jednostkowymi kosztami terminali abonenckich oraz stosunkowo wysoką ceną usługi połączoną ze znaczącymi limitami w ilości przesłanych danych w skali jednego okresu rozliczeniowego, usługa ta zyskała akceptację tylko u kilkudziesięciu konsumentów w skali całego kraju. Z tej formy dostępu do Internetu korzystają przede wszystkim konsumenci, którzy w żaden inny sposób, wliczając w to sieć mobilną operatorów GSM, nie zdołali uzyskać dostępu do Internetu w swojej siedzibie zamieszkania bądź w siedzibie działalności gospodarczej. Technika przewodowa Z danych zebranych przez Prezesa UKE na koniec 2012 r. wynika, że szerokopasmowa transmisja danych w technice przewodowej jest realizowana za pomocą technologii dostępowych takich jak skrętka miedziana (technologia xdsl), sieci telewizji kablowych (technologia DOCSIS), sieci komputerowych LAN Ethernet oraz za pośrednictwem technologii FTTx. Z dostępu do usług szerokopasmowej transmisji danych przez wymienione technologie korzysta ogółem ok. 5,42 mln użytkowników. Technologia przewodowa TVK (DOCSIS) Sieci telewizji kablowych rozpoczęły dostarczanie usług szerokopasmowych do Internetu z chwilą upowszechnienia technologii transmisyjnej DOCSIS. Technologia ta jednak posiada wiele ograniczeń, które powodują, iż uwolnienie takiego łącza nie jest możliwe. Argumentem za wyłączeniem technologii TVK z zakresu rynku produktowego na poziomie hurtowym jest struktura budowy tej sieci. Polega ona na doprowadzeniu do dużej liczby przyłączy klientów w danej skrzynce TAP (skrzynka przyłączeniowa) pojedynczego kabla koncentrycznego. Problemem zatem byłoby uwolnienie takich łączy tak, aby jedni klienci mogli korzystać z alternatywnego operatora na podstawie oferty ramowej BSA, a pozostali nadal byli klientami operatora uwalniającego odcinek sieci od skrzynki TAP do CMTS wraz z CMTS. 38

39 Rysunek 3 Schemat budowy sieci w technologii TVK oraz zakładane możliwe punkty dostępu do usługi Lokal użytkownika Sieć dostępowa Sieć strukturalna Sieć publiczna Dostęp Zarządzanie i kierowanie Sieć światłowodowokablowa Publiczna sieć Modem kablowy Stacja Agregacja (np. switch Dostęp Warstwa Warstwa Potencjalne punkty dostępu do sieci Źródło: UKE na podstawie ERG Common Position ERG (03) 33rev2. W technologii TVK występuje kilka możliwych poziomów dostępu do infrastruktury. Poziom IP ([3]) poprzez dostęp do routera szkieletowego umożliwia wykorzystanie przez operatora korzystającego systemów zarządzania i monitoringu operatora udostępniającego. Kolejny poziom znajduje się w punkcie agregującym sygnał [2]. Poziom ten pozwala już na większą dowolność jeśli chodzi o sprzęt jaki operator alternatywny musiałby zainstalować. Ostatnim punktem jest CMTS 35 [1], od którego rozpoczyna się część dostępowa infrastruktury. Dostęp na tym poziomie wydaje się być atrakcyjny, lecz wiąże się z szeregiem ograniczeń wynikających z zastosowanej technologii, gdyż: o ile podział pasma odbierania danych (downstream) może być zrealizowany poprzez podział częstotliwości to pasmo wysyłania danych (upstream) jest ograniczone, co może prowadzić do ograniczania liczby dopuszczonych operatorów korzystających, modemy różnych dostawców będą się po włączeniu/restarcie próbowały zalogować do pierwszego zidentyfikowanego CMTS. W efekcie wymagałoby to zmian w oprogramowaniu modemów lub zmian w oprogramowaniu CMTS, tak aby wskazywały właściwy CMTS dla modemów innych operatorów. Takie rozwiązanie wymagałoby wprowadzania niestandardowych zmian i wiąże się z wyższymi kosztami; Dostęp do infrastruktury na poziomie IP nie pozwala więc na niezależną, swobodną konfigurację parametrów łącza przez operatora korzystającego, a co za tym idzie nie może być uznany za usługę Bitstream Access, ponieważ usługa ta polega właśnie na możliwości dokonania takich zmian przez operatora korzystającego. 35 CMTS ang. Cabel Modem Termination System; Transmisji poprzez Modem Kablowy 39

40 Poniżej zostały przedstawione dwa schematy dotyczące uwolnienia łącza TVK. Rozwiązania te bazują na możliwości zmiany parametrów usługi przez operatora korzystającego. Pierwsze z nich polega na postawieniu wirtualnego routera przed CMTS na poziomie sieci szkieletowej. Głównym urządzeniem w tym rozwiązaniu jest SSG (ang. Service Selection Gateway), pozwalający na identyfikację klienta oraz zmianę parametrów usługi. Rysunek 4 Schemat uwolnienia linii TVK, wariant SSG Użytkownik ISP B Modem kablowy Brama Wirtualne Tunele Router ISP B Sieć Publiczna sieć internetowa Stacja Agregacja czołowa Użytkownik Modem (np. switch CMTS kablowy Źródło: UKE na podstawie ERG Common Position ERG (03) 33rev2. Rozwiązanie to wiąże się jednak z kilkoma wadami, które powodują jego nieatrakcyjność: wdrożenie takiego rozwiązania jest drogie, konieczność zainstalowania oprogramowania na komputerze klienta lub innym urządzeniu końcowym, co skutkuje koniecznością zalogowania się dla każdej z nowo nawiązanych sesji przez co likwiduje zaletę modemów kablowych polegającą na ciągłej ich gotowości do pracy, zastosowanie tunelowania transmisji danych powoduje ograniczenie przepływności w efekcie przesyłania dodatkowych nagłówków, brak możliwości monitorowania ruchu abonentów innych operatorów przez operatora udostępniającego a przez to brak możliwości zapewnienia odpowiedniego QoS dla poszczególnych usług, brak możliwości zastosowania rozwiązania w przypadku gdy CMTS jest urządzeniem odpowiadającym poziomowi routera. Drugi wariant zakłada postawienie wirtualnego routera na CMTS. Z technicznego punktu widzenia rozwiązanie to wydaje się być najlepiej technicznie dostosowane do potrzeb operatorów korzystających, lecz wiąże się z: koniecznością niejednokrotnej zamiany istniejących CMTS na modele spełniające wymagania stawiane nowym CMTS zarówno pod względem mocy obliczeniowej jak i pamięci, wzrostem zużycia mocy obliczeniowej i pamięci routerów na skutek zastosowania złożonych reguł kierowania ruchem, koniecznością precyzyjniejszego monitorowania obciążenia elementów sieci w celu zapobieżenia degradacji usług. Core Router 40

41 Rysunek 5 Schemat uwolnienia linii TVK, wariant CMTS Użytkownik Modem Wirtualne Router Użytkownik Modem Sieć -kabl. Stacja czołowa Agregacja (np. switch Core Publiczna sieć internetowa Router CMTS Źródło: UKE na podstawie ERG Common Position ERG (03) 33rev2. Należy zatem stwierdzić, że choć teoretycznie możliwe jest uwolnienie łącza przez operatora telewizji kablowej to w przypadku rynku polskiego jest to mało prawdopodobne z uwagi na to iż: w chwili obecnej brak jest ofert hurtowego dostępu bitstream do sieci telewizji kablowych, a jedyną usługą hurtowego dostępu bitstream jest usługa BSA oferowana przez Orange na skrętce miedzianej, koszt dostosowania systemów operatorów TVK do wymagań świadczenia usług bitstream byłby znaczący z uwagi na: o obecne niedostosowanie systemów operatorów TVK do świadczenia usług przez więcej niż jednego operatora, a co za tym idzie konieczność ewentualnego dostosowania standardu EuroDOCSIS do nowych wymagań a następnie jego implementacji, o konieczność przebudowy segmentów sieci dla zapewnienia dostępu kolejnym operatorom korzystającym na skutek wyczerpania się dostępnych pasm na współdzielonym przez wszystkich operatorów kablu, co i tak nie gwarantuje niedyskryminującego traktowania kolejnych operatorów, o konieczność zapewnienia odpowiednich zabezpieczeń przed wzajemnym negatywnym wpływem modemów należących do różnych operatorów współdzielących dany segment sieci. technologia sieci telewizji kablowych nie zapewnia efektywnego i niedyskryminującego traktowania operatorów korzystających, gdyż: o z uwagi na ograniczenia pasma występować może efekt dyskryminacji kolejnych operatorów korzystających. Polegać może ona na odmowie dostępu do warstwy transportowej zarówno dla nowych operatorów korzystających, jak i nowych abonentów operatorów korzystających z sieci (w przypadku, gdy zostali już uprzednio przyłączeni do sieci), o zniesienie ograniczeń wynikających z współdzielenia pasma przez wielu operatorów nie jest technicznie możliwe, o ewentualne wydzielenie pasm w segmencie sieci dla poszczególnych operatorów korzystających znacząco zmniejsza efektywność wykorzystania całego pasma w segmencie, gdyż dla osiągnięcia efektu skali wymagana jest 41

42 obsługa znacznej liczby użytkowników końcowych przez danego operatora na jednej nośnej, o ewentualne współdzielenie CMTS wiąże się z narzutami na tunelowanie transmisji i uniemożliwia odpowiedni poziom QoS 36. brak potencjalnego zainteresowania operatorów alternatywnych korzystaniem z usług hurtowych świadczonych przez sieci kablowe, gdyż: o operatorzy alternatywni zainwestowali już w dostosowanie się do usług oferowanych przez Orange w ramach oferty BSA i koszt zmiany lub rozszerzenia dostawcy jest nieuzasadniony ekonomicznie; o sieci kablowe jedynie częściowo duplikują infrastrukturę Orange oferując dostęp jedynie do części gospodarstw domowych na terenie aglomeracji miejskich (głównie budynków wielomieszkaniowych), podczas gdy Orange obejmuje swoim zasięgiem obszar całego kraju niezależnie od rodzaju miejscowości i typu zabudowy. Jest więc rzeczą mało prawdopodobną aby operatorzy kablowi obsługiwali znaczną liczbę gospodarstw domowych niedostępnych poprzez sieć operatora zasiedziałego, co uzasadniałoby ewentualne korzystanie z ich sieci; o w przypadku operatorów TVK nie występuje efekt skali podobny jak w sieci Orange, gdyż największe sieci TVK są co najmniej kilka razy mniejsze od sieci Orange pod względem liczby łączy gotowych do świadczenia usług; o abonenci indywidualni posiadający modemy xdsl nie mogą z nich skorzystać w sieciach TVK. W związku z powyższym technologia TVK nie została uznana za substytucyjną w stosunku do technologii xdsl, a co za tym idzie na łączach tego typu nie można świadczyć usług na hurtowym rynku szerokopasmowym. Technologia przewodowa LAN - Ethernet Sieci lokalne są sieciami obejmującymi zasięgiem pojedynczy budynek lub grupę budynków w obszarze o średnicy do kilku kilometrów. Sieci te są powszechnie używane do łączenia komputerów osobistych i w celu wymiany informacji. Sieci LAN mają ograniczone rozmiary, co oznacza, że czas przesyłu w najgorszym przypadku jest ograniczony i znany z góry. Tradycyjne sieci LAN charakteryzują się szybkością przesyłu od 10 Mbit/s do 100 Mbit/s, niskim opóźnieniem w transmisji i bardzo niskim poziomem błędów. Z uwagi na niskie koszty uruchomienia sieci LAN Ethernet oraz stosunkowo niskie wymagania konieczne do utrzymania i zarządzania tego typu siecią, wielu niewielkich operatorów telekomunikacyjnych posiadających od kilkudziesięciu do kilku tysięcy klientów zdecydowało się na wybór technologii LAN Ethernet do świadczenia usług dostępu do Internetu. Mimo wysokich osiąganych przepływności, ograniczenia wynikające z technologii LAN Ethernet takie jak: niewielki zasięg sieci, konieczność stosowania zaawansowanych mechanizmów, współdzielenie pasma w stosunku do wszystkich użytkowników końcowych, sprawiają, że uwolnienie łącza Ethernetowego byłoby nieuzasadnione ekonomicznie. W związku z powyższym również i ta technologia nie jest substytutem do produktów zdefiniowanych na rynku hurtowym szerokopasmowego dostępu do Internetu (xdsl, FTTx) i dlatego została wyłączona z tego rynku. 36 QoS ang. Quality of service; jakość usługi. 42

43 Sporym wyzwaniem logistycznym i ekonomicznym dla operatorów świadczących usługi szerokopasmowe w oparciu o technologię LAN Ethernet byłoby dostosowanie i zmodyfikowanie istniejących warstw transportowych sieci Ethernet do postaci, która umożliwiłaby współdzielenie zasobów sieci Ethernet pomiędzy własnymi klientami i klientami pozyskanymi przez operatorów alternatywnych w tej sieci LAN. Ważnym elementem tak skonstruowanej hybrydy byłoby również wdrożenie systemu zasad utrzymania i nadzoru administracyjnego klientów operatorów alternatywnych oraz zasad rozliczeń pomiędzy właścicielem sieci LAN Ethernet a operatorami alternatywnymi. Kwestią wymagającą szczegółowej analizy byłaby również zasadność inwestycji przez operatorów w infrastrukturę niezbędną do świadczenia usług szerokopasmowych z wykorzystaniem sieci dostępowych operatorów działających na małych sieciach lokalnych. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes UKE wyłączył technologię LAN Ethernet z zakresu produktowego rynku 5. Technologia xdsl Technologią mogącą zapewnić hurtowy dostęp do usług szerokopasmowych jest technologia dostępu poprzez miedziane lokalne pętle abonenckie. Termin xdsl (x Digital Subscriber Line) jest terminem zbiorowym dla wszystkich technologii cyfrowych linii abonenckich, wykorzystujących wiele schematów modulacji w transmisji danych przez symetryczne linie miedziane. W skład technologii xdsl wchodzą takie technologie jak: IDSL 37, HDSL 38, SDSL 39, SHDSL 40, ADSL 41, VDSL 42. Z pośród wymienionych technologii najpopularniejszą w Polsce technologią dostępową jest technologia ADSL. Technologia ta charakteryzuję się asymetrycznym podziałem przepustowości kanałów w górę i w dół. Łącza miedziane są w chwili obecnej powszechnie wykorzystywanym medium, do świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego. Dostęp do tych usług jest realizowany poprzez strumień bitów. Główne elementy definiujące dostęp do strumienia bitów to: szerokopasmowe łącze dostępowe pomiędzy pomieszczeniem klienta dostarczane przez operatora dominującego a punktem styku sieci; zdolność transmisyjna dla danych szerokopasmowych w obu kierunkach pozwalająca nowym operatorom na rynku oferowanie swoich własnych usług o wartości dodanej użytkownikom końcowym; nowi operatorzy na rynku mają możliwość odróżnienia swoich usług poprzez zmianę (bezpośrednio lub pośrednio) charakterystyk technicznych i/lub wykorzystanie swojej własnej sieci; dostęp do strumienia bitów jest produktem hurtowym składającym się z części DSL (połączenie dostępowe) i usługi backhaul. Dostęp do strumienia bitów jest zatem definiowany jako produkt hurtowy odpowiadający usługom xdsl (usługi o wysokiej prędkości). 37 IDSL - ISDN Digital Subscriber Link. 38 HDSL - High bit rate Digital Subscriber Line. 39 SDSL - Single line Digital Subsrciber Line. 40 SHDSL - Single pair High speed Digital Subsrciber Line. 41 ADSL - Asymmetric Digital Subsrciber Line. 42 VDSL - Very high speed Digital Subsrciber Line. 43

44 Rysunek 6 Schemat przedstawiający podstawowe punkty dostępu (przekazania ruchu) do usługi w technologii xdsl (x)dsl - Dostęp Transport ruchu sieć szkieletowa DSLAM Modem M D F ATM BRAS Sieć szkieletowa, zarządzane IP WWW (Internet) POTS/ISDN (*opcjonalnie) Punkty dostępu do usługi Poziom DSLAM Poziom ATM Poziom IP (zarządzany) Poziom IP (niezarządzany) Źródło: UKE na podstawie Dostęp do strumienia bitów - dokument tymczasowy ERG, 20/21 listopad 2003 r. Dostęp do strumienia bitów w technologii xdsl może odbywać się na czterech poziomach. Pierwszym jest poziom DSLAM [1], gdzie jest zapewniona transmisja danych pomiędzy DSLAM a punktem dostępu do usługi dla poziomu ATM w sieci ATM i dla poziomu IP w sieci ATM i IP. Na drugim poziomie ATM [2] pomiędzy danym punktem dostępu do usługi a obsługiwanym przez niego urządzeniem DSLAM zestawiane są maksymalnie 4 VP (Virtual Path) Wirtualne Ścieżki w czterech klasach ruchu: CBR (ang. Constant Bit Rate) - jedna z czterech klas usług zarządzania ruchem na przełączniku ATM. Jest to usługa o stałej szybkości bitowej. VBR rt., (ang. Real-TimeVariable Bit Rate) - jedna z czterech klas usług w sieciach ATM. Usługa o zmiennej szybkości bitowej, wymagająca gwarantowanego poziomu jakości usługi oraz obsługi w czasie rzeczywistym. VBR nrt., (ang. Non Real-Time Variable Bit Rate) jedna z czterech klas usług zarządzania ruchem na przełączniku ATM. Usługa o zmiennej szybkości bitowej, wymagająca gwarantowanego poziomu jakości usługi, lecz nie wymagająca synchronizacji czasowej w przekazie informacji pomiędzy źródłem a odbiornikiem. UBR (ang. Unspecified Bit Rate) jedna z czterech klas usług zarządzania ruchem na przełączniku ATM. Dostarcza usługi o niezdefiniowanej szybkości bitowej. Trzecim rodzajem dostępu jest dostęp na poziomie IP Zarządzanym[3], który jest realizowany w oparciu o protokół tunelowania L2TP 43 bazujący na standardzie RFC Po stronie operatora alternatywnego wymagana będzie konfiguracja LNS 44. Pomiędzy urządzeniem LAC 45 należącym do operatora udostępniającego tj. Orange, a serwerem LNS należącym do 43 L2TP (ang. Layer 2 Tunneling Protocol) protokół opisany przez IETF w specyfikacji RFC 2661, emulujący warstwę łącza danych, służący do tworzenia logicznych tuneli typu punkt-punkt dla potrzeb transmisji danych. 44 LNS (ang. L2TP Network Server) serwer sieciowy z zaimplementowaną obsługą protokołu L2TP. 45 LAC (ang.l2tp Access Concentrator) urządzenie sieciowe współpracujące z LNS, inicjujące tunele L2TP. Koncentrator LAC przekazuje sesje PPP do serwera LNS za pośrednictwem tuneli L2TP. 44

45 operatora alternatywnego zestawiony będzie tunel L2TP, za pośrednictwem którego serwer LAC będzie przekazywał sesje PPP do LNS operatora alternatywnego. Ostatni poziom IP Niezarządzany [4] jest realizowany jako odsprzedaż usług detalicznych świadczonych przez operatora udostępniającego, tj. Orange. Operator alternatywny nie musi posiadać własnej infrastruktury sieciowej ani fizycznego połączenia sieci z operatorem udostępniającym. Obecnie sieć dostępowa oparta o skrętkę miedzianą dostępna jest na terenie całej Polski i jest podstawowym medium wykorzystywanym dla dostarczenia usług szerokopasmowych. Prezes UKE uznał za zasadne włączenie do rynku 5 technologii xdsl. Technologia FTTx Zgodnie z Zaleceniem Komisji z dnia 20 września 2010 r. w sprawie regulowanego dostępu do sieci dostępu nowej generacji (Dz.U. L 251/35 z r.) 46, zwanym dalej Zaleceniem NGA, Sieci dostępu nowej generacji (NGA) oznaczają przewodowe sieci dostępowe składające się w całości lub w części z elementów światłowodowych i mogące zapewnić świadczenie usług dostępu szerokopasmowego o wyższych parametrach (takich jak wyższa przepustowość) w porównaniu z usługami świadczonymi za pomocą istniejących sieci miedzianych. W większości przypadków sieci dostępu nowej generacji są wynikiem modernizacji już istniejącej sieci dostępowej z przewodów miedzianych lub koncentrycznych. Definicja sieci nowych generacji (wykorzystujących różne modele FTTx) z Zalecenia NGA wyraźnie wskazuje na substytucję technologii xdsl i FTTx nie tylko na rynku hurtowej szerokopasmowej transmisji danych, ale również na rynku hurtowego dostępu do infrastruktury. Wykorzystywanie technologii światłowodowej do dostarczania hurtowej usługi dostępu szerokopasmowego będzie coraz powszechniejsze, przede wszystkim ze względu na konieczność modernizacji dotychczasowych sieci opartych o skrętkę miedzianą do standardu FTTx w obliczu rosnących potrzeb konsumentów. Wyróżnia się kilka wariantów sieci FTTx (Fiber to the x) gdzie x określa miejsce zakończenia części światłowodowej sieci po stronie abonenta. Najczęściej rozpatruje się trzy warianty. Pierwszy, określany jako FTTC (Fiber to the Curb) polega na doprowadzeniu światłowodu do szafki rozdzielczej, gdzie następuje styk z podpętlą miedzianą prowadzącą do obiektu użytkownika. Skraca się w ten sposób miedzianą pętlę abonencką do m. W zależności od długości odcinka miedzianego można osiągnąć przepływność do 15 Mbit/s (Asymetric Digital Subscriber Line ADSL2+) lub do ok. 50 Mbit/s (Very High Speed DSL VDSL). Zastosowanie wariantu FTTC w szerszej skali i uzyskanie odpowiednich przepływności jest bezpośrednio uzależnione od przeciętnej długości podpętli lokalnej w danym państwie. Celowość podejmowania znaczących inwestycji w wariancie FTTC jest podważana ze względu na przewidywane zmiany w zapotrzebowaniu na przepływność. Drugi wariant oznaczany skrótem FTTB (Fiber to the Building), polega na doprowadzeniu światłowodu do budynku i wykorzystaniu istniejącej w budynku sieci miedzianej. Odcinki sieci miedzianej nie powinny być dłuższe niż 100 m, co umożliwia osiąganie przepływności do 100 Mbit/s. W budynku lub w jego pobliżu jest lokalizowany punkt koncentracji. Kable światłowodowe znajdują szerokie zastosowanie w modelu FTTC i FTTB, w którym dzięki zamianie kabli miedzianych na światłowód możliwe było skrócenie długości pętli miedzianej

46 Zasięg geograficzny występowania technologii FTTC/B jest zgodny z zasięgiem geograficznym występowania miedzianej sieci dostępowej i obejmuje obszar Polski. Trzeci wariant określany jako FTTH (Fiber to the Home) polega na doprowadzeniu światłowodu do lokalu użytkownika, co oznacza wyeliminowanie sieci miedzianej. Sieć w pełni światłowodowa jest wariantem najbardziej kosztownym w fazie inwestycyjnej, natomiast wykazuje wiele zalet podczas eksploatacji oraz zapewnia niemal nieograniczone możliwości zaspokojenia potrzeb przyszłych usług. Rozwiązania FTTC/B, polegające na doprowadzaniu kabla światłowodowego do szafy dostępowej, znacząco ograniczają długość skrętki miedzianej, lecz jej nie eliminują z ostatniego odcinka pętli lokalnej. Natomiast rozwiązania FTTH, polegające na doprowadzeniu kabla światłowodowego do lokalu użytkownika końcowego, nie są w Polsce jeszcze popularne. Pierwsze instalacje dla abonentów indywidualnych realizowane są na niewielką skalę przez operatorów alternatywnych. Również operator zasiedziały po przeprowadzeniu wdrożenia testowego na wybranych lokalizacjach, rozpoczął w 2013 roku stopniową komercyjną implementacje tej technologii. Choć technologia światłowodowa oferuje wyższe przepływności niż rozwiązania bazujące na skrętce miedzianej i xdsl, to rozwiązania FTTH można traktować jako substytut dostępu szerokopasmowego do Internetu przy wykorzystaniu skrętki i xdsl z uwagi na: podobną topologię sieci; prędkości oferowane przez zarówno FTTH jak i VDSL2, które wystarczają dla zaspokojenia nawet dość wysokich oczekiwań klientów końcowych (np. 2 kanały HDTV (1020p) w MPEG2 + Internet to ok. 50 Mb/s); możliwość wydzielenia dedykowanego elementu sieci dla poszczególnego użytkownika: o od użytkownika do ODF przed urządzeniem aktywnym w przypadku AON, o od użytkownika do najbliższego splittera optycznego w przypadku PON; koszty związane z budową infrastruktury teletechnicznej, co stanowi znaczny udział w kosztach całkowitych inwestycji zarówno w przypadku sieci miedzianej, jak i światłowodowej. Jednocześnie koszty ułożenia sieci światłowodowej są wyższe niż sieci miedzianej m.in. z uwagi na wyższy koszt złączy i konieczność wydzielania dedykowany duktów dla światłowodów. Fakt ten nie wpływa jednak znacząco na substytucyjność technologii miedzianych i FTTH. Obecnie zasięg geograficzny FTTH, nie licząc dedykowanych światłowodów do poszczególnych firm lub budynków biurowych, ogranicza się do kilku miejscowości na terenie Polski. Dotychczasowy ograniczony zasięg nie oznacza jednak, że technologia ta nie będzie rozwijana wraz z wrastającym zapotrzebowaniem na dostarczenie usług szerokopasmowych do użytkowników końcowych. W przypadku posiadania istniejącej dostępowej sieci miedzianej operatorzy decydować się będą na rozwiązania bazujące na technologii xdsl, a nie na instalację nowej sieci światłowodowej duplikującej istniejącą sieć. W przypadku planowania sieci stacjonarnej dla nowych osiedli operatorzy stoją przed wyborem alternatywnych wzajemnie substytucyjnych technologii dostępowej. Mogą oni zdecydować się na: 46

47 instalacje sieci dostępowej bazującej na krótkich przyłączach abonenckich (kilkaset metrów) z użyciem skrętki miedzianej lub instalację sieci dostępowej w oparciu o technologie światłowodowe. Biorąc pod uwagę obecny poziom występowania technologii FTTC/FTTB i FTTH, Prezes UKE stoi na stanowisku iż: zasadne jest włączenie infrastruktury światłowodowej używanej w modelu FTTC/FTTB do rynku 5; zasadne jest włączenie infrastruktury światłowodowej używanej w modelu FTTH do rynku 5; zasadne jest włączenie do rynku właściwego kabli i infrastruktury sieciowej używanych na odcinku należącym do obwodu łączącego zakończenie sieci z punktem dostępu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, w szczególności przełącznicą główną, koncentratorem lub równoważnym urządzeniem dla zastosowań FTTx, z uwagi na substytucyjność tych rozwiązań do rozwiązań bazujących na technologii xdsl; korzystanie z uwolnionych kabli światłowodowych w modelu FTTC nie wyklucza możliwości korzystania z kabli światłowodowych w modelu FTTH, jak również korzystanie z uwolnionych kabli w sieci FTTH nie wyklucza korzystania z kabli w modelu FTTC; modele AON lub PON mogą być stosowane we wszystkich rozwiązaniach FTTx. Prezes UKE uznał hurtowy dostęp szerokopasmowy za pomocą łączy światłowodowych jako zamiennik strukturalny dla istniejącego hurtowego dostępu szerokopasmowego za pośrednictwem wyłącznie miedzianych pętli abonenckich. Taka jest też rekomendacja Komisji zawarta w Zaleceniu NGA. W obliczu zachodzących zmian na rynku detalicznym (Internet rozwija się dynamicznie wymagając zwiększania przepustowości i elastyczności infrastruktury), konieczne jest zapewnienie usługi hurtowego szerokopasmowego dostępu w technologii światłowodowej. Analiza technologii wykorzystywanych do świadczenia usług dostępu do Internetu klientom indywidualnym wykazała, że do produktowego rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego możliwe jest włączenie tylko dwóch technologii: xdsl, która jako medium fizyczne wykorzystuje skrętkę miedzianą oraz FTTx Rynek geograficzny Zgodnie z Wytycznymi Komisji właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa są zaangażowane w proces popytu i podaży właściwych produktów i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji są podobne lub wystarczająco jednorodne i który to obszar można odróżnić od obszarów sąsiadujących, gdzie przeważające warunki konkurencji są znacząco różne. Podobną definicję rynku geograficznego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określający pojęcie rynku właściwego, do której odsyła art. 24 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z ww. definicją rynek geograficzny oznacza obszar, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na określenie rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ czynniki leżące w naturalnych cechach badanego towaru lub usługi. One bowiem bezpośrednio oddziałują na 47

48 możliwość transportu tego towaru i na to, jak wysoki będzie udział tych kosztów w jego wartości. Na granice rynku geograficznego mogą mieć również wpływ czynniki natury prawnej. Chodzi tu w szczególności o wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak: monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, limity ilościowe, cła, istotne różnice podatkowe czy bariery pozataryfowe w postaci różnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, które mają istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. W Nocie Wyjaśniającej do Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 17 grudnia 2007 r.[ 1 ] stwierdzono, że: inwestycje w alternatywną infrastrukturę nie znajdują się na równym poziomie na obszarze danego państwa członkowskiego, a w wielu krajach występują obecnie konkurujące infrastruktury w różnych częściach kraju, zwłaszcza w obszarach miejskich. W takich przypadkach krajowe organy regulacyjne mogłyby zasadniczo znaleźć sub-krajowe rynki geograficzne. Zdaniem Komisji, aby wyznaczyć tego typu rynki Krajowe organy regulacyjne musiałyby wyznaczyć konkurentów potencjalnych podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej i dokonać oceny obszaru dostaw takich konkurentów. [...] Należy uwzględnić świadectwa substytucyjności po stronie popytu i podaży występujące na właściwym rynku.[...] Ponadto powinny zostać przedstawione dowody na to, że presja wprowadzenia regionalnych różnic w cenach pochodzi od konsumentów i konkurentów, a nie jest jedynie odzwierciedleniem zmian kosztów świadczenia usługi. W sytuacji braku rynków subkrajowych występowanie ograniczeń geograficznych nakładanych na podmioty o znaczącej pozycji rynkowej prowadzące działalność na terenie całego kraju, np. różnych poziomów konkurencyjności infrastruktury w różnych częściach terytorium, może być brane pod uwagę w kontekście środków zaradczych.[ 2 ] Analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE wskazuje na lokalny zasięg hurtowego rynku dostępu szerokopasmowego (w szczególności jest to obszar całej Polski z wyłączeniem 76 obszarów gminnych 47, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji, na których to obszarach gminnych panuje wysoki poziom konkurencji na poziomie detalicznym). Obszary rynku 5 są wystarczająco jednorodne ze względu na strukturę rynku obejmującą udziały operatorów, duplikację infrastruktury oraz dostępność alternatywnych usług, co zostało wykazane szczegółowo w analizie w pkt 4 niniejszej decyzji. Warunki konkurencji na tych obszarach są przez to zbliżone, podobnie jak pozycja ekonomiczna Orange Polska. Jednocześnie obszary wyłączone z rynku 5 charakteryzują się odmiennymi warunkami konkurencji i brakiem zidentyfikowania operatora o pozycji znaczącej na rynku usług hurtowego dostępu szerokopasmowego. Podstawy wyróżniania rynku lokalnego Prezes UKE stwierdził, iż na terenie Polski występują obszary gminne, na których zidentyfikowane zostały odmienne warunki i problemy rynkowe na rynku hurtowym [1] [2] Nota wyjaśniająca (pkt 2.4). Tekst oryginalny: Investment in alternative infrastructure is often uneven across the territory of a Member State, and in many countries there are now competing infrastructures in parts of the country, typically in urban areas. Where this is the case, an NRA could in principle find sub-national geographic markets. The NRA would need to identify the competitors of the potential SMP operator(s) and assess the area of supply of these competitors. [ ]. Further evidence relating to demand-side and supply-side substitutability on the relevant market will have to be considered. [ ] Moreover, there should be evidence that the pressure for regional price differences comes from customers and competitors and is not merely reflecting variations in the underlying costs. In the absence of sub-national markets, the existence of geographically differentiated constraints on a SMP operator who operates nationally, such as different levels of infrastructure competition in different parts of the territory, could be taken into account in the context of remedies. 47 Obszarami gminnymi są: gmina miejska, gmina wiejska, miasto w gminie miejsko-wiejskiej oraz obszar wiejski w gminie miejsko-wiejskiej. 48

49 uwzględniające sytuację panującą na poziomie detalicznym w zakresie możliwości dostępu do usługi dostępu szerokopasmowego. Różne warunki i bariery występujące na obszarach gminnych kraju uzasadniają podział tych obszarów na dwa odrębne rynki właściwe. Rynek 5, z wyłączeniem 76 obszarów gminnych, stanowiący podstawę niniejszej regulacji charakteryzuje się niskim poziomem konkurencji na rynku detalicznym. Z kolei, rynek obejmujący 76 obszarów gminnych charakteryzuje się wysokim poziomem konkurencji na poziomie rynku detalicznego. Na obszarach analizowanego rynku właściwego Orange posiada pozycję ekonomiczną, która umożliwia jej działania w znacznym stopniu niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów. Na rynku obejmującym 76 obszarów Orange ma znacznie słabszą pozycję ekonomiczną, w porównaniu do pozostałych obszarów gminnych. Związane to jest z faktem występowania presji ze strony konkurentów na rynku detalicznym. Oznacza to, że na 76 obszarach gminnych możliwości podejmowania działań przez Orange niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów są bardziej ograniczone niż na obszarach gminnych tworzących przedmiotowy rynek właściwy. Należy zaznaczyć, że zidentyfikowane różnice w warunkach i problemy rynkowe na obszarach gminnych Polski włączonych do rynku 5 i wyłączonych z rynku 5 są na tyle trwałe, że stanowiło to podstawę do wydzielenia dwóch odrębnych rynków lokalnych. Rozbieżności te wynikają z odmiennego stopnia rozwoju konkurencji infrastrukturalnej na terenie większych skupisk ludności oraz poza nimi. Na niektórych obszarach gminnych, zwłaszcza na obszarach obejmujących większe miasta, istnieją sieci nawet kilku operatorów alternatywnych, którzy (obok Orange) świadczą detaliczną usługę dostępu szerokopasmowego. Z kolei na mniej zurbanizowanych terenach taką usługę świadczy przede wszystkim Orange. Jest to konsekwencja faktu, iż takie obszary charakteryzują się wysokimi barierami wejścia. Prezes UKE dokładnie zbadał stopień konkurencji na detalicznym rynku usługi dostępu szerokopasmowego dla poszczególnych obszarów gminnych i pojawiające się na nich problemy rynkowe. W tym celu dokonano analizy poszczególnych obszarów gminnych ze względu na cztery kryteria: liczbę operatorów działających na danym obszarze gminnym, udziały Orange pod względem liczby klientów działających na danym obszarze gminnym oraz, zasięg i stopień duplikacji infrastruktury na danym obszarze gminnym. dostępność infrastruktury umożliwiającej świadczenie szerokopasmowego dostępu do Internetu Wymienione kryteria zostały doprecyzowane w toku dokładnej analizy danych i zastosowane do oceny stopnia konkurencji na poszczególnych obszarach gminnych na detalicznym rynku świadczenia usługi dostępu do Internetu. Ostatecznie kryteria przyjęły następujące brzmienie: na danym obszarze gminnym działa przynajmniej trzech operatorów telekomunikacyjnych, Orange nie posiada udziałów równych lub większych niż 40% na danym obszarze gminnym, 65% i więcej lokali na danym obszarze gminnym posiada dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej przynajmniej trzech operatorów, nie więcej niż 10% lokali na danym obszarze gminnym nie posiada dostępu do Internetu. W analizie przyjęto założenie o dostępności infrastruktury na poziomie budynku. Czyli 49

50 uznano, iż w zasięgu sieci danego operatora są wszystkie lokale mieszkalne w budynkach, w których wykazał on, przynajmniej jedną aktywną usługę dostępu stacjonarnego do Internetu. Wyniki analizy dla rynku detalicznego wykazują, że spośród 3081 obszarów gminnych w Polsce, na 76 obszarach gminnych wskazanych w pkt 1 Załącznika nr 1 kryteria przyjęte do oceny stopnia konkurencji są spełnione łącznie. Na 76 obszarach gminnych występuje wysoki poziom konkurencji na poziomie detalicznym, który nie uzasadnia regulacji ex ante hurtowego rynku dostępu szerokopasmowego oraz wskazuje na brak pozycji znaczącej Orange na tym rynku. W związku z wysokim poziomem duplikacji infrastruktury oraz niskimi udziałami Orange na poziomie detalicznym na tych 76 obszarach, konsumenci mają wybór pomiędzy kilkoma dostawcami usług dostępu do Internetu. Na tych obszarach Orange posiada słabszą pozycję ekonomiczną, która nie umożliwia jej działania niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów. W związku z powyższym Prezes UKE zdecydował się określić zasięg geograficzny analizowanego w niniejszej decyzji rynku jako lokalny obejmujący obszar Polski z wyłączeniem 76 obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do niniejszej decyzji, na których nie ma obecnie uzasadnienia do stosowania środków regulacyjnych ex ante. 3. Kryteria oceny konkurencyjności rynku dostępu szerokopasmowego na poziomie detalicznym Na potrzeby niniejszej decyzji regulacyjnej Prezes UKE przeprowadził szczegółową analizę, której celem było uzyskanie rzetelnych informacji na temat: stopnia duplikacji lokalnych sieci dostępowych przez poszczególnych przedsiębiorców w różnych technologiach ze szczególnym uwzględnieniem sieci szerokopasmowych 48 na rynkach lokalnych, stopnia konkurencji infrastrukturalnej na rynkach lokalnych, stopnia popularności poszczególnych usług szerokopasmowych i ich łączenia z innymi usługami lub substytucyjności usług na rynkach lokalnych. Zebrane przez Prezesa UKE dane pozwoliły otrzymać rzetelną informację na temat stopnia duplikacji sieci dostępowych na obszarach gminnych przez poszczególnych przedsiębiorców w różnych technologiach ze szczególnym uwzględnieniem sieci szerokopasmowych, a także stopnia konkurencji oraz popularności poszczególnych usług szerokopasmowych na tych obszarach Warunki konkurencji na rynku detalicznym na obszarach gminnych włączonych do rynku 5 i wyłączonych z rynku 5 O bezpośrednim związku rynku detalicznego świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu z rynkiem hurtowym świadczy fakt, że jest to rynek położony bezpośrednio w dół łańcucha dostaw. W związku z tym sytuacja panująca na rynku detalicznym może mieć bezpośredni wpływ na siłę i pozycję ekonomiczną operatora działającego na rynku hurtowym. Skrajnym przypadkiem takiego wpływu jest stwierdzony na danym obszarze wysoki poziom konkurencji na rynku detalicznym. Konkurencja na rynku detalicznym może istotnie ograniczać swobodę działania przedsiębiorcy o dużych udziałach 48 sieć szerokopasmowa, to sieć zapewniająca możliwość świadczenia usług wchodzących w zakres produktowy rynku właściwego zdefiniowanego w niniejszej decyzji. 50

51 na rynku hurtowym, utrudniając mu postępowanie w dużej mierze niezależne od klientów, konkurentów i konsumentów. Ponieważ stwierdzenie pozycji znaczącej wymaga wskazania, że pozycja danego przedsiębiorcy umożliwia mu postępowanie w dużej mierze również niezależnie od konsumentów, to zasadne jest oprócz badania sytuacji panującej na hurtowym rynku dostępu szerokopasmowego, ocenienie stopnia konkurencyjności na rynku detalicznym. Bezpośrednie powiązanie rynku hurtowego z detalicznym rynkiem szerokopasmowego dostępu do Internetu wynika z faktu, że operatorzy alternatywni najpierw natrafiają na popyt na swoje usługi na rynku detalicznym, a następnie, aby zrównoważyć ten popyt swoją podażą, zgłaszają zapotrzebowanie na usługę dostępu do strumienia danych na rynku hurtowym. Widać zatem, że popyt na rynku hurtowym na usługę BSA bezpośrednio zależy od popytu na usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu na rynku detalicznym. Oznacza to, że problemy i warunki występujące na rynku detalicznym mają też bezpośredni wpływ na rynek hurtowy. Aby zatem ocenić warunki panujące na rynku hurtowym, dokonano oceny warunków na detalicznym rynku usług szerokopasmowego dostępu do Internetu. W tym celu została przeprowadzona odpowiednia analiza na tym rynku na podstawie danych otrzymanych od operatorów telekomunikacyjnych. W celu określenia, czy na danych obszarach gminnych panują odpowiednie warunki konkurencji oraz czy panujące warunki konkurencji są odpowiednio zbliżone, zebrane od operatorów dane dla poszczególnych obszarów gminnych zostały najpierw poprawione z błędów a następnie poddane analizie. Jednocześnie zostało udowodnione, że panujące warunki konkurencji na obszarach gminnych, na których są one jednolite i trwałe, znacząco różnią się od warunków panujących na pozostałym obszarze kraju, gdzie wpływają one na słabszą pozycję rynkową operatora zasiedziałego. W przyjętej metodologii obszary gminne zostały zbadane pod kątem występowania na tych obszarach: liczby operatorów telekomunikacyjnych z własną infrastrukturą lub korzystających z usługi LLU, liczby ich klientów, a także stopnia duplikacji infrastruktury potrzebnej do świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych na poziomie budynku. Prezes UKE rozważał kilka metodologii oceny stopnia konkurencji na rynku szerokopasmowej transmisji danych. Analizowane były różne jednostki podziału kraju (przełącznice główne Orange, kody pocztowe, jednostki podziału terytorialnego wprowadzone przez Główny Urząd Statystyczny) aby wybrać jednostkę najlepiej opisującą zróżnicowane warunki rozwoju usługi szerokopasmowej transmisji danych na terenie Polski. Zgodnie z dokumentem wypracowanym przez ERG (poprzednika BEREC) ERG Common Position on Geographic Aspects of Market Analysis (definition and remedies), jednostkami, które mogą być brane pod uwagę przy segmentacji geograficznej rynku, mogą być m.in. jednostki administracyjne. Ważne jest, aby jednostki te: miały jasne i stabilne granice, które mogą być łatwo zrozumiałe dla wszystkich uczestników rynku; były mniejsze niż krajowe i wzajemnie wykluczające się; odzwierciedlały sprzedawane usługi; były na tyle małe, aby warunki konkurencyjne nie różniły się zbytnio a jednocześnie na tyle duże, aby racjonalnym było zarówno dla NRA jak i operatorów przekazywanie danych oraz prowadzenie analiz. Obszary gminne spełniają wszystkie wskazane powyżej warunki, co wskazano w poniższej tabeli: 51

52 Tabela 6 Obszar gminny a wymagania BEREC odnoszące się do właściwych jednostek analizy rynku Lp. Wymagania dla jednostki analizy rynku w przypadku jego segmentacji geograficznej jednostka musi mieć jasne i stabilne granice zrozumiałe dla wszystkich uczestników rynku jednostki muszą być mniejsze od obszaru kraju a jednocześnie wzajemnie się wykluczać jednostki muszą odzwierciedlać sprzedawane usługi jednostki muszą być na tyle małe, aby warunki konkurencyjne nie różniły się zbytnio a jednocześnie na tyle duże, aby racjonalnym było zarówno dla UKE jak i operatorów przekazywanie danych oraz prowadzenie analiz TAK Czy obszary gmin spełniają wymagania? Granice obszarów gminnych są stabilne (nie ulegają zmianom) a jednocześnie jasne dla wszystkich uczestników rynku, w tym także dla abonentów, dla których z kolei zupełnie nieznaną jednostką obszarową są obszary obsługiwane przez MDF (przełącznicę główną) OPL TAK Obszary gminne są mniejsze od obszaru kraju. Obszary gminne wzajemnie się wykluczają, gdyż obszar żadnej z gmin nie pokrywa się z obszarem innej gminy. TAK Ewentualne różnice w ofercie detalicznej odzwierciedlane są na obszarach gmin a nie na obszarach MDF. Jeżeli następuje różnicowanie ofert detalicznych (np. inne opcje usługi, inne ceny), to oferta taka z pewnością nie jest kierowana do mieszkańców z obszaru danego MDF-u OPL. Obszarem, na którym wprowadzane są odmienne oferty są właśnie gminy, jako obszary, których granice są czytelne dla odbiorców tych ofert. Operatorzy (zarówno OPL jak i OA) nie stosują różnicowania ofertowego nawet w odniesieniu do własnych obszarów infrastrukturalnych, co dopiero do obszarów infrastrukturalnych innego operatora. TAK Gminy są najmniejszymi jednostkami administracyjnymi w Polsce. W ramach niektórych gmin występować mogą również dzielnice, ale dotyczy to tylko dużych aglomeracji i tym samym taki podział nie jest możliwy do zastosowania w skali całego kraju. Przyjęcie do analizy obszarów gminnych oznacza przyjęcie najmniejszego z możliwych obszarów administracyjnych Polski. Obszary gminne są jednak na tyle duże, aby prowadzenie analiz na tych obszarach było racjonalne. Należy zauważyć, iż przyjęcie w warunkach polskich do analizy obszarów MDF OPL wymusiłoby sprawozdawczość dla blisko 14 tysięcy obszarów, podczas gdy przyjęcie obszaru 52

53 Lp. Wymagania dla jednostki analizy rynku w przypadku jego segmentacji geograficznej Czy obszary gmin spełniają wymagania? gminy ogranicza tę liczbę do nieco ponad 3 tysięcy obszarów. Źródło: UKE na podstawie dokumentu ERG. W związku z powyższym, do przeprowadzenia analizy wykorzystano jednostkę zasadniczego podziału terytorialnego Polski tj. obszar gminny 49. Wybór tej jednostki (obszaru gminnego) wynikał z faktu, że zastosowanie takiego poziomu szczegółowości analizy najlepiej odzwierciedla faktyczne warunki panujące na detalicznym rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu. Obszar gminy pokrywa zarówno część wiejską gminy, jak również miasto w tym obszarze. Każdy z tych obszarów jest w analizie traktowany osobno jako obszar gminny. Wyższe wskaźniki dla miast w ten sposób nie zaburzają niższych wskaźników dla obszarów wiejskich. W kilku krajach, w których dotąd zastosowano segmentację geograficzną rynku 5 (Wielka Brytania, Portugalia, Austria), jednostką analizy rynku były obszary MDF operatora zasiedziałego. Należy jednak zwrócić uwagę na istotne okoliczności, które odróżniają analizy przeprowadzone w tych krajach od analizy rynku w Polsce: analiza rynku 5 w Polsce opiera się o kryteria infrastrukturalne, które nie były tak istotne w analizach innych krajów. Jeżeli jednak istotnym kryterium analizy jest kryterium odnoszące się do istnienia konkurencyjnej infrastruktury (tak jak ma to miejsce w analizach rynku 5 w Polsce), to nie można, jako właściwej jednostki geograficznej, przyjmować obszaru infrastrukturalnego OPL. Infrastruktura alternatywna rozwija się bowiem niezależnie od sieci OPL, a można wręcz przyjąć, że rozwój tej infrastruktury następuje na wstępie na obszarach, gdzie jej nie ma i gdzie łatwo można pozyskać klientów. Dopiero z czasem następuje wymieszanie infrastruktur, wskutek postępującego procesu ich rozwoju; analiza stopnia konkurencji na poszczególnych przełącznicach głównych Orange w niewystarczająco dokładny sposób umożliwia uwzględnienie położenia węzłów innych operatorów infrastrukturalnych działających w bliskim sąsiedztwie punktów dostępowych sieci Orange. Analizując przełącznice główne Orange i budynki będące w ich zasięgu pomijany jest wpływ konkurencji, która może dostarczać usługę do budynków obsługiwanych przez Orange. Wynika to z faktu, że topologia sieci operatorów alternatywnych (np. operatorów TVK stanowiących konkurencję dla Orange) różni się od topologii sieci Orange, a punkty dostępowe tych sieci mają różną lokalizację, choć mogą dostarczać usługi do tych samych adresów. To wpływa na przeprowadzenie rzetelnej analizy stopnia konkurencji w obszarze danej przełącznicy i określenie poziomu konkurencji na adresach obsługiwanych z danej przełącznicy, ilość MDF-ów w ww. krajach UE, gdzie wprowadzono segmentację geograficzną w oparciu o MDF, jest znacznie mniejsza niż ilość MDF w Polsce. Liczba MDF-ów w Polsce jest prawie 3-krotnie większa od liczby MDF-ów w Wielkiej Brytanii i prawie 10-krotnie większa od liczby MDF w Austrii, na co wskazuje poniższa tabela: 49 ustawa z dnia 24 lipca 1998 r. o wprowadzeniu zasadniczego trójstopniowego podziału terytorialnego państwa (Dz.U. z 1998, nr 96, poz. 603 z późn. zm.) 53

54 Tabela 7 Porównanie liczby przełącznic głównych w Polsce z liczbą przełącznic głównych w krajach, w których przełącznica główna była przyjęta jako właściwa jednostka analizy rynku Lp. Kraj Liczba MDF-ów 1. Wielka Brytania Austria Portugalia brak dokładnych danych, jednak ponad 60% dostępów szerokopasmowych było obsługiwanych przez 184 MDF. 4. Polska Źródło: sprawa notyfikowana do Komisji Europejskiej pod numerem UK/2010/1123 sprawa notyfikowana do Komisji Europejskiej pod numerem AT/2008/0757 sprawa notyfikowana do Komisji Europejskiej pod numerem PT/2008/0851 gmina jest także najwłaściwszą jednostką z uwagi na skutki regulacji, a właściwie deregulacji. Skoro celem segmentacji geograficznej jest najlepsze odzwierciedlenie warunków konkurencyjnych panujących w Polsce i zapewnienie użytkownikom konkurencyjnych ofert detalicznych od różnych dostawców, to przyjęcie obszaru gminy jest najlepszym z możliwych rozwiązaniem, gdyż: o tak jak wskazano już powyżej, użytkownicy końcowi nie znają granic obszarów MDF-ów, czy innych obszarów, związanych z infrastrukturą OPL, czy innego operatora. W takiej sytuacji niemożliwe jest wprowadzenie na rynek ofert detalicznych, zachowujących warunki przejrzystości, a w szczególności określających zakres adresów do których jest skierowana, o o o to obszary gminne a nie obszary MDF są obszarami, w zakresie których operatorzy stosują promocje cenowe lub inną ofertę marketingową. Obszary MDF nie wskażą zatem ewentualnych różnic między obszarami mniej i bardziej konkurencyjnymi ze względu na dostępność ofert OA, obszary MDF w Polsce nie spełniają kryterium wskazanego przez BEREC, zgodnie z którym jednostki analizy muszą być wzajemnie wykluczające się. Niektóre lokalizacje w Polsce mogą być bowiem obsługiwane przez co najmniej dwa MDF-y; sytuacja ta dotyczy w szczególności budynków wielorodzinnych, w praktyce nawet ten sam budynek może być obsługiwany przez dwa różne MDFy, które mogą przynależeć do różnych kategorii (obszarów konkurencyjnych i niekonkurencyjnych). W efekcie przyjęcie obszarów MDF-ów powodowałoby, że klienci końcowi nie otrzymaliby jasnej informacji o kierowanej do nich ofercie a jednocześnie mogłoby dochodzić do sporów i zarzutów odnośnie dyskryminacji jednych klientów względem drugich. Analiza wykazała, że również określenie rynków lokalnych dla kodów pocztowych jest niezasadnym podejściem dla oceny konkurencji na polskim rynku szerokopasmowej transmisji danych. Nadawanie kodów pocztowych odbywa się dla różnych zasięgów adresów. Czasem jest to kilka numerów budynków, innym razem część ulicy, cała ulica, część dzielnicy, dzielnica, miejscowość, kilka miejscowości. Kod pocztowy jest administracyjnym przypisaniem adresu do urzędu pocztowego i nie uwzględnia żadnych charakterystyk, które 50 na podstawie sprawy notyfikowanej do Komisji Europejskiej pod numerem UK/2010/ na podstawie sprawy notyfikowanej do Komisji Europejskiej pod numerem AT/2008/

55 mogłyby mieć wpływ na różnice w poziomie konkurencji dla usługi szerokopasmowej transmisji danych. Reasumując, po przeprowadzeniu analiz dla różnych jednostek i zbadaniu ich korelacji z czynnikami, które mogą wpływać na różnice w rozwoju usługi szerokopasmowej transmisji danych, w przypadku rynku polskiego najbardziej adekwatną jednostką do przeprowadzenia analizy konkurencyjności na rynkach lokalnych jest obszar gminny. W celu wyznaczenia obszarów gminnych, na których panuje wyższy poziom konkurencji na detalicznym rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu, zostały przyjęte cztery kryteria, które musiały być spełnione jednocześnie: na danym obszarze gminnym Orange nie posiada 40% i więcej udziałów pod względem liczby klientów na detalicznym rynku dostępu szerokopasmowego; na danym obszarze gminnym działa przynajmniej trzech operatorów świadczących detaliczną usługę szerokopasmowego dostępu do Internetu; zachodzi sytuacja, w której przynajmniej 65% lokali na danym obszarze gminnym posiada dostęp do infrastruktury przynajmniej trzech operatorów; nie więcej niż 10% lokali na danym obszarze gminnym nie posiada dostępu do Internetu; Na podstawie przyjętych kryteriów obszary gminne w Polsce wykazały różne warunki konkurencji, które mają charakter trwały i stanowiły podstawę do zdefiniowania dwóch odrębnych rynków lokalnych. 76 obszarów gminnych spełniających jednocześnie wszystkie powyższe kryteria zostało wyłączonych z rynku 5. Obszary gminne niespełniające któregokolwiek, bądź wszystkich powyższych kryteriów, obejmujące pozostały obszar kraju, zostały włączone do obszaru geograficznego rynku 5. Analiza udziałów na rynku detalicznym dostępu szerokopasmowego, a także poziom duplikacji sieci dostępowej i liczba działających na danym obszarze gminnym operatorów wykazała, że na 76 obszarach gminnych wyłączonych z rynku 5 występuje wysoki poziom konkurencji na detalicznym rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu. Na każdym z tych obszarów działa przynajmniej trzech operatorów oraz udziały Orange są mniejsze niż 40%. Dodatkowo na 76 obszarach gminnych przynajmniej 65% lokali posiada dostęp do usług szerokopasmowych dostarczanych przez przynajmniej trzech operatorów oraz jednocześnie nie więcej niż 10% lokali nie ma możliwości zakupu usługi dostępu do Internetu Wyniki analizy obszarów gminnych, w szczególności obszarów należących do Rynku 5 Na rynku 5 zakres produktowy rynku detalicznego został określony jako stacjonarny przewodowy dostęp do Internetu. Poniżej przedstawiony został stosunek liczby klientów na obszarach należących do rynku 5 w porównaniu z 76 obszarami wyłączonymi z tego rynku. 55

56 Wykres 9 Stosunek liczby klientów na Rynku 5 i 76 obszarach wyłączonych z rynku Źródło: UKE. 56

57 Wykres 10 Rozkład technologii na obszarach wyłączonych z Rynku 5 Źródło: UKE. Wykres 11 Rozkład prędkości na obszarach wyłączonych z Rynku 5 Źródło: UKE. 57

58 Wykres 12 Rozkład własności łączy na obszarach wyłączonych z Rynku 5 Źródło: UKE. Wykres 13 Rozkład wykorzystania łączy BSA na obszarach wyłączonych z Rynku 5 (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 22) Źródło: UKE. Wykres 14 Udział operatorów pod względem całkowitej liczby użytkowników na obszarach wyłączonych z Rynku 5 (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 23) Źródło: UKE. Wykres 15 Rozkład liczby lokali mieszkalnych na obszarach wyłączonych z Rynku 5, pod względem możliwości wyboru operatorów Źródło: UKE. 58

59 Wykres 16 Rozkład obszarów gminnych wyłączonych z Rynku 5 w zależności od udziałów Orange (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 24) Źródło: UKE. Na obszarach gminnych wyłączonych z rynku 5 najpopularniejszą technologią jest HFC wykorzystywana do świadczenia usług szerekopasmowych przez operatorów telewizji kablowych. 76 obszarów gminnych pokrywa w większości przypadków duże aglomeracje miejskie, które stały się celem marketingowym operatorów TVK i na których wybudowali oni własną, przystosowaną do świadczenia usług NGA infrastrukturę. Z technologi xdsl korzysta co trzeci użytkownik końcowy. Najpopularniejsza prędkość wybierana przez użytkowników pochodzi z przedziału od 10 Mb/s do 30 Mb/s włącznie. Na obszarach gminnych wyłączonych z rynku 5, łącza własne stanowią 95% wszystkich łączy. Przekłada się to na wysoką duplikację sieci na tych obszarach. Zaledwie na 2% łączy operatorzy alternatywni korzystają z usługi BSA, z czego (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 25) z nich jest wykorzystywanych przez Netię. Przeprowadzona analiza wykazała, że 73% lokali mieszkalnych na obszarach gminnych wyłączonych z rynku 5 posiada dostęp do infrastruktury trzech lub więcej operatorów. Ponadto, na tych obszarach gminnych ok. 80% klientów było obsługiwanych przez jednego z siedmiu największych operatorów: UPC Polska, Orange Polska, Multimedia Polska, Vetra, Netia, Telefonia Dialog, Toya. Warto zwrócić uwagę na wysoki, bo prawie 20% udział pozostałych operatorów. 76 obszarów gminnych charakteryzuje również duża liczba przedsiębiorców tam działających. Wysoki stopień duplikacji oraz duża liczba przedsiębiorców przekłada się na realną i szeroką możliwość wyboru dla klientów końcowych. Na ponad połowie obszarów gminnych wyłączonych z Rynku 5 udziały Orange nie przekraczają (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 26). Wykres 17 Rozkład technologii na obszarach należących do Rynku 5 Źródło: UKE. 59

60 Wykres 18 Rozkład prędkości na obszarach należących do Rynku 5 Źródło: UKE. Wykres 19 Rozkład własności łączy na obszarach należących do Rynku 5 Źródło: UKE. Wykres 20 Rozkład wykorzystania łączy BSA na obszarach należących do Rynku 5 (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 27) Źródło: UKE. Wykres 21 Udział operatorów pod względem całkowitej liczby użytkowników na obszarach należących do Rynku 5 (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 28) Źródło: UKE. 60

61 Wykres 22 Rozkład liczby lokali mieszkalnych na obszarach należących do Rynku 5, pod względem możliwości wyboru operatorów Źródło: UKE. Wykres 23 Rozkład obszarów gminnych należących do Rynku 5 w zależności od udziałów Orange (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 29) Źródło: UKE. Na obszarach gminnych należących do rynku 5 najpopularniejszą technologią jest xdsl z 67% udziałem. Wynika to z faktu rozwiniętej sieci Orange, w przeciwieństwie do ograniczonego zasięgu sieci operatorów alternatywnych. Dominują tu łącza o niższych prędkosciach o czym świadczy 42% udział łączy o przepływnościach do 2 Mb/s. Na obszarach gminnych należących do rynku 5 łącza BSA wykorzystywane do świadczenia dostępu do Internetu użytkownikom końcowym stanowią 8% wszystkich łączy. Jest to czterokrotnie większy odsetek niż na obszarach wyłączonych z rynku 5. Głównym beneficjentem usługi BSA jest Netia, wykorzystująca (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 30) wszystkich łączy BSA. Na obszarach gminnych należących do rynku 5 nie można stwierdzić wysokiego poziomu konkurencji na detalicznym rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu. (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 31) klientów korzysta z usług Orange Polska. 23% lokali mieszkalnych nie posiada dostępu do jakiegokolwiek operatora. Na prawie (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 32) obszarów gminnych należących do Rynku 5 Orange posiada (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 33) udział. Podsumowując analizę stopnia konkurencyjności na obszarach gminnych należących do rynku 5 oraz wyłączonych z niego obszarach należy stwierdzić, że zachodzą odmienne warunki konkurencji. W wyniku przeprowadzonej analizy, z rynku 5 wyłączono 76 obszarów gminnych, na których istnieje wysoki poziom konkurencji na rynku detalicznym, w przeciwieństwie do obszarów gminnych należących do rynku 5. Na 76 obszarach gminnych występuje wysoka duplikacja sieci, co świadczy o pokrywaniu się infrastrukturą własną bądź na bazie LLU trzech lub więcej operatorów. Wysoka wartość tego wskaźnika oznacza również realną możliwość wyboru dla użytkownika końcowego. Obszary wyłączone z rynku 5 charakteryzują się konkurencją infrastrukturalną i usługową, dużą liczbą przedsiębiorców 61

62 oferujących usługi na terenie 76 obszarów gminnych oraz wysoką penetracją szerokopasmowego dostępu do Internetu. Z kolei na obszarach gminnych należących do rynku 5, na których stwierdzono niski poziom konkurencji, zachodzi sytuacja odwrotna, w której klienci mają mniejszą możliwość wyboru operatora, co zmusza ich do korzystania z usług Orange. W niekonkurencyjnych gminach zasięg sieci Orange nie został zduplikowany przez operatorów alternatywnych (przede wszystkim sporadycznie działają na tych obszarach operatorzy TVK), a obecność innych operatorów wynika z budowania własnego biznesu na bazie usług hurtowych dostarczanych przez Orange. Kryteria oceny konkurencyjności rynku na poziomie detalicznym prowadzą tym samym do wniosku, że na rynku 5 Orange Polska posiada silną pozycję ekonomiczną oznaczającą pozycję znaczącą, która nie jest osłabiona przez wskazane w powyższym rozdziale czynniki strukturalno-behawioralne. Stan rynku detalicznego na obszarach rynku 5 nie uzasadnia odstąpienia od nakładania obowiązków regulacyjnych na tych obszarach. 4. Analiza rynku pod kątem występowania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku Prawne podstawy ustalenia czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni o znaczącej pozycji rynkowej Zgodnie z art. 21 ustawy Prawo telekomunikacyjne Prezes UKE przeprowadza analizę rynków właściwych w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Po przeprowadzeniu analizy stosownie do art. 22 PT, Prezes UKE przeprowadza postępowanie w celu: określenia rynku właściwego, ustalenia czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia obowiązków regulacyjnych. Jeżeli Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni o znaczącej pozycji rynkowej, wydaje decyzję przewidzianą w ustawie (art. 24 PT). Natomiast, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 PT Prezes UKE ustali, że na rynku właściwym nie występuje przedsiębiorca lub przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej, Prezes UKE wydaje postanowienie lub decyzję, w których określa rynek właściwy, w sposób określony w art. 22 ust. 1 pkt 1 PT, oraz stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja (art. 23 ust. 1 pkt 1 i 2 PT). Ustawa Prawo telekomunikacyjne zawiera definicje pozycji znaczącej oraz kolektywnej pozycji znaczącej. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne: przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycje rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei art. 25a ust. 3 PT stwierdza, że dwóch lub więcej przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywną pozycję znaczącą, jeżeli nawet przy braku powiązań organizacyjnych lub innych związków między nimi posiadają na rynku właściwym pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Powyższe regulacje są zgodne z przepisami prawa wspólnotowego w kwestiach związanych z pojęciem dominacji, o której mowa w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanego dalej także TFUE (tekst skonsolidowany, uwzględniający zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony, Dziennik Urzędowy UE C 115 z 9 maja 2008 r.). 62

63 Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości 52, pozycja dominująca, o której mowa w tym artykule [82 dawnego Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zwanego dalej także TWE, obecnie art. 102 TFUE], oznacza pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umożliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowania się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu konsumentów. W punkcie 5 Wytycznych Komisji, stwierdza się, że Komisja oraz krajowe organy regulacyjne, zwane dalej NRA (ang. National Regulatory Authority), muszą: opierać się na zasadach prawa konkurencji i metodologiach służących definiowaniu rynków, podlegających regulacji ex-ante oraz określeniu czy przedsiębiorstwo posiada znaczącą pozycję rynkową na tych rynkach. Zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne Prezes UKE, przy ocenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na rynku właściwym, bierze pod uwagę kryteria wymienione w Wytycznych Komisji. Zgodnie z pkt 77 Wytycznych Komisji, to krajowe organy regulacyjne mają zdecydować, które kryteria są najbardziej odpowiednie dla zmierzenia obecności na rynku. Wymienione w Wytycznych Komisji kryteria mają więc pomagać Regulatorowi w dokonaniu całościowej analizy rynku, są one przykładowe i stanowią katalog otwarty. Oznacza to więc, że Prezes UKE może posłużyć się innymi kryteriami, które w jego ocenie decydują o uznaniu, że na określonym rynku właściwym dany przedsiębiorca ma znaczącą pozycję rynkową (SMP) lub że rynek ten jest skutecznie konkurencyjny i nikt nie posiada na nim pozycji SMP, dostosowując jednocześnie te kryteria i ich wybór do sytuacji panującej na różnych obszarach geograficznych rynku właściwego. Zgodnie z Wytycznymi Komisji przy regulacji ex ante siłę rynkową przedsiębiorcy należy mierzyć w odniesieniu do: możliwości, z jaką dany przedsiębiorca jest w stanie podnosić ceny ograniczając produkcję, bez ponoszenia znaczących strat z tytułu sprzedaży lub przychodów, istnienia potencjalnej konkurencji, która mogłaby ograniczyć tego przedsiębiorcę. W tym celu należy badać różne kryteria, poczynając od udziałów rynkowych na poziomie detalicznym i hurtowym, jako główny punkt wyjścia analizy. Należy bowiem podkreślić, że bardzo duże udziały, przez co rozumie się udziały powyżej 40%, tylko w wyjątkowych sytuacjach mogą nie przesądzać o znaczącej pozycji rynkowej 53 : w praktyce podejmowania decyzji przez Komisję, obawy o występowanie samodzielnej dominacji zwykle pojawiają się w przypadku, gdy przedsiębiorstwo ma udziały w rynku powyżej 40% 54. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, bardzo duże udziały w rynku przekraczające 50 % - są same w sobie, pomijając wyjątkowe okoliczności, dowodem na istnienie pozycji dominującej 55. Warunkiem jest to, aby przy takich udziałach konkurenci nie byli w stanie osłabić przedsiębiorcy dominującego poprzez przejęcie jego klientów, oferując im niższe ceny. Dlatego badane są też inne kryteria, aby potwierdzić zdolność przedsiębiorcy o udziałach powyżej 40% do zachowania w znacznym stopniu w sposób niezależny od konkurencji, klientów i konsumentów (wykazując, że ww. warunek jest spełniony). Przy udziałach poniżej 40% kryterium udziałów nie musi być decydujące, więc zbadanie innych 52 Case 27/76; [1978] ECR 207; [1978] 1 CMLR 429 za Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Problem nadużywania pozycji dominującej w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego, Warszawa 2003, str Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. 54 Wytyczne Komisji, pkt Tamże. 63

64 kryteriów staje się konieczne w odniesieniu do całościowej oceny pozycji SMP (nie służy więc ono jedynie wykazaniu, że udział rynkowy powyżej 40% jest decydujący). W kwestii uznania warunków panujących na poziomie detalicznym za kryteria wpływające na ocenę znaczącej pozycji rynkowej (tj. udziałów przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz możliwości wyboru użytkowników końcowych pomiędzy kilkoma niezależnymi dostawcami i operatorami telekomunikacyjnymi) należy podkreślić, że zgodnie z Zaleceniem Komisji zamierzeniem każdej interwencji regulacyjnej ex ante jest w efekcie przyniesienie korzyści użytkownikom poprzez zapewnienie trwałej konkurencyjności rynków detalicznych. W związku z powyższym, jeśli na danym obszarze istnieje konkurencyjność usług detalicznych związanych z rynkiem 5, czyli konkurencyjność rynku na poziomie detalicznego świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu i, w ocenie Prezesa UKE, ma ona charakter trwały, wówczas nie ma podstaw do regulacji rynku na poziomie hurtowym na takim obszarze. O bezpośrednim związku poziomu detalicznego rynku świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu z hurtowym rynkiem 5 świadczy fakt, że jest to rynek położony bezpośrednio w dół łańcucha dostaw względem rynku 5. Oznacza to, że usługi na rynku 5 bezpośrednio służą świadczeniu usług detalicznych dostępu do Internetu. W związku z tym sytuacja panująca na rynku na poziomie detalicznym może mieć bezpośredni wpływ na siłę i pozycję ekonomiczną operatora działającego na rynku 5, skrajnym przypadkiem takiego wpływu jest stwierdzona na danym obszarze skuteczna konkurencja na poziomie detalicznym rynku 5. Wysoki poziom konkurencyjności na rynku na poziomie detalicznym może istotnie ograniczać swobodę działania przedsiębiorcy o dużych udziałach na rynku 5, utrudniając mu postępowanie w dużej mierze niezależne od klientów, konkurentów i konsumentów. Konsumenci mogą bowiem zaspokajać swoje zapotrzebowanie na usługi dostępu do Internetu, korzystając z tańszych i lepszych ofert konkurentów, przez co oferta hurtowa przedsiębiorcy o dużych udziałach na rynku 5 nie spotka się z zainteresowaniem dostawców usług. W związku z tym, że stwierdzenie pozycji znaczącej wymaga wskazania, że pozycja danego przedsiębiorcy umożliwia mu postępowanie w dużej mierze również niezależnie od konsumentów, to w ocenie Prezesa UKE zasadne jest badanie sytuacji panującej na poziomie detalicznym rynku 5 jako istotnego kryterium wpływającego na ocenę pozycji SMP na rynku 5. W związku z tym przy prawidłowej ocenie siły rynkowej danego przedsiębiorcy na rynku 5 należy brać pod uwagę sytuację panującą na rynku na poziomie detalicznym, który znajduje się bezpośrednio w dół łańcucha dostaw rynku 5 i na którym przedsiębiorca ten działa lub może działać wraz z innymi, konkurującymi z nim o klientów detalicznych przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Niniejsza analiza prowadzona jest również w aspekcie przyszłościowym, mając na celu określenie możliwości regulacyjnych ex-ante na rynku. Może więc prowadzić do wyników odmiennych niż te, które wynikałyby z zastosowania reguł konkurencji ex-post (w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Przedmiotem niniejszej analizy nie jest bowiem badanie zachowań rynkowych przedsiębiorców w przeszłości, w szczególności pod kątem potencjalnego nadużywania pozycji dominującej lub zawierania niedozwolonych przez prawo konkurencji porozumień ograniczających konkurencję. Analizy dokonywane przez Prezesa UKE różnią się także od przyszłościowo zorientowanych analiz, które przeprowadzają organy ochrony konkurencji podczas badania koncentracji przedsiębiorstw. Powyższe potwierdzają Wytyczne Komisji w punkcie 27, zgodnie z którym punktem wyjściowym dla przeprowadzenia analizy rynku dla celów art. 15 Dyrektywy 64

65 Ramowej nie jest istnienie porozumienia czy praktyk uzgodnionych, objętych zakresem art. 81 TWE [obecnie art. 101 TFUE] ani koncentracja objęta zakresem rozporządzenia o fuzji, ani też domniemane nadużycie dominacji rynkowej objęte zakresem art. 82 TWE [obecnie art. 102 TFUE], lecz podstawą powinna być kompleksowa, zorientowana przyszłościowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. 56. Jednocześnie należy podkreślić, że wyznaczenie przedsiębiorstwa jako posiadającego znaczącą pozycję rynkową na rynku zdefiniowanym dla celów regulacji ex-ante nie oznacza automatycznie, iż przedsiębiorstwo to zajmuje także dominującą pozycję na rynku określaną dla celów art. 82 TWE [obecnie art. 102 TFUE] lub podobnych przepisów krajowych. (...). Po prostu wskazuje ono na to, iż z perspektywy strukturalnej i w krótkim bądź średnim okresie operator ma i będzie miał na zidentyfikowanym rynku właściwym wystarczającą pozycję rynkową, aby móc zachowywać się do pewnych granic, niezależnie od konkurencji, klientów i konsumentów. 57 Powyższe przesądza o tym, że niniejsze rozstrzygnięcie pozostaje bez wpływu na ustalenia innych organów w zakresie ochrony konkurencji, w szczególności ustalenia Komisji Europejskiej poczynione na podstawie art. 102 TFUE Udział przedsiębiorcy w rynku właściwym Jak zostało stwierdzone powyżej punktem wyjścia do analizy występowania podmiotu bądź podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej jest analiza udziałów rynkowych. Kryterium to ma zasadnicze znaczenie jako wyznacznik dominacji rynkowej i jest najczęściej wykorzystywanym kryterium oceny posiadania pozycji znaczącej na rynku właściwym, a jednocześnie stanowi wiarygodny i bardzo ważny argument w analizie siły rynkowej przedsiębiorców. Z danych zebranych przez Prezesa UKE w ramach analizy przedmiotowego rynku właściwego wynika, że Orange Polska posiada 100 % udziałów pod względem sprzedaży usług hurtowego dostępu szerokopasmowego na obszarach gminnych należących do rynku 5. Sytuacja ta, uwzględniając inne czynniki strukturalne, odzwierciedla pozycję Orange Polska jako operatora posiadającego kontrolę nad trudną do powielenia stacjonarną infrastrukturą telekomunikacyjną, która obejmuje obszar blisko całego kraju. Przez kilkadziesiąt lat Orange Polska był państwowym monopolistą na rynku telekomunikacyjnym w Polsce. Brak jakiejkolwiek konkurencji na przestrzeni lat oraz protekcyjny charakter polityki państwa wobec monopolisty pozwalał na rozwój przedsiębiorstwa wg jego własnych kryteriów ocen poziomu zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne w kraju. Pomimo postępującej cyfryzacji systemów komutacyjnych, barierą nie do przebycia w rozsądnym przedziale czasowym okazywała się niska pojemność sieci dostępowej. Jeszcze przed końcem 2000 r. na niektórych terenach, głównie wiejskich łączność telefoniczna była realizowana za pośrednictwem ręcznych łącznic telefonicznych 56 The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination. 57 Punkt 30 Wytycznych: The designation of an undertaking as having SMP in a market identified for the purpose of ex-ante regulation does not automatically imply that this undertaking is also dominant for the purpose of Article 82 EC Treaty or similar national provisions. ( ) It merely implies that, from a structural perspective, and in the short to medium term, the operator has and will have, on the relevant market identified, sufficient market power to behave to an appreciable extent independently of competitors, customers, and ultimately consumers 65

66 obsługiwanych przez telefonistki. Orange Polska rozbudowała bądź zwiększyła pojemność swojej sieci dostępowej, co spowodowało, że w chwili rozpoczęcia liberalizacji rynku telekomunikacyjnego dysponowała odpowiednim budżetem oraz stosunkowo nowoczesnym zapleczem infrastrukturalnym i technologicznym zdolnym do świadczenia usług szerokiej rzeszy konsumentów. Począwszy od roku 2000, Orange Polska rozpoczęła świadczenie usług szerokopasmowych w technologii ADSL wykorzystując do tego celu własną sieć dostępową wraz z towarzyszącą jej infrastrukturę teletechniczną (kanalizacja kablowa, linie napowietrzne, słupy). Wymienione elementy w istocie są najważniejszymi składnikami warunkującymi skuteczne dotarcie do konsumentów rozsianych na obszarze kraju w oparciu o hurtową usługę BSA. Do końca 2012 r. na rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego nie stwierdzono innych podmiotów poza Orange Polska, które komercyjnie świadczyłyby tę usługę. Pomimo tego należy zauważyć, iż operatorzy alternatywni posiadali możliwość rozwoju własnej sieci dostępowej. W praktyce duże szanse na powodzenie sprzedaży usług BSA mogły mieć tylko takie inwestycje operatorów alternatywnych, które celowały w obszary dotychczas nieobjęte zasięgiem sieci dostępowej Orange Polska. Na terenach miejskich, inicjatywy rozwoju sieci dostępowej operatorów alternatywnych często nie dochodziły do realizacji z powodu olbrzymich problemów natury formalnej, logistycznej i finansowej. W istocie koszt kabla telekomunikacyjnego stanowił tylko znikomy ułamek kosztów, jakie operator alternatywny musiałby ponieść w związku z budową infrastruktury teletechnicznej. Sens duplikowania takich instalacji był wysoce dyskusyjny i zarazem z powodów formalno ekonomicznych niejednokrotnie niemożliwy do realizacji. W warunkach, w których operatorzy alternatywni nie mogli świadczyć podstawowych usług telekomunikacyjnych jak połączenia głosowe, nie było również mowy o świadczeniu usług szerokopasmowych wymagających od lokalnych pętli abonenckich znacznie lepszych parametrów technicznych niż wymagały usługi połączeń głosowych. Sytuacja ta uległa całkowitej zmianie w chwili wydania przez Prezesa UKE decyzji BSA. Podsumowując, kryterium udziałów na rynku 5 wskazuje na silną pozycję ekonomiczną operatora Orange Polska, uwzględniając również brak duplikacji infrastruktury oraz przedstawioną powyżej w rozdziale 3 sytuację na poziomie detalicznym rynku Analiza barier wejścia na rynek Kryterium istnienia barier wejścia na rynek pozwala zbadać występowanie oraz istotność barier, które mogą utrudnić lub uniemożliwić w perspektywie krótkookresowej wejście na dany rynek nowych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Istnienie barier wejścia jest zazwyczaj korzystne dla już działających na rynku przedsiębiorców (ogranicza konkurencję umożliwiając wyższe zyski) i niekorzystne dla konsumentów (ograniczona konkurencja wiąże się z wyższymi cenami bądź innymi niedogodnościami dla klienta). Brak barier wejścia powstrzymuje przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na danym obszarze przed nieuzasadnionym podnoszeniem cen, ponieważ istnieje prawdopodobieństwo pojawienia się nowych konkurentów. Bariery wejścia można podzielić na dwie główne kategorie: strategiczne (behawioralne) i strukturalne (absolutne). Na rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego, obok ogólnych barier ograniczających rozpoczęcie działalności telekomunikacyjnej, najistotniejszymi barierami są silna pozycja jednego operatora obecnego na tym rynku oraz koszty budowy alternatywnej sieci telekomunikacyjnej. Jeżeli wejście na rynek jest zbyt kosztowne lub trudne, istniejący operatorzy mogą podnosić ceny usług i oczekiwać utrzymania udziału w rynku. W przypadku występowania niewielu barier wejścia, nowi operatorzy dostrzegą możliwość potencjalnego zarobku na tym rynku i będą próbowali przejąć klientów od działających już operatorów. Pojawienie się nowych 66

67 operatorów skutkuje zazwyczaj obniżką cen oraz pojawieniem się nowych ofert, produktów oraz usług, które charakteryzują się lepszą jakością oraz elastycznością pod względem potrzeb klienta. Klienci w takiej sytuacji mają większe możliwości wyboru ofert najlepiej odpowiadających ich potrzebom i nie są uzależnieni od świadczenia im usług przez jednego operatora. Zwłaszcza na rynku hurtowym pojawienie się nowych operatorów oferujących usługi o porównywalnym standardzie i korzystnych cenowo, powoduje, iż klient ma większą siłę przetargową w negocjacjach z dotychczasowym lub nowym operatorem, przez co może osiągnąć lepsze warunki świadczonej mu usługi. Obecnie na rynku 5 poza Orange Polska nie występują operatorzy telekomunikacyjni, którzy komercyjnie udostępniają stacjonarną sieć dostępową innym OA. Pomimo, że rynek dostępu do Internetu w Polsce rozwija się dynamicznie, to jednak nadal operatorzy telekomunikacyjni w pierwszej kolejności starają się rozwijać własne sieci dostępowe, co w szczególności dotyczy lokalnych ISP dostarczających usługi w oparciu o technologie inne niż xdsl. W przypadku operatorów alternatywnych świadczących usługi detaliczne z wykorzystaniem technologii xdsl nie są dostrzegalne tendencje w dążeniu do bycia hurtowym dostawcą usług BSA, ponieważ operatorzy ci są skoncentrowali przede wszystkim na pozyskiwaniu nowych klientów przyłączonych do własnej sieci lub rozwoju własnej sieci dostępowej w miejscach, gdzie nie istnieje żadna inna sieć dostępowa PSTN. Należy również zwrócić uwagę na znacznie mniejszą liczbę aktywnych łączy głosowych lub z dostępem do Internetu, jakimi dysponują operatorzy alternatywni sieci PSTN. Sieci PSTN operatorów alternatywnych dysponują także znacznie mniejszym od Orange Polska potencjałem nieaktywnych lokalnych pętli abonenckich, w których mogłaby być świadczona usługa BSA. Znaczenie barier wejścia jest największe w przypadku rynków dojrzałych, rozwijających się powoli oraz takich, które są zdominowane przez jednego dużego operatora, ponieważ nowy przedsiębiorca telekomunikacyjny, wchodzący na taki rynek, może zwiększać swój udział głównie poprzez przejmowanie klientów istniejących operatorów. Istnienie utrudnień w dostępie do rynku 5 ma z kolei mniejszy wpływ na ograniczenie konkurencji, jeśli rynek ten z natury wymaga ciągłych zmian technologicznych oraz innowacji. Strukturalne bariery wejścia na rynek 5 istnieją, jeśli przedsiębiorcy telekomunikacyjni obecni na tym rynku posiadają lub mają uprzywilejowany dostęp do kluczowych zasobów albo aktywów, które nie są dostępne na podobnych zasadach dla potencjalnych nowych przedsiębiorców telekomunikacyjnych chcących wejść na ten rynek. Do takich barier należą m.in. koszty utracone (sunk costs). Typowymi kosztami utopionymi (utraconymi) są koszty budowy infrastruktury telekomunikacyjnej, niezbędnej do prowadzenia działalności na rynku dostępu do Internetu. Nie ulega wątpliwości, że z ich poniesieniem musi się liczyć przedsiębiorca zamierzający podjąć działalność na rynku hurtowym. Jeśli jakiś przedsiębiorca telekomunikacyjny decyduje się na inwestycje w nową sieć służącą do świadczenia usługi na badanym rynku właściwym, to w przypadku niepowodzenia, znaczna część nakładów będzie nie do odzyskania. Nie będzie np. możliwa sprzedaż znacznej części infrastruktury czy środków produkcji na rynku wtórnym, tak jak w przypadku wielu innych rodzajów działalności gospodarczej. Koszty te będą rosły proporcjonalnie do wielkości sieci, tzn. jej zasięgu i pojemności. Również dodatkowe wolne moce produkcyjne przedsiębiorców telekomunikacyjnych już obecnych na danym rynku właściwym mogą stanowić istotną barierę wejścia dla nowych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ponieważ w przypadku wzrostu popytu na rynku przedsiębiorcy ci będą mogli szybko i bez większych kosztów zwiększyć swoją podaż i doprowadzić do równowagi rynkowej, podczas gdy potencjalni nowi konkurenci potrzebowaliby na to znacznie więcej czasu. Budowa infrastruktury telekomunikacyjnej na obszarach rynku 5 o rozmiarach zbliżonych do posiadanej przez Orange Polska jest niezwykle trudna do wykonania. Wymaga opracowania 67

68 szczegółowych planów, kosztorysów oraz przede wszystkim poniesienia ogromnych nakładów inwestycyjnych. Pokrycie sieci stacjonarnych dwóch największych konkurentów Orange Polska (Netia i Telefonia Dialog) na rynku przewodowego dostępu do Internetu jest nieporównywalnie mniejsze niż analogiczne pokrycie siecią Orange Polska. Jedynym operatorem, który posiada sieć stacjonarną na całym obszarze rynku 5 oraz posiada punkty styku z niemal wszystkimi operatorami telekomunikacyjnymi jest Orange Polska. O rozległości jego sieci świadczy fakt, iż operatorzy alternatywni rozpoczynający działalność w pierwszej kolejności budują punkty styku z operatorem zasiedziałym który ma największą sieć i połączenie z prawie wszystkim operatorami a dopiero w dalszej kolejności z innymi operatorami. W przypadku obszarów gminnych rynku 5 potencjalni nowi konkurenci, którzy będą chcieli na tych obszarach zaistnieć, będą musieli wybudować infrastrukturę telekomunikacyjną, która umożliwi im świadczenie usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych. Wybudowanie takiej infrastruktury, jak już wcześniej zostało to wskazane jest niezmiernie kosztowne, ponosi za sobą znaczne nakłady finansowe. Poniesione koszty mogą się zwrócić dopiero w dłuższym okresie, co powoduje, że nowo wchodzący operator będzie musiał ponieść w pierwszym okresie działalności znaczne obciążenia finansowe, nie mając pewności zwrotu kosztu inwestycji. Sam fakt wybudowania odpowiedniej infrastruktury nie gwarantuje odniesienia sukcesu na badanym obszarze, gdyż będzie on musiał konkurować z działającymi już na tym rynku operatorami (w tym z Orange Polska). Oznacza to, że operator alternatywny w momencie wejścia na rynek musi podjąć decyzję o poniesieniu kosztów utopionych, które nie mogą być odzyskane, gdy firma wychodzi z rynku. Koszty te ponoszone są nie tylko niezależnie od skali działalności usługowej, ale także od tego czy decyduje się na rozpoczęcie świadczenia usługi. Te nieponiesione jeszcze koszty utopione określane są jako perspektywiczne koszty utopione (stanowią one inwestycję). Na obszarach gminnych rynku 5 Orange Polska, w porównaniu do OA, nie ma potrzeby inwestowania w zwiększanie zasięgu wykorzystywanej infrastruktury telekomunikacyjnej, gdyż posiada najbardziej rozwiniętą infrastrukturę na tych obszarach, która umożliwia obsługę niemalże każdego klienta chcącego skorzystać ze świadczonych usług przez Orange Polska. Natomiast niewątpliwe uzasadnionym jest podejmowanie inwestycji w technologie, które pozwolą Orange Polska na zapewnienie klientom ofert na tyle atrakcyjnych, aby spółka była w stanie utrzymać obecnych klientów jak również pozyskać nowych w przyszłości. Jednocześnie kontrolowanie przez Orange Polska trudnej do powielenia infrastruktury stwarza potencjalne bariery w postaci utrudniania wejścia na rynek nowych podmiotów, co również potwierdza przeprowadzona w rozdziale 3 powyżej ocena stanu konkurencji na poziomie detalicznym rynku 5, pod względem kryteriów infrastrukturalno-usługowych. Powyższe kryterium należy uznać za spełnione na wszystkich obszarach gminnych należących do rynku 5 i wskazuje ono na silną pozycję Orange Polska Ekonomia skali Kryterium ekonomii skali pozwala na zbadanie, czy przedsiębiorca telekomunikacyjny osiąga korzyści skali na rynku właściwym. Korzyści te powstają, gdy wzrost produkcji powoduje obniżenie średnich kosztów na jednostkę produkcji. Występują one zazwyczaj w sytuacji, gdy proces produkcji wymaga wysokich kosztów stałych, co ma miejsce na rynku takim jak na przykład hurtowy rynek świadczenia usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego. Innym sposobem obniżenia kosztów jednostkowych dzięki rosnącej produkcji jest dążenie do większej specjalizacji i wyższej wydajności. Korzyści skali mogą zarówno stanowić barierę wejścia na rynek, jak również przewagę nad istniejącą konkurencją. 68

69 Nie budzi wątpliwości okoliczność, iż rynek telekomunikacyjny, podobnie jak inne rynki o charakterze sieciowym cechuje występowanie korzyści skali. Świadczenie usług hurtowego dostępu szerokopasmowego ma charakter sieciowy (do prowadzenia działalności na nim konieczne jest posiadanie rozbudowanej infrastruktury), co determinuje występowanie na nim ekonomii skali. Jednakże intensywność zjawiska ekonomii skali zależy od zdolności organizacyjnych, otoczenia biznesowego oraz wielkości danego przedsiębiorcy. W skali globalnej duży operator ma przewagę nad małym, gdyż jego jednostkowy koszt średni jest niższy niż jednostkowy średni koszt operatorów małych. Korzyści ze skali produkcji sprawiają, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zmuszeni do wejścia na rynek z wysokimi nakładami, aby być w porównywalnej sytuacji pod względem świadczonych usług względem przedsiębiorcy o ugruntowanej pozycji rynkowej, jak ma to miejsce na obszarach gminnych rynku 5, na których Orange Polska posiada rozbudowaną własną infrastrukturę oraz znaczące udziały na rynku detalicznym. Jeśli istnieje niepewność co do powodzenia danej inwestycji na rynku, to zwiększa się ryzyko związane z kosztami utopionymi, których ostatecznie nie można odzyskać w przypadku wyjścia z rynku. Ekonomia skali nie stanowi bariery rynkowej w sytuacji, kiedy przedsiębiorstwo rozpoczynające działalność jest w stanie zainwestować w konkurencyjną w stosunku do innych graczy rynkowych sieć pod względem powierzchniowym, obejmującym zbliżoną liczbę użytkowników. Nowy przedsiębiorca telekomunikacyjny musi wejść na rynek z dużą liczbą atrakcyjnych usług, aby być konkurencyjnym pod względem kosztów w stosunku do przedsiębiorców istniejących na rynku. Rozwój sieci dostępowej, alternatywnej w stosunku do sieci dostępowej Orange Polska, wiąże się z wysokimi kosztami stałymi, które powodują, że ekonomia skali nabiera dużego znaczenia. Konieczne jest, by decyzja o podjęciu działalności na danym rynku przez operatora alternatywnego uwzględniała perspektywiczne koszty utopione. Koszty te operator zasiedziały zdążył już ponieść z uwagi na monopol wynikający z historycznych rozwiązań prawnych, co stworzyło asymetrię na rynku pomiędzy Orange Polska a operatorami alternatywnymi. W tym kontekście należy zauważyć, iż żaden operator alternatywny nie zbuduje własnej sieci jedynie w celu świadczenia usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego, gdyż to co stanowi dla niego impuls do inwestycji, to możliwe do osiągnięcia zyski na rynku detalicznym. Na analizowanym rynku 5 hurtowe usługi szerokopasmowe świadczone są jedynie przez Orange, a dzięki posiadanej rozległej infrastrukturze dostępowej oraz silniejszej pozycji na poziomie detalicznym rynku, może ona skutecznie osiągać korzyści skali Ekonomia zakresu Kryterium to pozwala na zbadanie, czy przedsiębiorca telekomunikacyjny osiąga korzyści zakresu na rynku właściwym. Korzyści zakresu powstają, gdy średnie koszty w odniesieniu do jednego produktu spadają dzięki wytwarzaniu go wraz z innymi produktami przez tą samą firmę. Ekonomia zakresu występuje, gdy przedsiębiorca może osiągnąć spadek średnich kosztów produkcji, czyli obniżenie jednostkowego kosztu wytworzenia danego produktu lub usługi, dzięki wytwarzaniu go łącznie z innym produktem lub usługą. Z ekonomią zakresu najczęściej mamy do czynienia, gdy produkty lub usługi wytwarzane lub dostarczane przez konkretnego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego opierają się o wspólne procesy bądź infrastrukturę. Korzyści zakresu występują często u tych przedsiębiorców, którzy posiadają rozległą i rozwiniętą technologicznie sieć telekomunikacyjną, gdyż może ona być wykorzystywana do dostarczania jednocześnie wielu produktów bądź usług. Przedsiębiorcy dzięki temu generują dodatkowe przychody bez konieczności inwestycji w istniejącą sieć. Osiąganie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego korzyści zakresu na rynku właściwym wzmacnia jego pozycję na tym rynku i stanowi istotną barierę wejścia na 69

70 rynek właściwy oraz czynnik utrudniający skuteczną konkurencję. Im większe korzyści zakresu osiąga konkretny przedsiębiorca, tym większe jest prawdopodobieństwo, że zajmuje on pozycję znaczącą na danym rynku. Orange Polska jest największym operatorem telekomunikacyjnym na rynku polskim (ze względu na wielkość i zasięg sieci, bazę abonencką oraz przychody). Dzięki rozbudowanej infrastrukturze na obszarach rynku 5 operator ten osiąga dodatkowe korzyści zakresu i jest w stanie redukować koszty usług związanych z udostępnianiem łączy abonenckich. Rozbudowana oferta grup usług i planów taryfowych umacnia pozycję rynkową operatora i jednocześnie pozwala na osiąganie znaczących korzyści skali i zakresu. Obszar działania i zasięg sieci operatorów alternatywnych na obszarach gminnych rynku 5 jest wielokrotnie mniejszy, niż zasięg sieci Orange Polska. Oznacza to, że operatorzy alternatywni korzystają z ekonomii zakresu na ograniczonym terenie, przede wszystkim na obszarach gminnych, na których mają rozwiniętą własną infrastrukturę telekomunikacyjną. Z kolei Orange Polska ze względu na wielkość i zasięg własnej sieci korzysta z ekonomii zakresu na terenie wszystkich obszarów gminnych należących do rynku 5. Przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który posiada najbardziej rozbudowaną infrastrukturę, która może służyć do świadczenia usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego jest Orange Polska. Dzięki rozbudowanej infrastrukturze Orange Polska ma bogatą ofertę usług hurtowych świadczonych na bazie jednolitej infrastruktury. Rozbudowana oferta tych usług umacnia pozycję dominującą operatora na tym rynku i jednocześnie pozwala na osiąganie znaczących korzyści zakresu, co wiąże się ściśle z kontrolą największej i trudnej do powielania sieci telekomunikacyjnej. Jednocześnie przedstawiona w rozdziale 3 sytuacja na poziomie detalicznym rynku 5 nie osłabia tej przewagi rynkowej OPL na rynku właściwym. Tym samym również to kryterium potwierdza, iż Orange Polska posiada znaczącą pozycję na rynku właściwym Pionowe zintegrowanie przedsiębiorcy Pionowe zintegrowanie przedsiębiorcy jest kolejnym kryterium służącym do oceny, czy posiada on znaczącą pozycję na rynku. Pionowa integracja przedsiębiorcy wzmacnia jego pozycję na wszystkich rynkach właściwych, na których jest obecny i stanowi czynnik utrudniający skuteczną konkurencję. Jeśli przedsiębiorca telekomunikacyjny jest pionowo zintegrowany, może to wzmacniać jego pozycję na rynku na dwa sposoby. Pierwszy z nich polega na tym, że dzięki kontroli nad rynkami powiązanymi (rynkami dostawców oraz hurtowych odbiorców) przedsiębiorca może utrudniać nowym konkurentom wejście na dany rynek właściwy, a operatorom już działającym na tym rynku utrudniać skuteczną konkurencję i powiększenie udziałów rynkowych. Drugim sposobem jest ograniczanie przez przedsiębiorcę warunków konkurencyjności na kontrolowanych rynkach powiązanych dzięki powielaniu na te rynki swojej pozycji znaczącej z rynku właściwego. Określenie, czy konkretny przedsiębiorca telekomunikacyjny jest pionowo zintegrowany w sposób utrudniający skuteczną konkurencję może zostać dokonane na podstawie stwierdzenia obecności tego przedsiębiorcy na rynkach powiązanych z danym rynkiem właściwym. Rynki powiązane z danym rynkiem właściwym oznaczają w tym przypadku rynki znajdujące się powyżej (upstream markets) lub poniżej (downstream markets) w łańcuchu dostaw (łańcuchu powstawania produktu lub usługi). Upstream markets to np. rynki półproduktów lub rynki hurtowe, a downstream markets to np. rynki produktów końcowych lub rynki detaliczne. 70

71 Tabela 8 Obecność Orange Polska na poszczególnych rynkach wymienionych w Zaleceniu Komisji Nazwa Operatora Rynek nr 1 58 Rynek nr 2 59 Rynek nr 3 60 Rynek nr 4 61 Rynek nr 5 62 Rynek nr 6 63 Rynek nr 7 64 Orange Polska tak tak tak tak tak tak tak Źródło: UKE. Orange Polska jest obecna na wszystkich rynkach wyszczególnionych w Zaleceniu Komisji. Świadczy to o zintegrowaniu poziomym ze względu na występowanie na rynkach hurtowych oraz zintegrowaniu pionowym Orange Polska, biorąc pod uwagę rynki detaliczne. Analiza kryterium dowodzi, że poprzez integrację pionową Orange Polska działa zarówno na rynkach hurtowych usług świadczonych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, jak również na wszystkich rynkach detalicznych (zarówno dostępu abonenckiego jak i usług telefonicznych), co wzmacnia jej pozycję ekonomiczną na rynku Brak albo niewielki poziom równoważącej siły nabywczej Kryterium to pozwala stwierdzić, czy poziom siły nabywczej klientów konkretnego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest wystarczająco wysoki, aby zrównoważyć pozycję tego lub tych przedsiębiorców jako dostawców usług na danym rynku właściwym. Niski poziom równoważącej siły nabywczej na danym rynku właściwym, czyli brak klientów lub grup klientów o silnej pozycji negocjacyjnej w stosunku do konkretnego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych wzmacnia ich pozycję na tym rynku i stanowi czynnik utrudniający skuteczną konkurencję. Im niższy jest poziom równoważącej siły nabywczej klientów konkretnego przedsiębiorcy na analizowanym rynku, tym większe jest prawdopodobieństwo, że przedsiębiorca taki zajmuje indywidualną pozycję znaczącą na tym rynku. Istnienie klientów o silnej pozycji negocjacyjnej ma istotny wpływ na warunki konkurencyjności na danym rynku i ogranicza zdolność przedsiębiorców telekomunikacyjnych do działań niezależnych od pozostałych uczestników rynku, w tym do nieuzasadnionego podwyższania cen. Poziom równoważącej siły nabywczej jest wysoki, jeśli: do jednego klienta bądź grupy klientów trafia duża część produktów lub usług konkretnego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych, najwięksi klienci są dobrze poinformowani na temat alternatywnych dostawców danych produktów lub usług, 58 Rynek nr 1 - rynek dostępu do publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji dla klientów indywidualnych i instytucjonalnych. 59 Rynek nr 2 rynek rozpoczynania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji. 60 Rynek nr 3 rynek zakańczania połączeń w poszczególnych publicznych sieciach telefonicznych w stałej lokalizacji. 61 Rynek nr 4 rynek hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji. 62 Rynek nr 5 rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. 63 Rynek nr 6 rynek hurtowych segmentów końcowych łączy dzierżawionych, bez względu na zastosowaną technologię zapewnienia przepustowości dzierżawionej lub dedykowanej. 64 Rynek nr 7 rynek zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach telefonii komórkowej. 71

72 najwięksi klienci mogą łatwo i niewielkim kosztem przestawić się na korzystanie z tych alternatywnych dostawców, najwięksi klienci mogą rozpocząć samodzielnie wytwarzanie danych produktów lub usług, przedsiębiorca lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zainwestowali znaczne środki w infrastrukturę służącą wyłącznie dostarczaniu produktów lub usług konkretnym największym klientom. Należy tutaj zwrócić uwagę na fakt, że na koniec 2012 r. na rynku właściwym nie istnieli alternatywni dostawcy usług hurtowych BSA. Fakt ten wskazuje, że klienci tej usługi nie mają możliwości przestawienia się na korzystanie z usług alternatywnych dostawców. Operatorzy alternatywni nie wykazują również zainteresowania rozpoczęciem samodzielnego świadczenia usług hurtowych. Na analizowanym rynku właściwym brak jest równoważącej siły nabywczej z powodu braku alternatywnego pokrycia zapotrzebowania przez innych oferentów usługą hurtowego dostępu do usługi BSA, jak również z powodu wysokich barier dostępu (m. in. wysokie koszty utopione), na skutek których operatorzy alternatywni nie mogą samodzielnie świadczyć usług detalicznych. Dodatkowo dla alternatywnych operatorów przejście do innego przedsiębiorcy oferującego dostęp hurtowy BSA (gdyby taki operator istniał na rynku) byłoby nieopłacalne z powodu niskiego pokrycia siecią dostępową przez pozostałych operatorów działających na obszarach należących do rynku 5. Sytuację powyższą odzwierciedla również stan rynku detalicznego na obszarach rynku 5 przedstawiony powyżej w rozdziale 3. Powyższe oznacza, iż omawiana w przedmiotowym podpunkcie przesłanka oceny znaczącej pozycji rynkowej Orange Polska została spełniona na obszarach gminnych należących do rynku Brak potencjalnej konkurencji Kryterium braku potencjalnej konkurencji służy do pomiaru zdolności danego przedsiębiorstwa, co do którego zachodzi istotne przypuszczenie o posiadaniu pozycji znaczącej, do zachowania się w sposób niezależny od konkurentów. Wówczas należy badać, czy dane przedsiębiorstwo może być powstrzymane od niezależnych zachowań przez potencjalnych konkurentów takich, którzy w danej chwili nie istnieją, ale którzy mogliby się na danym rynku dość łatwo pojawić. Kryterium to pozwala zbadać prawdopodobieństwo pojawienia się na danym rynku właściwym nowych operatorów, opierając się na założeniu, że przedsiębiorcy nie działający w chwili obecnej na tym rynku mogą w perspektywie krótkookresowej zdecydować się na wejście na rynek świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego, na skutek wystąpienia na nim niewielkiego, ale stałego wzrostu cen. Tak jak wykazano powyżej, potencjał jaki posiadają najwięksi konkurenci Orange Polska, którymi są Netia oraz Telefonia Dialog oraz warunki panujące na obszarach gminnych należących do rynku 5 pozwalają zakładać niewielkie szanse, by którykolwiek z tych podmiotów wszedł na rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego na obszarach stanowiących zakres rynku 5. Zatem ze względu na fakt, iż do świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego niezbędna jest rozległa infrastruktura telekomunikacyjna, której budowa jest procesem złożonym oraz rozłożonym w czasie, prawdopodobieństwo pojawienia się ewentualnego kolejnego podmiotu świadczącego hurtowe usługi szerokopasmowego jest bardzo małe. Powyższe odzwierciedla również analiza kryteriów infrastrukturalno-usługowych 72

73 przedstawiona w odniesieniu do poziomu detalicznego rynku 5 powyżej w rozdziale 3. Kryterium to jest spełnione dla obszarów gminnych należących do rynku 5 i świadczy o znaczącej pozycji rynkowej operatora Orange Polska. 5. Wnioski końcowe Jedynym podmiotem na rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego jest Orange Polska. Dodatkowo na obszarach rynku 5 nie zachodzą okoliczności, które wskazywałyby na wysoki stopień konkurencji infrastrukturalno-usługowej na poziomie detalicznym tego rynku. Orange Polska dysponuje znaczącą przewagą nad konkurentami na wielu rynkach właściwych. Źródłem jego siły rynkowej jest fakt, iż przez kilkadziesiąt lat był on państwowym monopolistą na rynku telekomunikacyjnym. Rozbudował wtedy infrastrukturę, systematycznie poszerzał liczbę użytkowników, miał zapewnioną również protekcyjną politykę państwa. W porównaniu ze swoimi konkurentami Orange dysponuje ogromnym zapleczem finansowym, technologicznym i zdecydowanie przeważającą liczbą użytkowników. Jak wykazała powyższa analiza, Orange Polska posiada pozycję znaczącą na obszarze rynku 5, czyli na obszarze całej Polski z wyłączeniem 76 obszarów gminnych. Na badanym rynku właściwym występują bariery wejścia. Związane są one przede wszystkim z olbrzymimi kosztami budowy sieci o zasięgu porównywalnym z zasięgiem sieci Orange. Dotyczą one również rozległości sieci Orange, która może zacząć oferować swoje usługi innym klientom i użytkownikom nie ponosząc znaczących kosztów, korzystając z ekonomii skali. Sieć ta jest również na tyle rozbudowana, że Orange może dostarczać swoim klientom wiele produktów i usług jednocześnie, korzystając z ekonomii zakresu, co powoduje obniżenie średniego kosztu produktu. Orange Polska jest jedynym operatorem obecnym bezpośrednio na wszystkich regulowanych rynkach właściwych. Poprzez integrację pionową Orange działa zarówno na rynkach hurtowych usług świadczonych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, jak również na wszystkich rynkach detalicznych (zarówno dostępu abonenckiego jak i usług telefonicznych), co wzmacnia pozycję ekonomiczną tego przedsiębiorcy na rynku 5. Na analizowanym rynku na koniec 2012 r. nie istnieli alternatywni dostawcy usługi BSA, ani nie występowała wystarczająca duplikacja alternatywnych infrastruktur, umożliwiająca dostępność ofert detalicznych stacjonarnego dostępu do Internetu od wielu dostawców. W wyniku tego klienci tej usługi nie mają możliwości przestawienia się na korzystanie z oferty innego operatora, a jednocześnie nie mają oni na obszarach rynku 5 wystarczająco rozwiniętej sieci własnej. Dodatkowo operatorzy alternatywni nie wykazują tendencji, aby rozpocząć samodzielne świadczenie usług hurtowych. Wiąże się to z kosztami, jakie musiałby ponieść taki operator w celu wybudowania odpowiednio rozległej i konkurencyjnej infrastruktury sieciowej. Ponadto analiza wykazała brak potencjalnej konkurencji, gdyż z uwagi na brak infrastruktury telekomunikacyjnej o porównywalnym zasięgu, żaden podmiot nie byłby w stanie świadczyć hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na podobną skalę co Orange. Dodatkowo w toku analizy przebadany został rynek detalicznego szerokopasmowego dostępu do Internetu z uwagi na fakt bezpośredniego związku z rynkiem 5, który położony jest w górę łańcucha dostaw względem rynku detalicznego. W związku z tym sytuacja panująca na rynku detalicznym może mieć bezpośredni wpływ na siłę i pozycję ekonomiczną operatora działającego na rynku 5 oraz wpływać na istniejące na rynku 5 problemy i warunki konkurencji. Należy zaznaczyć, że różnice na rynku detalicznym między obszarami gminnymi rynku 5, a pozostałymi 76 obszarami gminnymi kraju wyłączonymi z rynku, są wystarczające do wydzielenia oddzielnych rynków lokalnych. 73

74 Podsumowując, analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE wskazuje na lokalny zasięg rynku 5. Ponadto wyniki przeprowadzonej analizy stopnia konkurencyjności na poszczególnych obszarach gminnych oraz duplikacji sieci dostępowych potwierdzają, że właściwe i zasadne jest zastosowanie odpowiednich środków naprawczych (obowiązków regulacyjnych) na rynku 5, które będą w sposób proporcjonalny i adekwatny odpowiadały warunkom konkurencji i stwierdzonym problemom rynkowym. 6. Nakładanie obowiązków regulacyjnych 6.1. Regulacje prawne związane z nakładaniem obowiązków regulacyjnych Zgodnie z punktem 114 Wytycznych Komisji, jeśli krajowy organ regulacyjny ustali, iż konkurencja na właściwym rynku nie jest efektywna z powodu istnienia przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw zajmujących pozycję znaczącą, wtedy musi on wyznaczyć, zgodnie z art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej dane przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa jako posiadające znaczącą pozycję rynkową i nałożyć na nie właściwe obowiązki regulacyjne. Samo wyznaczenie przedsiębiorstwa jako posiadającego znaczącą pozycję na danym rynku, bez nałożenia właściwych obowiązków regulacyjnych, jest niezgodne z przepisami nowych ram regulacyjnych, a w szczególności z art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej. Innymi słowy NRA muszą nałożyć przynajmniej jeden obowiązek regulacyjny na przedsiębiorstwo, które zostało wyznaczone jako posiadające znaczącą pozycję rynkową. 65 Wytyczne Komisji, powołując się na prawo wspólnotowe (punkt 117), a w szczególności na art. 8 dyrektywy ramowej, zwracają uwagę na fakt, że wymaga ona, by NRA upewniły się, iż środki, które nakładają na operatorów posiadających znaczącą pozycję rynkową zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej, są uzasadnione w świetle celów przedstawionych w art. 8 i są proporcjonalne dla osiągnięcia tych celów. Dlatego też każdy obowiązek nałożony przez krajowe organy regulacyjne musi być proporcjonalny w stosunku do problemu (stwierdzonego lub potencjalnego), któremu ma zaradzić. Art. 7 ust. 2 dyrektywy ramowej 66 stanowi, iż krajowe organy regulacyjne przyczyniają się do rozwoju rynku wewnętrznego poprzez przejrzystą współpracę między sobą, z Komisją i z BEREC, tak, aby zapewnić jednolite stosowanie przepisów niniejszej dyrektywy i dyrektyw szczegółowych we wszystkich państwach członkowskich. W tym celu krajowe organy regulacyjne w szczególności współpracują z Komisją i BEREC przy określaniu rodzajów instrumentów i środków naprawczych najodpowiedniejszych do zastosowania w określonych sytuacjach rynkowych. Wskazany wyżej obowiązek przejrzystej współpracy między NRA, Komisją i BEREC powoduje, że NRA powinny precyzyjnie przedstawiać uzasadnienie wyjaśniające podstawy, na których opierają się poszczególne proponowane środki naprawcze. Dlatego poza analizą rynku wspierającą ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, krajowe organy regulacyjne powinny załączyć w swej decyzji uzasadnienie proponowanych środków w świetle celów podanych w art. 8 dyrektywy ramowej, a także wyjaśnienie, dlaczego uważają proponowane środki zaradcze za proporcjonalne. Zasada proporcjonalności wymaga, by środki użyte do osiągnięcia określonego celu nie wykraczały poza to, co właściwe i niezbędne do osiągnięcia tego celu. Dla ustalenia, czy 65 Wytyczne Komisji ust. 4.1 (Motyw 114) If an NRA finds that competition in the relevant market is not effective because of the existence of an undertaking or undertakings in a dominant position, it must designate in accordance with Article 16(4) of the framework Directive the undertaking or undertakings concerned as having SMP and impose appropriate regulatory obligations on the undertaking(s) concerned. However, merely designating an undertaking as having SMP on a given market, without imposing any appropriate regulatory obligations, is inconsistent with the provisions of the new regulatory framework, notably Article 16(4) of the framework Directive. In other words, NRAs must impose at least one regulatory obligation on an undertaking that has been designated as having SMP

75 proponowany środek jest zgodny z zasadą proporcjonalności, działanie które ma być podjęte, musi zmierzać do uzasadnionego celu, a zaangażowane do osiągnięcia celu środki muszą być zarówno niezbędne, jak i najmniej kłopotliwe, tzn. musi to być niezbędne minimum dla osiągnięcia celu. Powyższe zasady zostały zaimplementowane do polskiego porządku prawnego w art. 24 pkt 2 lit. a ustawy Prawo telekomunikacyjne i realizowane są przez Prezesa UKE, który w postępowaniu administracyjnym, nakładając określone obowiązki regulacyjne, jest zobowiązany wziąć pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do stwierdzonych w toku tego postępowania problemów rynkowych. W prawie unijnym kwestię możliwych do nałożenia obowiązków regulacyjnych na rynkach hurtowych, reguluje Dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz.U.UE.L 108 z r. z późn. zm.) zwana dalej dyrektywą o dostępie. Do obowiązków wymienionych w dyrektywie o dostępie należą: obowiązek przejrzystości (art. 9 dyrektywy o dostępie), polegający na udostępnianiu pozostałym uczestnikom rynku określonych informacji (informacje księgowe, specyfikacje techniczne, dane dotyczące sieci, zasady i warunki dostępu i ich użytkowania oraz ceny), w szczególności, jeżeli dany operator jest poddany obowiązkom niedyskryminacji, możliwe jest nałożenie na niego obowiązku opublikowania oferty ramowej; obowiązek niedyskryminacji (art. 10 dyrektywy o dostępie), tj. obowiązek stosowania podobnych wymogów w podobnych okolicznościach w stosunku do innych przedsiębiorców świadczących podobne usługi oraz obowiązek świadczenia tym innym przedsiębiorcom usług i udostępniania informacji na takich samych warunkach i o tej samej jakości jak te, które zapewniają ich własnym oddziałom, filiom lub partnerom; obowiązek rozdzielności księgowej (art. 11 dyrektywy o dostępie), polegający na uczynieniu przejrzystymi cen stosowanych w ramach transferu wewnętrznego, w szczególności w celu zapewnienia wykonania obowiązku niedyskryminacji lub dla zapobieżenia subsydiowaniu krzyżowemu; obowiązek dostępu (art. 12 dyrektywy o dostępie), na który składają się w szczególności obowiązki spełnienia uzasadnionych wniosków o dostęp, o połączenie sieci lub wykorzystanie specyficznych elementów sieci; mogą one obejmować szereg obowiązków, w tym negocjowanie w dobrej wierze warunków zapewniania dostępu czy zapewnienia wzajemnych połączeń pomiędzy sieciami albo urządzeniami sieciowymi. Nadto, nakładając na operatora obowiązek zapewnienia dostępu, krajowe organy regulacyjne mogą określić wymogi techniczne lub operacyjne, które podmiot zapewniający ten dostęp lub podmiot z niego korzystający będą musiały spełnić, w przypadku gdy jest to niezbędne do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania sieci; obowiązek kontroli cen oraz księgowania kosztów (art. 13 dyrektywy o dostępie), który może wymagać od operatorów określenia cen dostępu zorientowanych na koszty lub ustanowienia kontroli cen wobec regulowanej firmy; ogranicza się to do wypadków, kiedy analiza rynku sugeruje, że w innym przypadku opłaty za dostęp mogłyby utrzymywać się na zbyt wysokim poziomie lub jeśli przedsiębiorstwo może się zaangażować w zaniżanie marży ze szkodą dla konsumentów; 75

76 obowiązek podziału funkcjonalnego (art. 13a dyrektywy o dostępie) polegający na nałożeniu na przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo obowiązku powierzenia działalności związanej z hurtowym oferowaniem odnośnych produktów dostępu niezależnie działającej jednostce organizacyjnej. Obowiązek podziału funkcjonalnego nakładany jest w drodze wyjątku, gdy organ regulacyjny stwierdzi, że odpowiednie obowiązki regulacyjne nałożone na mocy art dyrektywy o dostępie nie zapewniły skutecznej konkurencji, oraz że istnieją istotne i trwałe problemy konkurencyjne lub niewydolność rynków związane z hurtowym oferowaniem określonych rynków produktów dostępu na przedsiębiorcę zintegrowanego pionowo; inny obowiązek, ponad te wymienione powyżej, w zakresie dostępu czy wzajemnych połączeń (art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie), który organ regulacyjny może zastosować w wyjątkowych okolicznościach. Główne obowiązki przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne dla regulacji rynków hurtowych i stanowiące implementację obowiązków wymienionych w dyrektywie o dostępie to: 1) obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków operatorów o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego (art. 34 ust. 1 i ust. 2 PT), 2) obowiązek równego traktowania operatorów w zakresie dostępu telekomunikacyjnego (art. 36 PT), 3) obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego (art. 37 ust. 1 PT), 4) obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej (art. 38 ust. 1 PT), 5) obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego (art. 39 ust. 1 pkt 1 PT), 6) obowiązek stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora (art. 39 ust. 1 pkt 2 PT), 7) obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 PT), 8) obowiązek przygotowania i przedstawienia projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (art. 42 ust. 1 PT), 9) obowiązek inny, niż wymienione w art i art. 42 PT, w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, który Prezes UKE może nałożyć w szczególnych przypadkach po uzyskaniu zgody Komisji Europejskiej (art. 44 PT), 10) obowiązek rozdziału funkcjonalnego (art. 44b PT). Jednocześnie zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne powinny w jak największym stopniu uwzględniać wydane przez Komisję zalecenia. W Zaleceniu NGA Komisja wskazała na potrzebę wprowadzenia przez krajowy organ regulacyjny odpowiedniego pakietu środków naprawczych dotyczących m.in. rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego. Zgodnie z pkt 3 Zalecenia NGA jeśli w kontekście procedur analizy rynku przeprowadzonych zgodnie z art. 16 dyrektywy 2002/21/WE krajowe organy regulacyjne rozważają wprowadzenie regulacyjnych środków naprawczych, powinny zaprojektować skuteczne środki zgodnie ze wspomnianymi dyrektywami i ze wspólnym podejściem przedstawionym w niniejszym zaleceniu. Ramy regulacyjne dają krajowym organom regulacyjnym do dyspozycji szereg środków naprawczych, umożliwiając im 76

77 opracowywanie stosownych środków mających na celu korektę mechanizmów rynkowych i osiąganie zamierzonych celów w zakresie regulacji w każdym państwie członkowskim. W związku z powyższym, nakładając obowiązki regulacyjne w niniejszej decyzji, Prezes UKE brał również pod uwagę rekomendacje Komisji, określone w Zaleceniu NGA oraz uszczegóławiającym je w części Zaleceniu Komisji z dnia 11 września 2013 r. w sprawie jednolitych obowiązków niedyskryminacji i metod kalkulacji kosztów w celu promowania konkurencji i poprawienia otoczenia dla inwestycji w sieci szerokopasmowe (2013/466/UE, Dz.U. L251 z r.), zwane dalej Zaleceniem ND/CM, które mają na celu realizację wspólnej polityki regulacyjnej, w szczególności poprzez realizację Europejskiej agendy cyfrowej, przedstawionej 19 maja 2010 r. 67 (stanowiącej jedną z siedmiu głównych inicjatyw strategii Europa 2020) Założenia regulacji rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego W sektorze łączności elektronicznej stosunkowo często mamy do czynienia z operatorem zajmującym pozycję znaczącą na jednym lub kilku rynkach właściwych. W takiej sytuacji mogą pojawić się problemy związane m.in. z dążeniem takiego przedsiębiorcy do wykluczenia konkurentów z rynku, na którym posiada on znaczącą pozycję lub z rynku powiązanego, działając przez to na szkodę konsumentów. Możliwy jest także taki przypadek, że przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej może angażować się w praktyki, które w inny sposób są niekorzystne dla użytkowników końcowych takie jak zawyżanie cen, niska jakość usług oraz nieefektywna produkcja. Znaczącym problemem jest też fakt występowania na rynkach hurtowych (w tym na rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego) tzw. wąskich gardeł 68, czyli barier i ograniczeń związanych ze znaczącymi efektami skali lub zakresu bądź innymi ograniczeniami wejścia na rynek, takimi, jak techniczne i ekonomiczne problemy z duplikacją infrastruktury telekomunikacyjnej oraz inne wskazane w pkt 6.3. W związku z tym, że przeprowadzona w rozdziale 4 analiza wykazała, że Orange Polska posiada pozycję dominującą na rynku 5, mogą na nim występować problemy rynkowe utrudniające rozwój skutecznej konkurencji, o czym mowa w rozdziale 6.3. W takich okolicznościach istnieje konieczność nałożenia na Orange, obowiązku oferowania na określonych warunkach dostępu do jego sieci i połączeń z nią, w celu rozwoju konkurencji na rynku detalicznym świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu, w oparciu o hurtowe produkty wejściowe na rynku 5. Jeśli infrastruktura telekomunikacyjna jest trudna do powielenia lub jeśli wąskie gardło ma charakter strukturalny, regulacja będzie miała charakter długoterminowy, gdyż podmioty konkurencyjne nie mają możliwości pokonania w krótkim czasie takich przeszkód, wykorzystując usługi hurtowego dostępu do infrastruktury sieciowej na rynku usług LLU (dostępu do lokalnej pętli lub podpętli abonenckiej), który jest powiązany z rynkiem 5 jednym rynkiem detalicznych usług szerokopasmowych (relacje pomiędzy rynkami opisane w rozdziale ). Rynek usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (dalej rynek 4 ) jest rynkiem położonym na kolejnym szczeblu drabiny inwestycyjnej w stosunku do rynku 5. Regulacja rynku 5 zapewnia przede wszystkim konkurencję usługową, natomiast regulacja rynku 4 wprowadza również konkurencję infrastrukturalną. Do wejścia bowiem na rynek 4 potrzebne są ze strony OA większe niż w przypadku rynku 5 inwestycje we własną infrastrukturę telekomunikacyjną. Z tego względu oraz faktu, że nie wszystkie pętle abonenckie dysponują 67 =PL&guiLanguage=en. 68 z ang. bottlenecks 77

78 potencjałem klienckim pozwalającym na skuteczne i konkurencyjne świadczenie na nich usług detalicznych przez innych niż OPL operatorów, dostęp na rynku 5 pozostaje podstawowym rodzajem korzystania przez OA z hurtowych usług OPL w zakresie dostępu szerokopasmowego. W przypadku rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego znaczącym problemem jest ciężar inwestycji związanych ze zbudowaniem lub rozbudowaniem dostępowych sieci stacjonarnych, dla których niewystarczająca może się okazać regulacja rynku 4. W tym kontekście ważnym celem regulacji rynku właściwego, określonego w niniejszej decyzji, jest umożliwienie korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego operatora zasiedziałego jego konkurentom i kontrahentom dostawcom usług telekomunikacyjnych, którzy chcą świadczyć usługi detaliczne użytkownikom końcowym nie podłączonym bezpośrednio do ich sieci szczególnie na tych obszarach, gdzie środki dostępowe na rynku 4 mogą okazać się niewystarczające do poprawy warunków konkurencji oraz gdzie pozycja ekonomiczna operatora SMP jest wyjątkowo silna. Jednocześnie spójne podejście do regulacji rynku 4 i rynku 5 oraz właściwe odzwierciedlenie zasady drabiny inwestycyjnej, zgodnie z którą najkorzystniejsze efekty w postaci skutecznej konkurencji zapewniają produkty i usługi dostępowe z wyższych szczebli drabiny inwestycyjnej niż BSA, może rodzić potrzebę ograniczenia regulacji sprzyjającej korzystaniu z usług typu BSA. Sytuacja taka może mieć miejsce szczególnie tam, gdzie warunki i problemy konkurencyjne pozwalają przypuszczać, że środki zaradcze zastosowane na rynku 4 będą zasadniczo wystarczające do osiągnięcia celów regulacyjnych, o których mowa w pkt 6.6 niniejszej decyzji. Zgodnie z ust. 3 Zalecenia NGA ramy regulacyjne dają krajowym organom regulacyjnym do dyspozycji szereg środków naprawczych, umożliwiając im opracowywanie stosownych środków mających na celu korektę mechanizmów rynkowych i osiąganie zamierzonych celów w zakresie regulacji w każdym państwie członkowskim. Z kolei ust. 9 Zalecenia NGA stwierdza, że krajowe organy regulacyjne powinny przeanalizować różnice w warunkach konkurencji w różnych obszarach geograficznych w celu ustalenia, czy jest uzasadnione definiowanie lokalnych rynków geograficznych lub wprowadzenie zróżnicowanych środków naprawczych. W związku z powyższym oraz z uwagi na przedstawione w rozdziale 3 niniejszej decyzji wyniki przeprowadzonej analizy rynku, wskazującymi na fakt, że na obszarach gminnych należących do rynku 5 oraz wyłączonych z niego zachodzą odmienne warunki konkurencji, wprowadzona niniejszą decyzją regulacja definiuje rynek lokalny obejmujący większość obszaru Polski, uwzględniając panującą na nim sytuację i warunki konkurencyjne, o których była mowa wcześniej w uzasadnieniu niniejszej decyzji, oraz ich wpływ na pozycję ekonomiczną operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Odzwierciedla to faktyczne i potencjalne problemy rynkowe występujące na obszarach rynku 5, którym powinny zapobiegać nałożone proporcjonalne i adekwatne obowiązki regulacyjne, realizując cele interwencji regulacyjnej ex ante, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4 oraz pkt 5 PT Charakterystyka problemów rynkowych Przedstawiona w poprzednich punktach uzasadnienia niniejszej decyzji analiza rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego przeprowadzona przez Prezesa UKE w oparciu o kryteria oceny znaczącej pozycji rynkowej, wykazała m.in., że: Orange jest jedynym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym świadczącym usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego w Polsce posiada 100% udział w rynku; 78

79 Orange kontroluje trudną do powielenia infrastrukturę, której zasięg jest największy w Polsce; ze względu na bardzo wysoki koszty rozbudowy infrastruktury OA nie wykazują chęci wejścia na rynek właściwy i świadczenia usług BSA tym samym brak jest potencjalnej konkurencji. Biorąc pod uwagę wyniki analizy (m.in. 100% udział Orange Polska w rynku 5, korzystanie z ekonomii skali i zakresu, czy też brak potencjalnej konkurencji) wskazujące na dominującą pozycję Orange Polska należy stwierdzić, że przedstawione w dalszej części decyzji problemy rynkowe (kontrola przez OPL infrastruktury trudnej do powielenia oraz brak alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA) stanowią zarówno realne, jak również potencjalne, ale bardzo możliwe do zaistnienia, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE, zagrożenia związane z brakiem istnienia równoprawnej i skutecznej konkurencji na przedmiotowym rynku oraz nieuzyskiwaniem maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, cen i jakości usług telekomunikacyjnych przez użytkowników. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, iż w ocenie Prezesa UKE, ze względu na pozycję zajmowaną przez OPL na rynku 5, OPL może podejmować działania świadczące o nadużywaniu przez nią pozycji znaczącej, regulacja ex ante Prezesa UKE, mająca zapobiegać występowaniu zakłóceń w rozwoju efektywnej konkurencji w przyszłości, jest w tym świetle uzasadniona i adekwatna do stwierdzonych problemów rynkowych. 69 Przeprowadzona w rozdziale 4 analiza wykazała, że na rynku 5 występują faktyczne problemy rynkowe w postaci 100% udziału Orange w rynku właściwym (jako jedyny świadczy usługi BSA), kontroli przez OPL infrastruktury trudnej do powielenia oraz braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. W tej sytuacji OA chcący skorzystać z usług hurtowego dostępu szerokopasmowego musi skorzystać z usług OPL (nie ma innej alternatywy). Problemy te stanowią trwałą barierę w rozwoju skutecznej konkurencji na rynku 5. Należy także zauważyć, że Orange Polska jest operatorem zintegrowanym pionowo i świadczy także detaliczne usługi dostępu szerokopasmowego. Zaznaczyć należy, że dla operatora działalność na rynku detalicznym przynosi większe zyski niż na rynku hurtowym, dlatego też OPL jest dodatkowo zainteresowana, aby udział łączy, na których OA korzystają z usług BSA był jak najmniejszy. Tym samym występuje istotne i realne ryzyko podejmowania przez OPL działań polegających na utrudnianiu OA dostępu do hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, jak również dyskryminacji OA względem własnej części detalicznej. Jest to tym bardziej uzasadnione, że użytkownicy końcowy, w szczególności konsumenci, preferują uzyskiwanie dostępu do wszystkich potrzebnych im stacjonarnych telekomunikacyjnych usług (dostęp do Internetu, telefon, telewizja) od jednego dostawcy. Tym samym abonent posiadający dostęp do Internetu, częstokroć, o ile będzie tego potrzebował, skorzysta z innych usług telekomunikacyjnych świadczonych przez danego operatora. Dlatego też rywalizacja o klienta detalicznego jest niezwykle istotna z powodu wyższych niż w przypadku usług hurtowych przychodów, co przekłada się na wynik finansowy przedsiębiorcy i możliwości jego dalszego 69 Wytyczne Komisji (pkt 27): Z drugiej strony właściwe rynki definiowane dla celów regulacji sektorowych będą zawsze oceniane na zasadzie prognozowania, gdyż krajowe organy regulacyjne uwzględnią w swej ocenie przyszły rozwój rynku. Jednakże analizy wykonywane przez krajowe organy regulacyjne nie powinny ignorować, tam gdzie to istotne, faktów z przeszłości podczas dokonywania oceny przyszłych kierunków rozwoju rynku właściwego ( ). Tekst oryginalny: On the other hand, relevant markets defined for the purposes of sector-specific regulation will always be assessed on a forward looking basis, as the NRA will include in its assessment an appreciation of the future development of the market. However, NRAs' market analyses should not ignore, where relevant, past evidence when assessing the future prospects of the relevant market ( ). 79

80 rozwoju. Możliwość zaistnienia ze strony OPL działań antykonkurencyjnych jest więc bardzo realna, w szczególności gdyby rynek 5 nie miał podlegać regulacji. W rezultacie zidentyfikowane zostały następujące główne bariery w rozwoju konkurencji, wynikające przede wszystkim z pionowej integracji operatora zasiedziałego, możliwego braku realizacji przez Orange Polska nałożonych na nią obowiązków regulacyjnych: kontrolowanie przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, co stanowi trwałą barierę w rozwoju konkurencji; brak alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA; kombinacja dominującej pozycji na rynku hurtowym oraz pionowej integracji Orange Polska skutkująca możliwością dyskryminacji operatorów konkurujących na rynku detalicznym; możliwość stosowania długotrwałych i przewlekłych procedur formalnoprawnych, przez OPL w celu utrudnienia OA negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych; możliwość utrudniania i opóźniania dostępu do usług hurtowych, także w przypadku migracji technologicznej (tj. przechodzenia przez OPL z technologii miedzianej lub w części światłowodowej na w pełni światłowodową); możliwość oddziaływania na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych wykorzystywanych przez tych samych operatorów do świadczenia usług użytkownikom końcowym (tzw. margin squeeze); możliwość stosowania cen opartych o nieuzasadnione koszty operatora; możliwość ustalania wyższych opłat dla operatorów alternatywnych za korzystanie z zasobów sieci niż wynikające z wewnętrznych rozliczeń pomiędzy jednostkami sprzedaży detalicznej i hurtowej Orange Polska; możliwość stosowania przez OPL subsydiowania skrośnego; możliwość wymuszania przez OPL zawierania umów na warunkach niezgodnych z ofertami ramowymi, mniej korzystnych dla operatorów alternatywnych; potencjalna niechęć OPL do rozwijania sprzedaży usług hurtowych w zakresie dostępu do strumienia bitów, w tym dostępu do punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, która może się objawiać w stosowaniu wszelkich możliwych utrudnień i opóźnień w świadczeniu tych usług, spowodowana konfliktem interesów w postaci zagrożenia utratą zysków z działalności na rynkach detalicznych; możliwość wykorzystywania informacji o klientach, będących w posiadaniu działów sprzedaży, w celu odzyskania byłych klientów, którzy podpisali umowy na świadczenie usług z innym operatorem; możliwość oferowania usług hurtowych o niewystarczającej jakości; możliwość utrudnianie abonentom zmiany dostawcy usług; 80

81 możliwość przepływu informacji w Grupie Kapitałowej OPL utrudniającego konkurowanie z OPL na rynku detalicznym oraz zagrożenie dyskryminującego operatorów alternatywnych faworyzowania w dostępie telekomunikacyjnym oddziałów własnego przedsiębiorstwa i podmiotów z grupy kapitałowej OPL; możliwość przeciągania procedur i nieterminowość zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług; zagrożenie utrudniania przez OPL dostępu do informacji niezbędnych do zamówienia usług; możliwość nieudostępniania przez Orange Polska operatorom alternatywnym krytycznych informacji dotyczących np. parametrów technicznych usług, ich dostępności; możliwa niska jakość informacji technicznych dotyczących infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej oraz brak dostępu do informacji w sytuacjach nietypowych związanych z realizacją zamówień, jak również przekazywanie nieprawdziwych informacji technicznych; potencjalne utrudnienia związane z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej. W ocenie Prezesa UKE wskazane wyżej problemy rynkowe na obszarach rynku 5 stanowią wszystkie możliwe praktyki związane z nadużywaniem znaczącej pozycji rynkowej Orange Polska. Wynika to z ustaleń analizy rynku 5, a w szczególności kryteriów oceny znaczącej pozycji rynkowej, które wykazały, że na obszarach rynku 5 Orange Polska posiada bardzo silną pozycję ekonomiczną, umożliwiającą Orange Polska działanie w znacznym stopniu niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów. W związku z tym Orange Polska ma duże możliwości swobodnego antykonkurencyjnego działania na obszarach rynku 5, przez co jest w stanie podnosić ceny usług (zarówno hurtowych, jak i detalicznych) bez ponoszenia znaczących strat z tytułu sprzedaży lub przychodów, nawet przy założeniu ograniczenia tej sprzedaży. Możliwe są także działania OPL polegające na sztucznym zaniżaniu cen detalicznych i tym samym zawężaniu marży dla OA. W ślad za tym Orange Polska może stosować praktyki dyskryminacji cenowej 70, subsydiowania skrośnego 71 oraz zawężenia marży 72, które zakłócają i utrudniają powstanie 70 Dyskryminacja cenowa (różnicowanie cen) jest to praktyka sprzedawania tego samego produktu po różnych cenach, których poziom ustalany jest w zależności od sytuacji, w jakiej przeprowadzana jest sprzedaż. Źródło: Czarny E., Nojszewska E., Mikroekonomia, PWE, Warszawa W odniesieniu do rynku właściwego regulowanego niniejszą decyzją praktyka dyskryminacji cenowej oznacza szczególnie przypadki nierównego traktowania poprzez różnicowanie opłat za usługi hurtowe pobieranych przez OPL od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych względem opłat pobieranych za jednakowe usługi od własnych jednostek OPL oraz podmiotów zależnych lub należących do tej samej grupy kapitałowej. 71 Subsydiowanie skrośne oznacza pokrywanie części kosztów ponoszonych z tytułu jednego rodzaju działalności gospodarczej (lub w związku z wytwarzaniem energii albo realizacją usługi na rzecz jednej grupy odbiorców) z przychodów pochodzących z innego rodzaju działalności gospodarczej (lub w związku z działalnością na rzecz innych grup odbiorców). Źródło: 72 Zawężenie marży (lub nożyce cenowe ) oznacza praktykę cenową polegającą na tym, że różnica między cenami stosowanymi na hurtowym rynku usług pośrednich (tu: rynku 5) i cenami stosowanymi na detalicznym rynku usług połączeń szerokopasmowych świadczonych na rzecz użytkowników końcowych (tu: poziomie detalicznym rynku 5) nie jest wystarczająca, aby pokryć szczególne koszty, które musi ponieść sam przedsiębiorca, aby uzyskać dostęp do tego rynku. Źródło: Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 17 lutego 2011 r. (Sprawa C-52/09, Dz. U. 2011/C 103/03 z r.) 81

82 i funkcjonowanie warunków równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Ponadto, jak wykazane zostało w rozdziale 4.8 niniejszej decyzji, brak jest istnienia potencjalnej konkurencji, która mogłaby ograniczyć Orange Polska w stosowaniu praktyk szkodliwych dla zaistnienia skutecznej i efektywnej konkurencji oraz osiągania przez użytkowników maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, w szczególności usług związanych ze stacjonarnym szerokopasmowym dostępem do Internetu. Aby zapobiec wystąpieniu wskazanych wyżej problemów, niezbędne jest wprowadzenie w życie niniejszą decyzją dodatkowych oraz uszczegółowionych obowiązków regulacyjnych na obszarach rynku 5, na których stwierdzona pozycja Orange Polska na poziomie hurtowym oraz detalicznym rynku 5 jest wystarczająco silna, aby utrudniać w opisany sposób konkurencję na rynku. Umożliwi to operatorom alternatywnym korzystającym z usług typu BSA, świadczenie konkurencyjnych usług użytkownikom końcowym, na obszarach, gdzie środki regulacyjne na rynku 4 mogą okazać się niewystarczające. Ponadto, należy zauważyć, że w związku z rosnącym zapotrzebowaniem użytkowników końcowych na łącza o większych przepływnościach, spowodowanym dynamicznym rozwojem multimedialnych treści w sieci Internet (np.: gry online, streaming video, w szczególności w wysokiej rozdzielczości) następować będzie migracja z infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej opartej na technologii miedzianej do infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej opartej na technologii światłowodowej. W najbliższej przyszłości na rynku 5 mogą pojawić się więc problemy, takie jak utrudnianie dostępu do usług hurtowych związane z likwidacją punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej bazujących na technologii miedzianej, spowodowaną powszechnością zastosowań FTTx, jak również prawdopodobna jest sytuacja, w której istniejąca miedziana sieć dostępowa nie będzie spełniać wymagań dla świadczenia usług szerokopasmowych. Migracja technologiczna wymusza po stronie OA inwestycje we własną sieć telekomunikacyjną, co wynika z faktu konieczności wymiany urządzeń na te kompatybilne z technologią optyczną, jak również może wiązać się z koniecznością ustanowienia nowych punktów styku z siecią Orange Polska. Problemy te mogą utrudnić działania konkurującym z Orange Polska przedsiębiorcom w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych użytkownikom w oparciu o infrastrukturę i sieć telekomunikacyjną Orange Polska Obowiązki regulacyjne zastosowane wobec Orange Polska jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku Obowiązek dostępu, o którym mowa w pkt IV ppkt 1 sentencji decyzji W zakresie obszarów rynku 5 Prezes UKE nałożył na Orange Polska obowiązek dostępu, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 PT. Podstawy faktyczne i prawne nałożenia obowiązku dostępu Stosownie do art. 34 ust. 1 w związku z art. 24 pkt 2 lit. a ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE może w drodze decyzji nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek uwzględnienia uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w szczególności biorąc pod uwagę poziom konkurencyjności rynku detalicznego i interes użytkowników końcowych. Mając na uwadze siłę rynkową Orange Polska i wynikającą z niej przewagę negocjacyjną oraz stwierdzone na przedmiotowym rynku problemy, w tym w szczególności kontrolowanie przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, co stanowi trwałą barierę w rozwoju konkurencji oraz może powodować wystąpienie w przyszłości potencjalnych problemów 82

83 rynkowych polegających m.in. na możliwości stosowania przez OPL długotrwałych i przewlekłych procedur formalnoprawnych, w celu utrudnienia OA negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych; przeciąganiu procedur i nieterminowości zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług, czy też utrudnieniach związanych z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej oraz problemy związane z zastępowaniem infrastruktury i usług świadczonych w oparciu o technologię miedzianą przez infrastrukturę i usługi świadczone w oparciu o technologię światłowodową, konieczne jest w ocenie Prezesa UKE nałożenie na Orange Polska obowiązku, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w sposób, o którym mowa w pkt IV ppkt 1 sentencji niniejszej decyzji. Ww. obowiązek regulacyjny będzie stanowił dla innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych podstawę do zawierania z Orange Polska umów o dostępie telekomunikacyjnym, uwzględniających warunki konkurencyjne panujące na rynku właściwym. W połączeniu z nałożonymi obowiązkami niedyskryminacji i przejrzystości (które zostaną omówione poniżej), obowiązek ten zapewni każdemu operatorowi telekomunikacyjnemu skuteczny i szeroki dostęp telekomunikacyjny, w tym do sieci i urządzeń Orange Polska, a poprzez to możliwość świadczenia nie gorszych co do jakości i ceny w stosunku do oferty Orange Polska usług telekomunikacyjnych użytkownikom końcowym (w tym klientom Orange Polska) i skuteczną konkurencję na rynku telekomunikacyjnym. Oznacza to, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni (należy w tym miejscu doprecyzować, że chodzi tu o przedsiębiorców telekomunikacyjnych innych niż Orange Polska) mają otrzymywać taki dostęp telekomunikacyjny do miedzianej i światłowodowej infrastruktury sieciowej Orange Polska (biorąc pod uwagę m.in. jego właściwości, parametry i inne warunki stosowane przez Orange Polska), który umożliwi im stworzenie konkurencyjnej oferty dla klientów detalicznych. Zakres obowiązku dostępu adekwatny do stwierdzonych problemów rynkowych Wypełnianie obowiązku z art. 34 ust. 1 i ust. 2 PT, o którym mowa w pkt IV ppkt 1 sentencji decyzji, ma służyć zapobieganiu problemom rynkowym opisanym w pkt 6.3. decyzji, polegających na m.in. braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA oraz możliwości przeciąganiu procedur i nieterminowości zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług, czy też możliwych utrudnieniach związanych z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej, co może skutkować utrudnianiem świadczenia przez alternatywnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych usług detalicznych użytkownikom (w tym obecnym abonentom Orange Polska) w oparciu o hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego świadczone przez Orange Polska. Problemy te są szczególnie prawdopodobne i możliwe do zaistnienia w przyszłości z uwagi na bardzo silną pozycję ekonomiczną Orange Polska na obszarach rynku 5, co umożliwia Orange Polska działanie w znacznym stopniu niezależnie od klientów, konkurentów i konsumentów. Ponadto w odniesieniu do tych obszarów istnieje, zdaniem Prezesa UKE, konieczność zapobiegania możliwym problemom związanym z migracją z infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnej opartej na technologii miedzianej do infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnej opartej na technologii światłowodowej (możliwość utrudniania lub opóźniania dostępu do usług hurtowych), co rodzi konieczność zapewnienia nowych produktów dostępu telekomunikacyjnego dla podmiotów konkurujących z Orange Polska. Problemy te mogą polegać na m.in. braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA, czy możliwości utrudniania bądź opóźniania dostępu do usług hurtowych, w przypadku wspomnianego przejścia na infrastrukturę opartą 83

84 na technologii światłowodowej. Zakres obowiązku określonego w art. 34 ust. 1 i ust. 2 PT wynika więc ze stwierdzenia problemów konkurencyjnych, które wymagają adekwatnej i proporcjonalnej interwencji regulacyjnej ex ante. Obowiązek dostępu ma zapewnić przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (innym niż Orange Polska) korzystanie z połączenia sieci, urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień z nimi związanych oraz wszelkich form korzystania z tych urządzeń i udogodnień, niezbędnych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Oznacza to m.in. zapewnienie dostępu do strumienia bitów (BSA) lub innego niefizycznego lub wirtualnego dostępu do usług szerokopasmowej transmisji danych, dostępu do punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej, dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, opartych na sieci dostępu nowej generacji; dostępu do zasilania potrzebnego do funkcjonowania urządzeń telekomunikacyjnych, niezbędnych do świadczenia usług detalicznych na bazie hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową. Uzasadnienie i omówienie postanowień niniejszej decyzji, określających zakres i treść obowiązku dostępu Zapewnienie dostępu do strumienia bitów Obowiązek zapewnienia dostępu do strumienia bitów (BSA) lub innego niefizycznego lub wirtualnego dostępu do usług szerokopasmowej transmisji danych, który realizowany jest przy wykorzystaniu zasobów fizycznych, na wszystkich poziomach dostępu określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji, stanowi podstawową usługę dostępową na rynku 5, która ma zapewnić konkurentom możliwość korzystania z dostępu do sieci Orange Polska w celu świadczenia korzystnych cenowo i jakościowo usług detalicznych użytkownikom. Do głównych poziomów dostępu typu BSA należą: 1. dostęp na poziomie MSAN/OLT przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycję rynkową dostarcza łącze dostępowe FTTx i przekazuje strumień bitów operatorowi wchodzącemu na rynek bezpośrednio na poziomie MSAN/OLT. W tej opcji nowy operator na rynku jest fizycznie obecny na poziomie MSAN/OLT, sam dostarcza produkt backhaul (szkielet IP) lub korzysta z usług typu backhaul świadczonych przez Orange Polska i może w pełni wykorzystać swoją sieć rdzeniową. Umożliwia to mu określanie jakości usługi poprzez sieci szkieletowe (IP) oraz oferowanie wyższej jakości produktu backhaul (niższy czynnik overbooking 73 ) i tym samym oferowanie użytkownikowi końcowemu usługi FTTx o różnych charakterystykach technicznych. Należy zwrócić uwagę, że opcja ta wymaga inwestycji wstępnych od operatora wchodzącego na rynek, aby mógł on być obecny na poziomie MSAN/OLT; 2. dostęp na poziomie ATM lub Ethernet - przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycję rynkową dostarcza łącze dostępowe xdsl lub FTTx oraz usługę backhaul i przekazuje strumień bitów operatorowi wchodzącemu na rynek w punkcie obecności (węźle) ATM lub Ethernet. Operator wchodzący na rynek może oferować użytkownikowi końcowemu produkt o różnych charakterystykach technicznych, ponieważ może zmienić parametry jakości usługi (QoS), jak np. overbooking, dostarczanej przez przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję rynkową; 73 Overbooking - czyli sprzedawanie większej przepustowości sieci niż ma się samemu do dyspozycji. 84

85 3. dostęp na poziomie IP (zarządzany) - przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycję rynkową dostarcza łącze dostępowe xdsl lub FTTx oraz usługę backhaul i przekazuje strumień bitów operatorowi wchodzącemu na rynek na poziomie IP. Rozróżnienie usług jest możliwe w stopniu, w jakim operator wchodzący na rynek może negocjować różne parametry overbooking z przedsiębiorcą zajmującym znaczącą pozycję rynkową (jeżeli są one oferowane) lub ma inne możliwości wpływania na połączenie z użytkownikiem końcowym, kiedy kompletuje połączenie detaliczne dostęp na poziomie IP (niezarządzany) - przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycję rynkową dostarcza łącze dostępowe xdsl lub FTTx oraz usługę backhaul, a także dostarcza zdolność przyłączeniową do publicznej sieci internetowej opartej na protokole IP (sieć www). Na tym poziomie produkt, jaki przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycję rynkową sprzedaje operatorowi wchodzącemu na rynek, jest technicznie taki sam, jak ten, który sprzedaje on swoim własnym klientom. Operator wchodzący na rynek nie musi posiadać własnej infrastruktury, jedyne, co musi zrobić to wprowadzić produkt na rynek (pod własną marką), zapewnić dystrybucję i ustanowić własne opłaty. Przeciwdziałać to ma problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy też możliwości utrudniania i opóźniania dostępu do usług hurtowych. Jednocześnie w związku ze stwierdzonymi problemami na obszarach rynku 5 wynikającymi z migracji z infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnej Orange Polska, opartej na technologii miedzianej do infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnej, opartej na technologii światłowodowej, konieczne jest również zapewnienie, aby Orange Polska świadczyła usługi typu BSA także na poziomach dostępu MSAN/OLT w przypadku usług świadczonych w oparciu o infrastrukturę i technologię światłowodową. Zapewnienie dostępu do urządzeń telekomunikacyjnych Modernizacja sieci dostępowych przez operatora zasiedziałego, a co za tym idzie często zmiana architektury, urządzeń i protokołów jego sieci stawia przez przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi chcącymi korzystać z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, nowe wyzwania i trudności. Konieczne jest zatem również, aby operatorzy ci mieli zapewniony dostęp do wszelkiego rodzaju urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych (np. do zasilania w energię elektryczną, nieruchomości, w tym budynków), niezbędnych dla nich do uzyskania dostępu do punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska, aby zaoferować użytkownikom końcowych konkurencyjne wobec Orange Polska warunki świadczenia usług detalicznych. Przeciwdziałać to ma problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy też utrudnieniach związanych z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej. Zapewnienie dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Z uwagi na fakt, że rynek 5 obejmuje niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do strumienia bitów w stałej lokalizacji, który może być realizowany przy 74 Poziom kontroli operatora wchodzącego na rynek nad całą usługą dostępu (poprzez posiadanie kontroli nad tunelem) jest ograniczony w zakresie jakości i brakuje mu elastyczności w dostosowywaniu parametrów jakości usługi dla użytkowników końcowych. Jest on niższy niż w opcji 2. 85

86 wykorzystaniu zasobów stacjonarnej infrastruktury sieciowej w połączeniu z innymi elementami, a więc zasobów rynku 4, niezbędne jest także zapewnienie usług dostępowych związanych z infrastrukturą telekomunikacyjną. W związku z powyższym konieczne było nałożenie obowiązku zapewnienia dostępu (według wyboru przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wnioskującego o dostęp) do infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, na każdym poziomie dostępu określonym w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 niniejszej decyzji, w tym w szczególności: kabli, masztów, słupów, wież lub powierzchni dachowej, drożnej kanalizacji kablowej, ciemnych włókien światłowodowych oraz innych usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji, które są niezbędne w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na wszystkich poziomach dostępu określonych w ofercie ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 sentencji niniejszej decyzji. Dostęp powyższy ma charakter dostępu do niezbędnych usług dodatkowych w celu korzystania z hurtowego dostępu szerokopasmowego świadczonego przez Orange Polska. Przeciwdziałać to ma problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy też utrudnieniach związanych z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej. Zapewnienie połączenia sieci Zgodnie z art. 2 pkt 25 PT połączenie sieci oznacza fizyczne i logiczne połączenie publicznych sieci telekomunikacyjnych użytkowanych przez tego samego lub różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, celem umożliwienia użytkownikom korzystającym z usług lub sieci jednego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami korzystającymi z usług lub sieci tego samego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego albo dostępu do usług dostarczanych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego; połączenie sieci stanowi szczególny rodzaj dostępu telekomunikacyjnego realizowanego pomiędzy operatorami. Połączenie sieci stanowi więc niezbędny element obowiązku dostępu (z wyjątkiem dostępu BSA na poziomie IP niezarządzanym). Bez połączenia sieci nie może być mowy o świadczeniu przez OA usług na bazie infrastruktury Orange Polska (z wyjątkiem dostępu na poziomie IP niezarządzanym). Ponadto obowiązek zapewnienia połączenia sieci, urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień z nimi związanych oraz wszelkich form korzystania z tych urządzeń i udogodnień, niezbędnych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (pkt IV ppkt 1 lit. d decyzji), ma zagwarantować, że techniczne rozwiązania na potrzeby usług regulowanych stosowane przez Orange Polska i przedsiębiorców telekomunikacyjnych (innych niż Orange Polska) nie będą naruszać integralności ich sieci ani zakłócać realizacji innych usług telekomunikacyjnych. Integralność sieci oznacza możliwość łączenia sieci telekomunikacyjnych zainteresowanych przedsiębiorców poprzez ściśle określone interfejsy, przy zagwarantowaniu właściwego poziomu wykonywanych usług telekomunikacyjnych. Ponadto połączenie sieci stanowi konieczny warunek świadczenia usług użytkownikom końcowym z wykorzystaniem hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na poziomach MSAN/OLT, ATM, Ethernet, IP Zarządzanego. Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. 86

87 Zapewnienie dostępu do usługi typu backhaul W związku z faktem, że dostęp do strumienia bitów może być zapewniony na różnych poziomach sieci (MSAN/OLT, ATM, Ethernet, IP Zarządzane, IP Niezarządzane), niezbędnym obowiązkiem dostępowym na rynku 5 jest również dostęp do usługi typu backhaul do sieci telekomunikacyjnej Orange Polska. Wynika to z konieczności zapewnienia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na poziomach dostępu wymagających połączenia sieci rdzeniowej operatora korzystającego z usług Orange Polska z własnym urządzeniem dostępowym tego operatora w punkcie dostępu do usługi typu BSA. Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. Zapewnienie dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego Obowiązek zapewnienia dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, opartych na sieci dostępu nowej generacji, co najmniej na 6 (sześć) miesięcy przed wprowadzeniem przez Orange Polska nowych produktów stanowiących detaliczny odpowiednik nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego w sieci dostępu nowej generacji, jest środkiem rekomendowanym przez Komisję w Zaleceniu NGA jako adekwatny i proporcjonalny środek zapobiegania możliwym problemom związanym z wykorzystywaniem silnej pozycji ekonomicznej operatora SMP na rynku 5 w celu uzyskiwania lub utrzymywania swojej przewagi nad konkurentami takim jak utrudnienia i opóźnienia w świadczeniu usług hurtowych czy bezpośredni wpływ jednostki sprzedaży detalicznej na harmonogramy rozwoju oraz parametry techniczne usług hurtowych. Zgodnie z pkt 32 Zalecenia NGA krajowe organy regulacyjne powinny zobowiązać operatora o znaczącej pozycji rynkowej do udostępnienia nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego w zasadzie co najmniej sześć miesięcy zanim taki operator lub jego podmiot zależny zajmujący się sprzedażą detaliczną wprowadzi do obrotu własne odpowiednie usługi detaliczne dostępu nowej generacji. Obowiązek ten ma na celu zapewnienie równoprawnej i skutecznej konkurencji poprzez możliwość zaoferowania przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego konkurencyjnych usług detalicznych związanych z usługami stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu świadczonymi w sieci NGA Orange Polska, na bazie odpowiedniej usługi hurtowej świadczonej przez Orange Polska na rynku 5. Oferta hurtowa Orange Polska na obszarach rynku 5 powinna umożliwiać innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym świadczenie użytkownikom końcowym konkurencyjnych usług detalicznych względem każdej nowej usługi detalicznej dostępu szerokopasmowego do Internetu świadczonej przez Orange Polska w sieci NGA. Przez zapewnienie dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, opartych na sieci dostępu nowej generacji, co najmniej na 6 (sześć) miesięcy przed wprowadzeniem przez Orange Polska nowych produktów detalicznych stanowiących odpowiednik nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego w sieci dostępu nowej generacji, należy rozumieć dzień zatwierdzenia oferty ramowej określającej nowe produkty hurtowego dostępu szerokopasmowego albo dzień przekazania operatorom korzystającym z usług hurtowych niezbędnych danych do uruchomienia usług określonych w stanowisku Prezesa UKE opublikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. Dodatkowo należy zaznaczyć, że obowiązek ten dotyczy dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, opartych na sieci dostępu nowej generacji, które są wprowadzane z pominięciem procesu Time to Market (TTM). Procedury procesu TTM są wynikiem ustaleń z rynkiem i ich celem jest zagwarantowanie spełnienia także warunku 87

88 niedyskryminacji oraz tzw. technicznej zastępowalności. Zatem jeśli OPL wprowadza nowe usługi na podstawie procesu TTM, to nie ma konieczności dodatkowego opóźniania momentu wdrożenia usługi detalicznej o 6 miesięcy w stosunku do wprowadzenia usługi hurtowej. Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi możliwości utrudniania i opóźniania przez OPL dostępu do usług hurtowych. Termin na zakończenie procedury związanej z migracją technologiczną W przypadku, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, korzystający z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych w oparciu o technologię miedzianą (przez co należy rozumieć usługi świadczone w technologii xdsl) złoży uzasadniony wniosek o dostęp do hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych w oparciu o technologię światłowodową (rozumiany jako wniosek o migrację do usług świadczonych w oparciu o rozwiązania FTTx, w tym również migrację z rozwiązań DSL do VDSL na odcinku równoważnym lokalnej podpętli abonenckiej), Orange Polska zobowiązana będzie do zakończenia procedury związanej z migracją technologiczną najpóźniej w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia wniosku przez zainteresowanego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (pkt IV ppkt 1 lit. g decyzji). Okres ten jest, w ocenie Prezesa UKE, wystarczający dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska, aby otrzymali oni we właściwym czasie wszystkie niezbędne informacje umożliwiające im odpowiednie dostosowanie własnych sieci i planów rozbudowy sieci (w szczególności termin ten powinien być na tyle długi, aby dany przedsiębiorca mógł złożyć zamówienie na punkt dostępu do usługi i go w danej lokalizacji wybudować/zmodernizować lub dokonać wymiany elementów własnej infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej, żeby świadczyć usługi na nowej infrastrukturze). Obowiązek ten ma przeciwdziałać możliwym problemom, takim jak długotrwałe i przewlekłe procedury formalnoprawne oraz utrudnienia i opóźnienia w świadczeniu usług hurtowych, stosowanych przez OPL w celu utrudnienia OA negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek ten dotyczy zarówno migracji z rozwiązań xdsl do FTTx, jak i rozwiązań w obrębie FTTx, np. z FTTB do FTTH (a więc obejmuje też przejście do technologii światłowodowej na całym odcinku lokalnej pętli abonenckiej). Zapewnienie dostępu do systemu informatycznego Zapewnienie dostępu do systemu informatycznego stosowanego przez część hurtową 75 działającą w ramach Orange Polska w celu zamawiania za jego pośrednictwem dostępu telekomunikacyjnego (pkt IV ppkt 1 lit. h decyzji), ma na celu zapewnienie konkurentom Orange Polska łatwego dostępu do sprawdzonych, rzetelnych i kompletnych informacji dotyczących parametrów technicznych usług i ich dostępności. Przeciwdziałać ma to możliwości nieudostępniania przez Orange Polska operatorom alternatywnym krytycznych informacji dotyczących np. parametrów technicznych usług, ich dostępności. Dostęp do informacji o parametrach łączy abonenckich jest kluczowym czynnikiem oceny możliwości świadczenia usług. OA bez dostępu do wspomnianego systemu musieliby zamawiać dostęp telekomunikacyjny za pośrednictwem innych form komunikacji, co w negatywny sposób wpłynęłoby na czas i koszty realizacji zlecenia. Tym samym obowiązek ten pozwoli na 75 Część hurtowa Orange Polska oznacza działalność Orange Polska polegającą na obsłudze przedsiębiorców telekomunikacyjnych innych niż Orange Polska i części detalicznej Orange Polska (działalności Orange Polska polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych abonentom Orange Polska). 88

89 uniknięcie wyższych kosztów po stronie OA oraz na wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Przyznanie dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych do interoperacyjności usług Obowiązek przyznawania dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, ma zagwarantować, że techniczne rozwiązania na potrzeby usług regulowanych stosowane przez Orange Polska i przedsiębiorców telekomunikacyjnych (innych niż Orange Polska) nie będą naruszać integralności ich sieci ani zakłócać realizacji innych usług telekomunikacyjnych. Integralność sieci oznacza możliwość łączenia sieci telekomunikacyjnych zainteresowanych przedsiębiorców poprzez ściśle określone interfejsy, przy zagwarantowaniu właściwego poziomu wykonywanych usług telekomunikacyjnych. Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. Zapewnienie funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług Interoperacyjność usług oznacza zdolność sieci telekomunikacyjnych do efektywnej współpracy w celu zapewnienia wzajemnego dostępu użytkowników do usług świadczonych w tych sieciach. Interoperacyjność usług jest stanem zdolności sieci do współdziałania przy wykonywaniu usług, który jest osiągany dzięki odpowiednim rozwiązaniom technicznym i współpracy operatorów. Celem wymogów dotyczących interoperacyjności jest niezakłócony, wzajemny dostęp użytkowników połączonych sieci do usług świadczonych w tych sieciach. Z kolei iintegralność sieci to możliwość łączenia sieci telekomunikacyjnych zainteresowanych przedsiębiorców poprzez ściśle określone interfejsy, przy zagwarantowaniu właściwego poziomu wykonywanych usług telekomunikacyjnych. Obowiązek zapewnienia funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, ma zagwarantować, że techniczne rozwiązania na potrzeby usług regulowanych stosowane przez Orange Polska i przedsiębiorców telekomunikacyjnych (innych niż Orange Polska) nie będą naruszać integralności ich sieci ani zakłócać realizacji innych usług telekomunikacyjnych, a tym samym zapewniać wzajemny dostęp użytkowników końcowych połączonych sieci do usług świadczonych w tych sieciach. Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. Zapewnienie możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i podejmowania rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usług na jego rzecz Zapewnienie możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (innego niż Orange Polska) i podejmowanie rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usług na jego rzecz (pkt IV ppkt 1 lit. k decyzji) jest istotne, zważywszy na cel regulacji rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w postaci zapewnienia konkurencji na rynku detalicznym, poprzez świadczenie usług detalicznych w oparciu o usługi hurtowe Orange Polska. Aby świadczona przez OA usługa detaliczna mogła być w pełni konkurencyjna wobec usług Orange, konieczne jest zapewnienie OA możliwości bezpośredniego zarządzania obsługą klienta np.: poprzez 89

90 aktywację nowych usług czy pakietów, zmianę parametrów usługi czy też zawieszenie świadczenia usług. Bezpośrednie zarządzanie obsługa użytkownika końcowego pozytywnie wpłynie na koszty ponoszone przez OA jak również satysfakcję klienta (szybszy czas podjęcia rozstrzygnięcia). Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi potencjalnej niechęci OPL do rozwijania sprzedaży usług hurtowych w zakresie dostępu do strumienia bitów, w tym dostępu do punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, która może się objawiać w stosowaniu wszelkich możliwych utrudnień i opóźnień w świadczeniu tych usług, spowodowanej konfliktem interesów w postaci zagrożenia utratą zysków z działalności na rynkach detalicznych. Prowadzenie negocjacji w dobrej wierze Prowadzenie negocjacji w dobrej wierze wiąże się z zadeklarowaniem przez operatorów przy negocjowaniu treści umowy zwykłej uczciwości kupieckiej i rzetelności. Dobra wiara w negocjacjach odnosi się przede wszystkim do rzetelności informacji i danych przedstawianych w negocjacjach oraz rzeczywistego celu ich prowadzenia. Przedsiębiorca zobowiązany do prowadzenia negocjacji w dobrej wierze powinien przedstawiać dane i informacje zgodne z jego przekonaniem o rzeczywistym stanie rzeczy i podejmować działania negocjacyjne prowadzące do ustalenia warunków umowy i jej zawarcia. W świetle możliwych utrudnień ze strony Orange Polska w zawieraniu umów i ich negocjacji niniejszy obowiązek jest adekwatny i proporcjonalny. Obowiązek ten stanowi środek zaradczy na stwierdzone możliwe problemy rynkowe polegające na długotrwałych i przewlekłych procedurach formalnoprawnych, stosowanych przez OPL w celu utrudnienia OA negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych, przeciąganiu procedur i nieterminowość zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług, czy też utrudnieniach związanych z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej. Utrzymywanie uprzednio ustanowionego dostępu Zobowiązanie Orange Polska do utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową, na warunkach uszczegółowionych w pkt IV ppkt 1 lit. m, stanowi środek zaradczy na stwierdzone problemy rynkowe w postaci kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA, jak również problemy mogące wystąpić w związku z zapewnieniem dostępu w przypadku migracji technologicznej sieci oraz jej modernizacji. Poprzez realizację obowiązku utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego na warunkach nie gorszych od dotychczasowych Orange Polska nie może utrudniać konkurencji i działać na szkodę klientów, którym inni przedsiębiorcy świadczą usługi detaliczne w oparciu o wykupioną w Orange Polska usługę BSA, pogarszając tym przedsiębiorcom warunki świadczenia usług hurtowych bez ich zgody, w tym w szczególności warunki cenowe, techniczne, jakościowe i ilościowe (np. na skutek podniesienia opłat za utrzymywany dostęp telekomunikacyjny, niekorzystnych dla innego przedsiębiorcy zmian w zawartej wcześniej umowie, na które nie wyraża on zgody itp.). Pogarszanie warunków może odbywać się także w wyniku uniemożliwiania innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (dostawcom) polepszenia ich oferty detalicznej, w sytuacji gdy sama Orange Polska polepszy własną ofertę detaliczną. W efekcie Orange Polska mogłaby zaoferować użytkownikom korzystającym z usług dostawców na bazie sieci 90

91 Orange Polska lepszą ofertę w stosunku do oferty dostawcy, któremu utrzymywałaby dostęp w ramach ww. obowiązku, nie polepszając warunków tego dostępu (np. przepływności). W przypadku ustanowionego hurtowego dostępu szerokopasmowego Orange Polska ma obowiązek utrzymywać uprzednio ustanowiony dostęp telekomunikacyjny bezterminowo, tj. dopóki inny przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie zainteresowany dalszym korzystaniem z tego dostępu i zawarciem stosowanej umowy dostępowej. Zapewni to większą trwałość konkurencji poprzez odpowiednią ochronę zarówno dla operatorów korzystających z dostępu, jak i użytkowników końcowych, którzy są zainteresowani korzystaniem z usług dostawców innych niż Orange Polska. Wynika to z faktu silnej pozycji ekonomicznej Orange Polska na obszarach rynku 5 oraz braku wystarczającej konkurencji na poziomie detalicznym rynku na tych obszarach, co skutkuje koniecznością zapewnienia maksymalnej ochrony uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego. Konieczność utrzymania uprzednio ustanowionego dostępu jest szczególnie istotna w przypadku migracji technologicznej, co jak zostało stwierdzone powyżej wymusza po stronie OA inwestycje we własną sieć telekomunikacyjną, jak również może wiązać się z koniecznością ustanowienia nowych punktów styku z siecią Orange Polska. Brak utrzymania wcześniej ustanowionego dostępu np.: w technologii miedzianej może skutkować więc ograniczeniem możliwości podejmowania działań konkurencyjnych przez OA i tym samym rodzić negatywne konsekwencje dla użytkowników końcowych. W pewnych sytuacjach przejście OA na technologię światłowodową może być dla niego nieopłacalne, dlatego też utrzymanie ustanowionego wcześniej dostępu w oparciu o technologię miedzianą jest istotne także z tego punktu widzenia. Istnienie przez pewien czas w konkretnych lokalizacjach równoległej infrastruktury dostępowej wykorzystującej technologię miedzianą i światłowodową może mieć miejsce właśnie z uwagi na modernizację przez operatora zasiedziałego sieci dostępowych. W tym celu niezwykle ważne jest zapewnienie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług typu BSA możliwości wyboru, do której technologii sieci dostępowej Orange Polska oraz na jakim poziomie, chcą uzyskać dostęp, w celu zaoferowania przez nich konkurencyjnych ofert detalicznych dla użytkowników końcowych. Zgodnie z brzmieniem obowiązku utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu, jeżeli operator korzystający złoży uzasadniony wniosek o dostęp najpóźniej w dniu wydania niniejszej decyzji i nie zrezygnuje z jego realizacji, to Orange Polska będzie miała obowiązek utrzymywania dostępu stanowiącego przedmiot tego wniosku, zgodnie z zasadami wskazanymi w odnośnym obowiązku. Zapewnienie możliwości zmiany dotychczasowych warunków dostępu Prezes UKE uznał ponadto, że na obszarach rynku 5 zasadne będzie zobowiązanie Orange Polska do zapewnienia możliwości zmiany dotychczasowych warunków dostępu na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego korzystającego z dostępu, o ile istnieją odpowiednie możliwości techniczne. Zmiana ta polegać może na np.: poprawie parametrów usługi hurtowej (np.: zwiększenie przepływności łącza). Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi polegającemu na możliwości oferowania usług hurtowych o niewystarczającej jakości. Zapewnienie możliwości migracji z technologii miedzianej na światłowodową Przedmiotem obowiązku jest zapewnienie możliwości migracji z hurtowego dostępu szerokopasmowego w oparciu o technologię miedzianą lub w części światłowodową do hurtowego dostępu szerokopasmowego w oparciu o technologię w pełni światłowodową. 91

92 Możliwość uzyskania przez OA dostępu telekomunikacyjnego z wykorzystaniem technologii optycznej ma zapobiegać możliwym problemom rynkowym takim jak, utrudnianie przez Orange Polska zmiany przez abonenta dostawcy usług, czy potencjalna niechęć OPL do rozwijania sprzedaży usług hurtowych w zakresie dostępu do strumienia bitów, jak również możliwości oferowania usług hurtowych o niewystarczającej jakości. Brak takiej możliwości będzie powodował, że OA w miarę migracji Orange na technologię światłowodową nie będzie mógł w razie takiej chęci świadczyć usług detalicznych o wystarczającej jakości (odpowiadającej jakości usług świadczonych przez OPL), co w rezultacie będzie ograniczało konkurencję i korzyści dla konsumentów. Zapewnienie możliwości migracji ustanowionego hurtowego dostępu szerokopasmowego do dostępu do uwolnionej lokalnej pętli lub podpętli abonenckiej Zgodnie z motywem 19 dyrektywy o dostępie sam fakt, że krajowe organy regulacyjne nałożyły obowiązek zapewnienia dostępu do infrastruktury, co pociąga za sobą zwiększenie konkurencji w krótkiej perspektywie czasowej, nie powinien zniechęcać konkurentów do inwestowania w alternatywne rozwiązania, co pociągnie za sobą zwiększoną konkurencyjność w dłuższej perspektywie czasowej. Obowiązek ten ma zapewnić możliwość migracji technologicznej do usług hurtowych znajdujących się na wyższym szczeblu drabiny inwestycyjnej, związanych z dostępem do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej lub też do usług BSA świadczonych w oparciu o technologię światłowodową. Zapewni to większe i trwalsze korzyści z punktu widzenia konkurencji oraz maksymalizacji korzyści dla użytkowników końcowych, gdyż operatorzy korzystający z dostępu będą mogli poprawić warunki jakościowe i cenowe świadczonych usług detalicznych, oferując je na bazie nowszych lub bardziej zaawansowanych produktów hurtowych. Obowiązek ten ma przeciwdziałać problemowi kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA, czy możliwości oferowania usług hurtowych o niewystarczającej jakości. Realizacja celów regulacji poprzez adekwatny i proporcjonalny obowiązek dostępu Nałożenie na Orange Polska obowiązku dostępu w zakresie wszystkich form niezbędnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego jest, w ocenie Prezesa UKE, proporcjonalne i adekwatne do zidentyfikowanych problemów (potencjalnych i prawdopodobnych do wystąpienia) i warunków rynkowych na obszarze rynku 5, ponieważ ogranicza się do niezbędnych środków w celu realizacji świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Ponadto stanowi to odpowiedź na stwierdzone w toku analizy problemy, o których mowa w pkt 6.3 uzasadnienia niniejszej decyzji, takie, jak możliwość stosowania długotrwałych i przewlekłych procedurach formalnoprawnych, w celu utrudnienia OA negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych, przeciąganiu procedur i nieterminowość zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług, czy też utrudnieniach związanych z zamawianiem usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej oraz zastępowanie infrastruktury i sieci miedzianej przez światłowodową. Należy więc stwierdzić, że kontrolowanie przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy brak alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA stanowią faktyczne problemy rynkowe występujące na rynku 5. Mogą z nich wyniknąć wspomniane wyżej potencjalne antykonkurencyjne zachowania Orange Polska, które na skutek silnej pozycji Orange mogą zaistnieć, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE. Skutkuje to koniecznością nałożenia obowiązków regulacyjnych wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. Tym samym zastosowana regulacja jest proporcjonalna, w szczególności nie 92

93 nadmierna. Środki te stanowią bowiem minimum, wymagane do zabezpieczenia wszystkich uczestników rynku, w tym konsumentów, przed możliwym nadużywaniem pozycji znaczącej przez Orange Polska. Środki te mają więc też charakter prewencyjny i zniechęcający Orange Polska do podejmowania działań w zakresie utrudniania dostępu telekomunikacyjnego innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Dostęp innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych do sieci OPL oraz możliwość świadczenia w oparciu o ten dostęp konkurencyjnych usług detalicznych na obszarze rynku 5 jest kluczowy z punktu widzenia zapewniania użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Konkurencja (możliwość zmiany przez użytkownika dostawcy usług) bowiem wymusza na przedsiębiorcach koniczność stałej walki o klienta, co pozytywnie wpływa na jakość usług (np.: większe przepływności łącza, lepsza obsługa klienta, krótszy czas usuwania uszkodzeń), ich różnorodność (np.: pakiety usług, większa możliwość dopasowania usług do potrzeb konkretnego klienta) czy ich cenę (np.: niższe ceny danych usług lub w tej samej cenie lepsze usługi). Tak więc w sytuacji kiedy na rynku (w tym przypadku rynek 5) nie występuje skuteczna konkurencja, do zaistnienia wspomnianych pozytywnych aspektów konkurencyjnego rynku, konieczna jest odpowiednia regulacja (niniejsza decyzja), która stworzy warunki do ich zapewnienia. Z kolei biorąc pod uwagę cele określone w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4 i pkt 5 PT w ocenie Prezesa UKE, powyższy środek zaradczy jest uzasadniony i konieczny. Będzie on wspierał równoprawną i skuteczną konkurencję w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, zapewniając przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (innym niż Orange Polska) możliwość konkurowania z Orange Polska w oparciu o jej infrastrukturę, sieć i usługi telekomunikacyjne. Umożliwi wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej poprzez dostęp do modernizowanej sieci Orange Polska i świadczonych na jej bazie usług dostępowych. Zapewni to użytkownikom osiąganie maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, poprzez wzmocnienie mechanizmów konkurencji na rynku właściwym i umożliwienie świadczenia usług detalicznych na bazie zasobów infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej Orange Polska innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Ponadto zapewni możliwość wykorzystywania różnych rozwiązań technologicznych do świadczenia i korzystania z dostępu telekomunikacyjnego w sieci Orange Polska Obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w pkt IV ppkt 2 sentencji decyzji W zakresie obszarów rynku 5 Prezes UKE nałożył na Orange Polska obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 PT. Podstawy faktyczne i prawne nałożenia obowiązku niedyskryminacji Zgodnie z art. 10 dyrektywy o dostępie, krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek niedyskryminacji. Dyrektywa określa ten obowiązek jako wymóg, aby przedsiębiorcy posiadający znaczącą pozycję rynkową stosowali podobne wymogi w podobnych okolicznościach w stosunku do innych przedsiębiorstw świadczących podobne usługi oraz żeby świadczyły tym innym przedsiębiorstwom usługi i udostępniały informacje na takich samych warunkach i o tej samej jakości jak te, które zapewniają ich własnym oddziałom, podmiotom zależnym lub wspólnikom. Wspomniane powyżej przepisy dyrektywy o dostępie zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego i ich odpowiednikiem jest art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z ww. przepisem, Prezes UKE może zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a PT, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności poprzez oferowanie jednakowych 93

94 warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Obowiązek niedyskryminacji jest obowiązkiem, który może zostać nałożony sam, lecz aby był środkiem bardziej efektywnym może zostać on powiązany z szeregiem innych obowiązków. Podstawowym uzupełnieniem dla tego obowiązku jest obowiązek przejrzystości, nałożenie którego na Orange Polska zostało uzasadnione w pkt poniżej. Obowiązek niedyskryminacji ma na celu zapobieżenie tym zachowaniom Orange Polska, które mogłyby wywierać szkodliwy wpływ na konkurencję. Działania takie mogą uwidaczniać się zwłaszcza na tle szeroko opisanych w pkt 6.3. uzasadnienia niniejszej decyzji, potencjalnych utrudnień wobec operatorów alternatywnych w dostępie do infrastruktury sieciowej Orange Polska i możliwości świadczenia na jej bazie usług detalicznych związanych z szerokopasmową transmisją danych, przy jednoczesnym faworyzowaniu spółek zależnych działających w jednej grupie kapitałowej Orange Polska oraz własnego działu sprzedaży detalicznej. Zakres obowiązku niedyskryminacji adekwatny do stwierdzonych problemów rynkowych Do świadczenia usług szerokopasmowych w technologii stacjonarnej użytkownikom końcowym nie podłączonym bezpośrednio do sieci telekomunikacyjnej operatorów alternatywnych, konieczne jest umożliwienie OA dostępu do sieci Orange Polska w zakresie zapewnienia możliwości korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Potrzebny jest więc element usługi hurtowej, którego stawka nie może być zbyt wysoka, a dostęp do niego zbyt utrudniony. Obowiązek niedyskryminacji wymaga, aby strony trzecie były traktowane nie mniej korzystnie niż oddziały wewnętrzne operatora. W celu zrównania szans walki o klienta detalicznego koniecznym jest, aby Orange Polska świadczyła hurtowe usługi po takich stawkach i na takich warunkach, jakie uznaje za słuszne i prawidłowe do wyliczenia własnych cen detalicznych. Analiza rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, przeprowadzona m.in. w celu ustalenia, jakie problemy występują na danym rynku właściwym wykazała, że kontrolowanie przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy brak alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA stanowią faktyczne problemy rynkowe występujące na rynku 5. Mogą z nich wyniknąć inne potencjalne antykonkurencyjne zachowania Orange Polska, które na skutek silnej pozycji Orange mogą zaistnieć, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE. Ponadto w związku z faktem pionowego zintegrowania Orange, występuje istotne i realne ryzyko podejmowania przez OPL działań polegających na szeroko pojętym utrudnianiu OA dostępu do hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, jak również dyskryminacji OA względem własnej części detalicznej. Możliwość wystąpienia potencjalnych działań dyskryminacyjnych Orange Polska przejawiających się w nieudostępnianiu operatorom alternatywnym krytycznych informacji dotyczących np. parametrów technicznych usług, ich dostępności, czy przepływie informacji w Grupie Kapitałowej OPL utrudniający konkurowanie z OPL na rynku detalicznym oraz dyskryminujące operatorów alternatywnych faworyzowanie w dostępie telekomunikacyjnym oddziałów własnego przedsiębiorstwa i podmiotów z grupy kapitałowej OPL, spowodowały konieczność odpowiedniego doprecyzowania zakresu obowiązku, którego ogólna treść wynika z art. 36 PT, tak, aby lepiej służył on wspieraniu równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych przez Orange Polska oraz zapewnieniu użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości 94

95 usług telekomunikacyjnych. W związku z tym Prezes UKE postanowił nadać obowiązkowi z art. 36 PT brzmienie zgodne z pkt IV ppkt 2 sentencji decyzji. Uzasadnienie odstąpienia od nakładania obowiązku niedyskryminacji opartego na zasadzie EoI W niniejszej decyzji Prezes UKE postanowił nałożyć na Orange Polska obowiązek niedyskryminacji oparty na zasadzie równoważności wyników (ang. Equivalence of Outputs, EoO) 76, a nie na zasadzie równoważności produktów (ang. Equivalence of Inputs, EoI) 77. Zgodnie z pkt 7 Zalecenia ND/CM Jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, że nałożenie obowiązku niedyskryminacji na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej na mocy art. 10 dyrektywy 2002/19/WE jest odpowiednie, proporcjonalne i uzasadnione zgodnie z art. 16 ust. 4 dyrektywy 2002/21/WE i art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19/WE, powinny one zbadać, czy zobowiązanie operatorów o znaczącej pozycji rynkowej do zapewnienia odpowiednich produktów hurtowych na zasadzie równoważności produktów byłoby proporcjonalne. W ramach takiego badania krajowe organy regulacyjne powinny przeanalizować, między innymi, czy oczekiwane korzyści pod względem konkurencji przeważają koszty przestrzegania obowiązków, związanych na przykład z przebudową istniejących systemów. W tym celu przy dokonywaniu oceny proporcjonalności krajowy organ regulacyjny powinien uwzględnić, między innymi, następujące kwestie: (i) przyrostowe koszty zapewnienia przestrzegania obowiązków zgodnie z zasadą równoważności produktów mogą być niskie w sytuacji, gdy nowe systemy są projektowane, (ii) potencjalnie powiązane niewprowadzanie regulowanych cen hurtowego dostępu NGA, zgodnie z zaleceniami zawartymi w pkt 48 i 49, (iii) potencjalnie pozytywny wpływ stosowania zasady równoważności produktów na innowacyjność i konkurencję, (iv) wszelkie dobrowolne zobowiązania ze strony operatora o znaczącej pozycji rynkowej do zapewnienia podmiotom ubiegającym się o dostęp produktów hurtowych na zasadzie równoważności produktów, o ile tego rodzaju dobrowolna oferta spełnia warunki określone w niniejszym zaleceniu, oraz (v) liczbę i rozmiar operatorów o znaczącej pozycji rynkowej. Z kolei w pkt 9 Zalecenia ND/CM Komisja stwierdza, że Jeżeli zasada równoważności produktów jest nieproporcjonalna, krajowe organy regulacyjne powinny zagwarantować, by operator o znaczącej pozycji rynkowej dostarczał produkty hurtowe podmiotom ubiegającym się o dostęp w oparciu o zasadę równoważności wyników. W związku z powyższym Prezes UKE dokonał oceny proporcjonalności wdrożenia zasady EoI, bazując głównie na jej szacunkowych kosztach oraz zasadności i adekwatności w świetle zapobiegania stwierdzonym problemom rynkowym i osiągania oczekiwanych rezultatów. Zgodnie z wiedzą specjalistyczną Prezesa UKE wdrożenie zasady EoI oznaczałoby w praktyce wprowadzenie rozdziału funkcjonalnego Spółki. Szacowane koszty wdrożenia tej operacji w odniesieniu do usług FTTH, bez późniejszych kosztów utrzymaniowych, określa poniższa tabela. 76 Równoważność wyników (ang. Equivalence of Outputs, EoO) oznacza dostarczanie podmiotom ubiegającym się o dostęp produktów hurtowych, które są porównywalne pod względem funkcjonalności i ceny do produktów, które operator o znaczącej pozycji rynkowej dostarcza wewnętrznie swoim własnym przedsiębiorstwom niższego szczebla, choć z wykorzystaniem potencjalnie różnych systemów i procesów. 77 Równoważność produktów (ang. Equivalence of Inputs, EoI) oznacza świadczenie usług i zapewnianie informacji wewnętrznym i zewnętrznym podmiotom ubiegającym się o dostęp na takich samych zasadach i warunkach, w tym w odniesieniu do ceny i jakości usług, w takich samych terminach i przy użyciu takich samych systemów i procesów, zapewniając przy tym taki sam stopień niezawodności i wydajności. Zasada równoważności produktów zdefiniowana w ten sposób może mieć zastosowanie w odniesieniu do produktów dostępu, usług towarzyszących oraz usług pomocniczych, które są niezbędne w celu udostępniania hurtowych produktów wewnętrznym i zewnętrznym podmiotom ubiegającym się o dostęp 95

96 Tabela 9 Szacunkowe koszty wdrożenia zasady EoI dla usług FTTH (bez kosztów późniejszego stosowania EoI) Kategoria Szacunkowe koszty Koszty zarządu od 1 do 3 mln PLN Koszty realizacji funkcji wsparcia od 1 do 1,5 mln PLN Koszty wewnętrznych systemów IT od 40 do 80 mln PLN Koszty przeniesienia pracowników od 3 do 7 mln PLN SUMA od 45 do 91,5 mln PLN Źródło: UKE za KPMG Advisory sp. z o.o. sp.k. W ocenie Prezesa UKE powyższy koszt oszacowany przez niezależną, profesjonalną, międzynarodową i dysponującą wielkoletnim doświadczeniem firmę konsultingową - oznaczałby nieproporcjonalne i nieadekwatne obciążenie dla Orange Polska. Problemy regulacyjne, którym ma zapobiegać obowiązek niedyskryminacji i cele, jakie ma on realizować, mogą być skutecznie osiągnięte przez obowiązek niedyskryminacji oparty na zasadzie EoO, przy jednoczesnym wsparciu takich obowiązków, jak stosowanie i publikowanie wskaźników KPI. Powyższe potwierdza wdrożenie przez Orange Polska począwszy od października 2009 r. szeregu dobrowolnych zobowiązań i środków naprawczych w ramach Porozumienia TP-UKE, które następnie zostały zaimplementowane m.in. w decyzji regulacyjnej dla rynku 4 z dnia 30 grudnia 2010 r. oraz w poprzedniej decyzji dla rynku 5 z dnia 28 kwietnia 2011 r. Środki te bazowały na wdrożeniu zasady EoO, i przyniosły one znaczną poprawę w postaci wyeliminowania głównych stwierdzonych problemów we współpracy międzyoperatorskiej oraz wyeliminowaniu istotnych negatywnych zachowań Orange Polska wprowadzających bariery na rynku 5 (55 sporów międzyoperatorskich dotyczących współpracy z Orange Polska w zakresie usług BSA w latach wobec braku takich sporów po implementacji EoO). Potwierdza to, że zasada EoO stanowi obecnie wystarczające narzędzie zapobiegające antykonkurencyjnym praktykom Orange Polska i nadużywaniu przez ten podmiot pozycji znaczącej. Jednocześnie Prezes UKE w niniejszej decyzji nie rezygnuje z nakładania obowiązku stosowania regulowanych cen hurtowych na obszarach rynku 5, gdzie pozycja ekonomiczna Orange Polska jest silna, co w świetle przytoczonych powyżej stwierdzeń Komisji Europejskiej stanowi również czynnik wpływający na ocenę proporcjonalności stosowania zasady EoI. W związku z powyższym wprowadzenie wymagającej znacznych kosztów zasady EoI byłoby nieproporcjonalne i nieadekwatne, szczególnie, że spółka Orange Polska poczyniła już znaczne wydatki związane z wdrożeniem zasady EoO wynikającej z Porozumienia TP-UKE i późniejszych decyzji regulacyjnych. Odnosząc się szczegółowo do kwestii, które powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie proporcjonalności zasady EoI, a o których mowa w pkt 7 Zalecenia ND/CM, należy stwierdzić, że: 96

97 koszty wdrożenia EoI w przypadku usług NGA są znaczne z uwagi na jednolitą strukturę sieci i systemów Orange Polska; brak jest podstaw do zwolnienia Orange Polska z obowiązków orientacji kosztowej w obszarach niekonkurencyjnych; EoI wpływa na przejrzystość kształtowania i świadczenia warunków dostępu, natomiast nie zwiększa ona innowacyjności usług dostępowych; EoI może wpłynąć na zwiększenie konkurencji pod warunkiem, że przed jej wprowadzeniem stwierdzone zostały znaczne nieprawidłowości dotyczące dyskryminacji; w okresie od października 2009 r. do końca 2012 r. Orange Polska podjęła i wdrożyła kosztowne działania w celu poprawy współpracy międzyoperatorskiej. Obecnie działania te w znacznej mierze zostały zaimplementowane do obowiązków na rynku 4 i 5, a w pozostałej mierze mają charakter dobrowolny; Orange jest obecnie jedynym operatorem świadczącym usługi BSA, jego sieć obejmuje ponad 90% obszaru Polski, jednakże sytuacja na rynku detalicznym i duplikacja infrastruktury wskazują, że w wielu obszarach kraju rzeczywista pozycja ekonomiczna Orange jest słaba. Ponadto należy podkreślić, iż pozycja Orange Polska jest przede wszystkim wynikiem posiadanych zasobów na sieci starej generacji. Na koniec lutego 2014 r. OPL posiadał niespełna (Tajemnica przedsiębiorstwa, Załącznik nr 4 pkt 34) aktywnych użytkowników sieci światłowodowej, a jej możliwości konkurowania z ofertą operatorów kablowych są ograniczone. Kryterium to nie przemawia więc również za koniecznością stosowania zasady EoI. Powyższe prowadzi do wniosku, że wprowadzenie zasady EoI jest nieproporcjonalne, gdyż pociągałoby za sobą jedynie znaczne koszty po stronie Orange Polska, natomiast nie przyniosłoby istotnych korzyści dla konsumentów i konkurencji, w sytuacji gdy dzięki wdrożonej zasadzie EoO nie występują obecnie istotne problemy dotyczące dyskryminacji i równoważności dostępu, które miałoby rozwiązać wprowadzenie zasady EoI, natomiast wdrożenie zasady EoO wraz z takimi narzędziami jak wskaźniki KPI, skutecznie zapobiegło i zapobiegać będzie praktykom dyskryminacyjnym Orange Polska. Zgodnie z analizami wykonania wskaźników KPI przez Orange Polska w ostatnim okresie zarówno dla krótko, jak i długookresowych testów niedyskryminacji w relacji Hurt OPL i OA - Detal OPL wyniki testu są zasadniczo pozytywne - nie występują przesłanki do istnienia dyskryminacji w poziomie obsługi Hurtu OPL i OA względem Detalu OPL. Wprowadzenie zasady EoI nie przyniosłoby rezultatów w postaci zwiększenia wolumenu sprzedaży usług hurtowych BSA w stosunku do wdrożonej zasady EoO, ani do obniżenia cen detalicznych za usługi dostępu do Internetu, stąd nie oznaczałoby dodatkowych korzyści dla konsumentów. Głównym i przeważającym efektem wdrożenia zasady EoI byłyby koszty poniesione przez Orange Polska, co jednoznacznie świadczy o nieproporcjonalności tego środka. Uzasadnienie i omówienie postanowień niniejszej decyzji, określających zakres i treść obowiązku niedyskryminacji Obowiązek regulacyjny w zakresie, o którym mowa w pkt IV ppkt 2 lit. a niniejszej decyzji, ma na celu zapobieganie preferencyjnemu traktowaniu własnych jednostek Orange Polska oraz podmiotów zależnych działających w tej samej grupie kapitałowej Orange Polska podczas świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Zgodnie z ww. obowiązkiem wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają być bowiem traktowani przez Orange Polska w sposób nie gorszy niż część detaliczna działająca w ramach przedsiębiorstwa Orange Polska lub podmioty zależne działające w ramach OPL, poprzez oferowanie im usług na takich samych warunkach, w szczególności cenowych, jakościowych 97

98 i ilościowych w porównywalnych okolicznościach, co zapewni równoprawną konkurencję na rynku. Warunki te powinny być także oferowane OA nie później niż części detalicznej OPL lub podmiotom zależnym. Na takich samych warunkach OPL powinna również udostępniać wszystkie informacje niezbędne do korzystania przez OA z usług hurtowego dostępu szerokopasmowego (np.: informacje potrzebne do zamawiania usługi, parametrów technicznych usług czy ich dostępności). Konieczność takiego obowiązku wynika ze faktu, że możliwość stworzenia przez OA konkurencyjnej do OPL oferty detalicznej nie wynika jedynie z udostepnienia sieci OPL, ale także warunków na jakich świadczony ma być ten dostęp. Jednakowe traktowanie OA i części detalicznej OPL lub jej podmiotów zależnych, jest w tej mierze kluczowe. W sytuacji bowiem, kiedy część detaliczna OPL będzie dysponowała korzystniejszymi warunkami świadczenia usług lub nawet takimi samymi warunkami ale udostępnionymi wcześniej niż na rzecz OA, bez wątpienia jej oferta detaliczna będzie bardziej konkurencyjna od ofert OA. Brak więc obowiązku niedyskryminacji prowadzić będzie do tego, że obowiązek dostępu będzie de facto martwy a regulacja nieskuteczna. Obowiązek ten odpowiada możliwym problemom rynkowym polegającym na przepływie informacji w Grupie Kapitałowej OPL utrudniającym konkurowanie z OPL na rynku detalicznym oraz dyskryminujące operatorów alternatywnych faworyzowanie w dostępie telekomunikacyjnym oddziałów własnego przedsiębiorstwa i podmiotów z grupy kapitałowej OPL, czy utrudnianiu przez OPL dostępu do informacji niezbędnych do zamówienia usług. W celu weryfikacji przestrzegania przez Orange Polska obowiązku niedyskryminacji, w szczególności w odniesieniu do stosowanych cen, Prezes UKE będzie mógł posłużyć się Testem Zawężania Marży. Test zawężania marży będzie przeprowadzany przy zastosowaniu danych przekazanych przez OA i Orange Polska. Dane będą pozyskiwane przez Prezesa UKE raz w roku, od operatorów, którzy przeprowadzają audyt finansowy. Test zawężania marży powinien bazować na najbardziej aktualnych, zaudytowanych danych, za rok poprzedni. Testy zawężania marży przeprowadzane będą na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS opublikowanym na stronie podmiotowej BIP UKE. Celem testu zawężania marży jest sprawdzenie, czy przedsiębiorcy telekomunikacyjni korzystający z usług hurtowych Orange Polska będą mogli stworzyć konkurencyjną ofertę detaliczną w stosunku do oferty Orange Polska oraz czy stosowane przez nią warunki (ceny) nie są dyskryminujące w stosunku do OA Jednocześnie należy podkreślić, że test zawężania marży nie służy do ustalania ani kontroli cen detalicznych, a jego przeprowadzanie nie nakłada na Orange Polska obowiązków regulacyjnych na rynku detalicznym. Zapewnienie obsługi w zakresie realizacji usług na nie gorszych warunkach niż części detalicznej działającej w ramach Orange Polska lub w stosunkach z podmiotami zależnymi oraz zapewnianie usług dodatkowych i innych udogodnień w zakresie świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych na nie gorszych warunkach, niż części detalicznej działającej w ramach Orange Polska lub w stosunkach z podmiotami zależnymi ma na celu umożliwienie stworzenia przez OA w pełni konkurencyjnych produktów detalicznych do tych oferowanych przez Orange Polska. Na satysfakcję klienta ze świadczonych usług wpływa bowiem nie tylko cena, ale także jakość kontaktów posprzedażowych, w tym sposób, w jaki operator reaguje na zgłoszenia abonenta. Jako że usługi detaliczne realizowane są na bazie infrastruktury Orange, realizacja usług na rzecz OA na warunkach niegorszych niż oferowanych części detalicznej OPL jest zatem konieczna z uwagi na możliwość wystąpienia problemu preferencyjnego traktowania jednostki sprzedaży detalicznej Orange Polska. 98

99 Opracowanie i wdrożenie, a więc stosowanie kodeksu praktyk, skierowanego do pracowników Orange Polska, określającego zasady zapewnienia niedyskryminującego dostępu do sieci Orange Polska ma na celu zapobiegać sytuacjom, w których działania dyskryminacyjne wynikają z zaniedbań lub niewiedzy pracowników Orange Polska dotyczących równego traktowania wszystkich podmiotów korzystających z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska. Postanowienia, o których mowa w pkt IV ppkt 2. lit. e, lit. f i lit. g sentencji niniejszej decyzji, mają zapobiegać szkodzącemu równoprawnej i skutecznej konkurencji przepływowi informacji w Grupie Kapitałowej Orange Polska oraz preferencyjnemu traktowaniu jednostki sprzedaży detalicznej Orange Polska (w porównaniu do operatorów alternatywnych) utrudniającemu konkurowanie z Orange Polska na rynku detalicznym między innymi poprzez działania typu winback 78. Informacje, o których tu mowa, obejmują m.in. informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów alternatywnych, w tym informacje o usługach świadczonych przez komórki hurtowe Orange Polska na rzecz OA, informacje o wolumenie świadczonych usług hurtowych na rzecz OA, umożliwiających identyfikację poszczególnych OA, informacje o organizacyjnych i technicznych warunkach świadczenia usług dla OA, informacje o usługach świadczonych dla użytkowników końcowych, dla których OA świadczy usługi z wykorzystaniem infrastruktury Orange Polska z wyłączeniem zakresu usług zamówionych przez klientów końcowych bezpośrednio w części detalicznej Orange Polska, jak również informacje o składanych przez OA zamówieniach, zmianach opcji świadczonych usług. Zważywszy, że wskazane w pkt IV ppkt 2 lit. e informacje mają stanowić podstawę zasad niedyskryminującego dostępu do sieci i usług hurtowych Orange Polska, określenie tych informacji powinno nastąpić w formie ogólnodostępnej zarówno pracownikom części hurtowej Orange Polska (np. jako załącznik kodeksu praktyk), jak i podmiotom zainteresowanym korzystaniem z dostępu telekomunikacyjnego do sieci Orange Polska (np. publikacja zakresu i rodzaju niniejszych informacji oraz zasad przyznawania dostępu do nich poprzez system informatyczny służący do zamawiania dostępu telekomunikacyjnego lub na oficjalnej stronie internetowej Orange Polska). Udostępnienie i stosowanie systemu informatycznego służącego do zamawiania dostępu telekomunikacyjnego, w sposób zapewniający równy dostęp do informacji dla wszystkich podmiotów oraz uniemożliwiający dyskryminujący przepływ niedozwolonych informacji w częściach hurtowej i detalicznej działającej w ramach Orange Polska lub w stosunkach z podmiotami zależnymi zapewni konkurentom Orange Polska równy i ułatwiony dostęp do rzetelnych informacji o infrastrukturze sieciowej Orange Polska w celu świadczenia w oparciu o nią usług detalicznych i zapobiegnie uprzywilejowaniu pozycji części detalicznej Orange Polska. Dostęp do jednolitego dla wszystkich OA systemu obsługi zamówień pozwoli więc wyeliminować i zapobiegać w przyszłości zaistnieniu nierównego traktowania podmiotów wnioskujących lub korzystających z dostępu telekomunikacyjnego. Podobnie obowiązek realizacji procesów świadczenia usług i produktów hurtowych przez część hurtową działającą w ramach Orange Polska w oparciu o odseparowane systemy informatyczne, do których nie mają dostępu inne działy funkcjonujące w ramach Orange Polska lub podmioty zależne (pkt IV ppkt 2 lit. i) oraz zapewnienia dostępu do systemów informatycznych w taki sposób, aby część detaliczna 79 działająca w ramach Orange Polska 78 Wykorzystywanie informacji klienckich będących w posiadaniu działów sprzedaży do odzyskania byłych klientów, którzy podpisali umowy na świadczenie usług z innym dostawcą. 79 Część detaliczna Orange Polska oznacza działalność Orange Polska polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych abonentom Orange Polska. 99

100 lub podmioty zależne nie dysponowały informacjami oraz sposobami pozyskiwania informacji dotyczącymi hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, które nie są dostępne podmiotom wnioskującym o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego (pkt IV ppkt 2 lit. j), ma na celu zagwarantowanie równego dostępu do informacji niezbędnych do korzystania z infrastruktury i usług hurtowych Orange Polska, na nie gorszych zasadach niż część detaliczna Orange Polska i podmioty zależne oraz zapobieganie szkodliwemu dla równoprawnej konkurencji na rynku przepływowi informacji w ramach Orange Polska i pomiędzy jej podmiotami zależnymi. Z kolei obowiązek stosowania przez Orange Polska, w zakresie realizacji usług na rzecz innych niż Orange Polska przedsiębiorców telekomunikacyjnych, kluczowych wskaźników efektywności (KPI) wraz z odpowiednim obowiązkiem przejrzystości, związanym z ogłaszaniem i udostępnianiem wskaźników KPI, ułatwi przeciwdziałanie praktykom dyskryminacyjnym poprzez ujawnianie ewentualnych nieprawidłowości i naruszeń obowiązków ze strony operatora zasiedziałego w stosunku do poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających z usług Orange Polska. W szczególności zestawienia wskaźników KPI powinny zawierać wartości indywidualnych KPI dla danego przedsiębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarzeń, dzięki czemu przedsiębiorca ten będzie obiektywnie w stanie zweryfikować swój indywidualny wskaźnik KPI i ocenić, czy Orange Polska świadczy mu usługi w sposób rzetelny. KPI (ang. Key Performance Indicators) są to kluczowe wskaźniki efektywności wykorzystywane w różnych obszarach działalności firm i instytucji. Głównym celem stosowania wskaźników KPI jest ocena poziomu jakości świadczonych usług hurtowych oraz ocena poziomu obsługi usług hurtowych na rzecz operatorów alternatywnych w porównaniu z poziomem obsługi usług detalicznych świadczonych bezpośrednio przez Orange Polska na rzecz klientów detalicznych. Orange Polska, stosując wskaźniki KPI, powinna uwzględnić wskaźniki określone w Załączniku nr 3 niniejszej decyzji oraz szczegółowo opisane i zatwierdzone przez Prezesa UKE (listę KPI, ich definicje, poziomy startowe, referencyjne, tolerancje, dziedziny zdarzeń oraz sposoby i wzory obliczania, procedury oraz częstotliwość pomiaru i raportowania przez Orange Polska) w uzgodnieniu z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, w stanowisku Prezesa UKE publikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. Obowiązek stosowania wskaźników KPI polega na ich liczeniu, mierzeniu, monitorowaniu, raportowaniu oraz weryfikacji, w celu równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Wskaźniki KPI, powinny być tak zdefiniowane i obejmować taki zakres świadczenia wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją, aby pozawalały one ocenić czy występuje dyskryminacja w świadczeniu tych usług oraz czy obowiązki nałożone na Orange Polska niniejszą decyzją są wykonywane w sposób należyty, ze szczególnym uwzględnieniem równego traktowania wszystkich przedsiębiorców. Wskaźniki KPI powinny mierzyć m.in. następujące aspekty i parametry świadczenia wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją: Terminowość udzielania odpowiedzi na zamówienia wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją (terminowość podpisywania umów); Terminowość realizacji i dostarczania wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją (zmian parametrów świadczonej usługi/modyfikacje/zmiany opcji); Terminowość dokonywania napraw wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją; Terminowość rozpatrywania reklamacji; 100

101 Jakość dostarczania wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją. Szczegółową listę wskaźników KPI określa Załącznik nr 3 niniejszej decyzji. Realizacja celów regulacji poprzez adekwatny i proporcjonalny obowiązek niedyskryminacji Uwzględniając powyższe, Prezes UKE nałożył na Orange Polska obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego, zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową. Jednocześnie stwierdzić należy, że powyższy obowiązek niedyskryminacji jest proporcjonalny i adekwatny do zidentyfikowanych problemów i warunków rynkowych, gdyż, jak to zostało przedstawione w rozważaniach powyżej, stanowi on konieczny środek w celu zapobiegnięcia stwierdzonym na rynku potencjalnym problemom w zakresie nierównego i dyskryminującego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych takim jak kombinacja dominującej pozycji na rynku hurtowym oraz pionowej integracji Orange Polska skutkującą możliwością dyskryminacji operatorów konkurujących na rynku detalicznym, czy przepływie informacji w Grupie Kapitałowej OPL utrudniający konkurowanie z OPL na rynku detalicznym oraz dyskryminujące operatorów alternatywnych faworyzowanie w dostępie telekomunikacyjnym oddziałów własnego przedsiębiorstwa i podmiotów z grupy kapitałowej OPL, którym Orange Polska świadczy lub będzie świadczyć usługi dostępu telekomunikacyjnego. Obowiązek ten stanowi też ważny element środków zaradczych, mających wpłynąć na warunki świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Należy bowiem stwierdzić, że kontrolowanie przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy brak alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA stanowią faktyczne problemy rynkowe występujące na rynku 5. Mogą z nich wyniknąć inne, wspomniane wyżej, potencjalne antykonkurencyjne zachowania Orange Polska, które na skutek silnej pozycji Orange mogą zaistnieć, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE. Skutkuje to koniecznością nałożenia obowiązków regulacyjnych wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. Tym samym zastosowana regulacja jest proporcjonalna, w szczególności nie nadmierna. Jednocześnie środki te stanowią minimum, wymagane do zabezpieczenia wszystkich uczestników rynku, w tym konsumentów, przed możliwym nadużywaniem pozycji znaczącej przez Orange Polska. Środki te mają więc charakter prewencyjny i zniechęcający Orange Polska do podejmowania działań w zakresie nierównego traktowania innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Dostęp innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych do sieci OPL, niedyskryminujące OA jego warunki oraz możliwość świadczenia w oparciu o ten dostęp konkurencyjnych usług detalicznych jest kluczowy z punktu widzenia zapewniania użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Konkurencja (możliwość zmiany przez użytkownika dostawcy usług) bowiem wymusza na przedsiębiorcach koniczność stałej walki o klienta, co pozytywnie wpływa na jakość usług (np.: większe przepływności łącza, lepsza obsługa klienta, krótszy czas usuwania uszkodzeń), ich różnorodność (np.: pakiety usług, większa możliwość dopasowania usług do potrzeb konkretnego klienta) czy ich cenę (np.: niższe ceny danych usług lub w tej samej cenie lepsze usługi). Tak więc w sytuacji kiedy na rynku (w tym przypadku rynek 5) nie występuje skuteczna konkurencja, do zaistnienia wspomnianych pozytywnych aspektów konkurencyjnego rynku, konieczna jest odpowiednia regulacja (niniejsza decyzja), która stworzy warunki do ich zapewnienia. Obowiązek ten powinien zapewnić przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (innym niż Orange Polska) możliwość świadczenia konkurencyjnych usług detalicznych klientom Orange Polska. 101

102 Oznacza to, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają otrzymywać taki dostęp telekomunikacyjny do infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej Orange Polska (biorąc pod uwagę m.in. jego właściwości, parametry i inne warunki), który umożliwi im stworzenie konkurencyjnej wobec Orange Polska oferty dla klientów detalicznych. W związku z powyższym obowiązek ten, zapobiegając stwierdzonym na rynku problemom, będzie służył realizacji celów, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1 i pkt 4 PT, poprzez wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji oraz zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych Obowiązki przejrzystości, o których mowa w pkt IV ppkt 3 i pkt IV ppkt 7 sentencji decyzji W zakresie obszarów rynku 5 Prezes UKE nałożył także na Orange Polska obowiązki przejrzystości, o których mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 oraz w art. 42 ust. 1 PT. Podstawy faktyczne i prawne nałożenia obowiązku przejrzystości Artykuł 9 dyrektywy o dostępie umożliwia krajowym organom regulacyjnym nakładanie obowiązków przejrzystości. Przejrzystość na rynku hurtowym może zostać wdrożona poprzez nałożenie obowiązku ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego (art. 37 ust. 1 PT) lub poprzez obowiązek opracowania i przedstawienia oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (art. 42 ust. 1 PT). Utrudnianie przez Orange Polska innym operatorom dostępu telekomunikacyjnego, w ramach korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, stanowi ważne zagrożenie w rozwoju równoprawnej konkurencji na rynku. Utrudnianie dostępu może negatywnie wpływać m.in. na jakość świadczonych usług detalicznych lub na możliwość pozyskania nowych klientów, co może doprowadzić w efekcie nawet do zakończenia działalności przez operatorów alternatywnych. Zakres i dostęp do niezbędnych informacji związanych z korzystaniem z infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej Orange Polska w ramach hurtowych usług dostępu szerokopasmowego jest zatem na tyle istotny, iż brak precyzyjnych wskazówek odnośnie formy i zakresu przedstawiania danych i informacji, mógłby uniemożliwić skuteczne negocjacje w zakresie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego. Z kolei zmiany warunków na rynku 5 związane z migracją do rozwiązań FTTx stwarzają konieczność odpowiedniego dostosowania obowiązku przejrzystości, tak, aby obejmował on rozwój technologiczny, w tym migrację z sieci opartej na technologii miedzianej do sieci opartej na technologii światłowodowej. Mając powyższe na uwadze, Prezes UKE nałożył na Orange Polska obowiązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i ust. 2 PT (pkt IV ppkt 3 sentencji decyzji), opisany szczegółowo poniżej. Jednocześnie, zarówno w odniesieniu do infrastruktury miedzianej oraz światłowodowej Prezes UKE nałożył też obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (pkt IV ppkt 7 sentencji decyzji), polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie zapewnienia dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, określonym w Załączniku nr 2, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji. Przy czym wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 42 ust. 1 PT, w uzasadnionym przypadku, o którym mowa w pkt IV ppkt 7 sentencji niniejszej decyzji, może polegać również na zmianie obowiązującej oferty ramowej. Obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 PT, został również szczegółowo omówiony poniżej. 102

103 Obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji, o którym mowa w pkt IV ppkt 3 sentencji decyzji. Zakres obowiązku ogłaszania lub udostępniania informacji adekwatny do stwierdzonych problemów rynkowych Zgodnie z treścią obowiązku nałożonego na Orange Polska na podstawie art. 37 ust. 1 i ust. 2 PT, Orange Polska została zobowiązana do stosowania systemu informatycznego, służącego udostępnianiu niezbędnych informacji podmiotom wnioskującym o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. Obowiązek ten wraz z obowiązkiem dostępu oraz niedyskryminacji ma zapewnić operatorom wnioskującym o dostęp możliwość uzyskania wszystkich niezbędnych informacji do ubiegania się i uzyskania dostępu do sieci Orange Polska. Jak bowiem wspomniano już wcześniej w pkt 6.3. uzasadnienia niniejszej decyzji, Orange Polska może utrudniać w przyszłości operatorom alternatywnym uzyskanie właściwych i poprawnych informacji lub podawać tylko ich część, co może znacznie utrudniać świadczenie im usług w oparciu o technologię miedzianą i światłowodową. Obowiązek stosowania systemu informatycznego, służącego udostępnianiu niezbędnych informacji wszystkim innym niż Orange Polska przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na niedyskryminujących zasadach, ma na celu zapewnienie dostępu do sprawdzonych, rzetelnych i kompletnych informacji, dotyczących parametrów technicznych usług i ich dostępności. Ma to zapobiec utrudnianiu przez Orange Polska dostępu konkurentów do informacji niezbędnych do zamówienia i świadczenia usług w oparciu o miedzianą i światłowodową infrastrukturę oraz sieć telekomunikacyjną Orange Polska. Oznacza to realizację celów, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 PT, gdyż ułatwia równoprawną i skuteczną konkurencję oraz umożliwia wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury Orange Polska. Realizacja ww. celów nie byłaby bowiem możliwa bez łatwego dostępu do informacji niezbędnych do zamówienia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego i w rezultacie świadczenia konkurencyjnych usług detalicznych w oparciu o infrastrukturę i sieć telekomunikacyjną Orange Polska. Uzasadnienie i omówienie postanowień niniejszej decyzji stanowiących zakres i treść obowiązku ogłaszania lub udostępniania informacji Zidentyfikowana przez Prezesa UKE możliwość utrudniania przez Orange Polska innym operatorom dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o technologię miedzianą i w części światłowodową jest na tyle znaczące i wszechstronne, że nałożenie ogólnego obowiązku publikowania na stronach internetowych ogólnych danych dotyczących zapewnienia dostępu nie będzie wystarczającym środkiem regulacyjnym. Koniecznym jest zatem doprecyzowanie, polegające na zobowiązaniu Orange Polska do publikowania co najmniej raz na kwartał na oficjalnej stronie internetowej Orange Polska wskaźników efektywności (KPI), liczonych odrębnie dla części detalicznej Orange Polska oraz odrębnie dla poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ponadto Orange Polska ma udostępniać zestawienia wskaźników KPI każdemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu Orange Polska świadczy usługi hurtowe. Zestawienia te powinny zawierać wartości indywidualnych KPI dla danego przedsiębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarzeń, dzięki czemu przedsiębiorca ten będzie obiektywnie w stanie zweryfikować swój indywidualny wskaźnik KPI. Głównym celem publikacji i stosowania wskaźników KPI jest ocena poziomu jakości świadczonych usług hurtowych oraz ocena poziomu obsługi usług hurtowych na rzecz operatorów alternatywnych w porównaniu z poziomem obsługi usług detalicznych świadczonych bezpośrednio przez Orange Polska na rzecz klientów detalicznych. Raporty, porównujące wskaźniki KPI różnych przedsiębiorców, będą przygotowywane przez Orange Polska co najmniej raz na kwartał. Każdy z przedsiębiorców telekomunikacyjnych 103

104 korzystających z usług hurtowych Orange Polska otrzyma raport, w którym jego wskaźniki zostaną skonfrontowane ze średnią wartością wskaźników wszystkich przedsiębiorców, a także częścią detaliczną Orange Polska. Orange Polska ma przekazywać do każdego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, któremu świadczy usługi hurtowe, następujące dane: wartość indywidualnych wskaźników przedsiębiorcy telekomunikacyjnego; zestawienie wszystkich zdarzeń, na podstawie którego przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie w stanie obiektywnie zweryfikować swój indywidualny wskaźnik. Wskaźniki powinny dotyczyć poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (wyliczane odrębnie dla każdego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego). Orange Polska, ogłaszając lub udostępniając wskaźniki KPI, powinna stosować wskaźniki określone w Załączniku nr 3 niniejszej decyzji oraz szczegółowo opisane i zatwierdzone przez Prezesa UKE (listę KPI, ich definicje, poziomy startowe, referencyjne, tolerancje, dziedziny zdarzeń oraz sposoby i wzory obliczania, procedury oraz częstotliwość pomiaru i raportowania przez Orange Polska) w uzgodnieniu z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, w stanowisku Prezesa UKE publikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. Wskaźniki KPI, powinny być tak zdefiniowane i obejmować taki zakres świadczenia wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją, aby pozawalały one ocenić czy występuje dyskryminacja w świadczeniu tych usług oraz czy obowiązki nałożone na Orange Polska niniejszą decyzją są wykonywane w sposób należyty, ze szczególnym uwzględnieniem równego traktowania wszystkich przedsiębiorców. Wskaźniki KPI powinny mierzyć m.in. następujące aspekty i parametry świadczenia wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją: Terminowość udzielania odpowiedzi na zamówienia wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją (terminowość podpisywania umów); Terminowość realizacji i dostarczania wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją (zmian parametrów świadczonej usługi/modyfikacje/zmiany opcji); Terminowość dokonywania napraw wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją; Terminowość rozpatrywania reklamacji; Jakość dostarczania wszystkich usług regulowanych niniejszą decyzją. Szczegółową listę wskaźników KPI określa Załącznik nr 3 niniejszej decyzji. Ogłaszanie planów uruchomienia nowych punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej opartych na technologii światłowodowej oraz modernizacji lub likwidacji punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej opartych na technologii miedzianej, z których nie korzysta żaden przedsiębiorca telekomunikacyjny, w terminie trzech miesięcy przed ich planowanym uruchomieniem, modernizacją lub likwidacją, umożliwi innym (niż Orange Polska) przedsiębiorcom telekomunikacyjnym przygotowanie się do zmian technologicznych w sieci Orange Polska, tak, aby mogli oni skutecznie konkurować z Orange Polska, co oznacza realizację celów, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 PT. W szczególności pozwoli to innym niż Orange Polska przedsiębiorcom telekomunikacyjnym złożyć na czas zamówienie dostępu do sieci Orange Polska w danej lokalizacji oraz zmodernizować lub wymienić ich własną infrastrukturę telekomunikacyjną, niezbędną do uzyskania tego dostępu, aby świadczyć konkurencyjne i nowoczesne usługi na nowej infrastrukturze Orange Polska, zapewniając użytkownikom więcej korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Okres ten jest w ocenie Prezesa UKE wystarczający dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystających lub zamierzających korzystać z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez 104

105 Orange Polska w oparciu o infrastrukturę miedzianą i w części światłowodową, aby otrzymali oni we właściwym czasie wszystkie niezbędne informacje umożliwiające im odpowiednie dostosowanie własnych sieci i planów rozbudowy sieci (w szczególności termin ten powinien być na tyle długi, aby dany przedsiębiorca mógł złożyć zamówienie na punkt dostępu do usługi i go w danej lokalizacji wybudować/zmodernizować lub dokonać wymiany elementów własnej infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej, żeby świadczyć usługi na nowej infrastrukturze). Modernizacja istniejącej sieci miedzianej i migracja do infrastruktury w części światłowodowej może powodować, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni zainteresowani korzystaniem z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska nie będą posiadali aktualnej wiedzy o warunkach technicznych i możliwościach uzyskania dostępu do hurtowych usług szerokopasmowych i niezbędnych elementów infrastruktury sieciowej, co będzie utrudniać skuteczną konkurencję z Orange Polska na przedmiotowym rynku właściwym. W związku z powyższym istnieje konieczność nałożenia na Orange Polska obowiązku publikowania poprzez system informatyczny Orange Polska, służący udostępnianiu informacji przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, aktualnych informacji dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki i architektury sieci, lokalizacji i przebiegu elementów infrastruktury oraz ich przepustowości i zajętości, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat, dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym punktów dostępowych i węzłów sieci telekomunikacyjnej Orange Polska, niezbędnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska. Powyższe informacje powinny zapewniać zainteresowanym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym ocenę możliwości świadczenia usług detalicznych w oparciu o dostęp typu BSA i opłacalności wykorzystania poszczególnych poziomów dostępu do hurtowych usług szerokopasmowych w sieci Orange Polska oraz potencjalnego popytu, jaki może być zaspokojony przy wykorzystaniu danej usługi dostępowej w zakresie hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Informacje, o których mowa powyżej oraz wskaźniki KPI należy udostępnić na wniosek zainteresowanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie jednego tygodnia od dnia jego wpływu do Orange Polska. Obowiązek ten ma na celu zapewnienie równoprawnej i skutecznej konkurencji, istotne jest bowiem, aby działania przedsiębiorców konkurujących z Orange Polska nie były opóźniane z powodu braku niezwłocznego dostępu do niezbędnych informacji. Z kolei możliwość monitorowania na bieżąco wskaźników KPI pozwoli przedsiębiorcy kontrolować jakość świadczonych mu usług i reagować na czas na wszelkie przejawy dyskryminacji lub ograniczania i zniekształcania konkurencji. Realizacja celów regulacji poprzez adekwatny i proporcjonalny obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji Obowiązek powyższy stanowi adekwatny i proporcjonalny środek, mający zapewnić realizację celów, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 PT. Stanowi on bowiem jedynie niezbędny i konieczny wymóg, jaki Orange Polska musi spełnić, aby nie dochodziło do nadużywania jej znaczącej pozycji na obszarach rynku 5 oraz aby zagwarantować na określonych obszarach tego rynku równoprawną konkurencję w obliczu stwierdzonych na nich problemów. Jak wykazała analiza rynku istnieje na nim szereg potencjalnych problemów związanych z brakiem dostępu do informacji o zamawianych usługach. Informacje te mogą być zarówno niewystarczające, niekompletne, jak i nie udzielane w odpowiednio krótkim terminie. Aby konkurencja rozwijała się na obszarach rynku 5 w sposób niezakłócony, 105

106 a operatorzy mogli wykorzystywać w celach dostępowych również nowoczesną infrastrukturę, co w efekcie powinno przynieść maksymalizację korzyści użytkowników, niezbędne jest nałożenie ww. obowiązku uwzględniając jego brzmienie oraz zakres. Zaznaczyć trzeba, że przedstawione w decyzji potencjalne problemy rynkowe (m.in. utrudnianie przez OPL dostępu do informacji niezbędnych do zamówienia usług, czy niska jakość informacji technicznych dotyczących infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej oraz brak dostępu do informacji w sytuacjach nietypowych związanych z realizacją zamówień, jak również przekazywanie nieprawdziwych informacji technicznych) mogą być skutkiem kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy też braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. Mogą one zaistnieć na skutek silnej pozycji Orange, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE. Skutkuje to koniecznością nałożenia obowiązków regulacyjnych wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. Tym samym zastosowana regulacja jest proporcjonalna, w szczególności nie nadmierna. Jednocześnie środki te stanowią minimum, wymagane do zabezpieczenia wszystkich uczestników rynku, w tym konsumentów, przed możliwym nadużywaniem pozycji znaczącej przez Orange Polska. Środki te mają więc charakter prewencyjny i zniechęcający Orange Polska do podejmowania działań w zakresie nierównego traktowania innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Dostęp innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych do sieci OPL, na przejrzystych warunkach oraz możliwość świadczenia w oparciu o ten dostęp konkurencyjnych usług detalicznych jest kluczowy z punktu widzenia zapewniania użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Konkurencja (możliwość zmiany przez użytkownika dostawcy usług) bowiem wymusza na przedsiębiorcach koniczność stałej walki o klienta, co pozytywnie wpływa na jakość usług (np.: większe przepływności łącza, lepsza obsługa klienta, krótszy czas usuwania uszkodzeń), ich różnorodność (np.: pakiety usług, większa możliwość dopasowania usług do potrzeb konkretnego klienta) czy ich cenę (np.: niższe ceny danych usług lub w tej samej cenie lepsze usługi). Tak więc w sytuacji kiedy na rynku (w tym przypadku rynek 5) nie występuje skuteczna konkurencja, do zaistnienia wspomnianych pozytywnych aspektów konkurencyjnego rynku, konieczna jest odpowiednia regulacja (niniejsza decyzja), która stworzy warunki do ich zapewnienia Obowiązek przygotowania i przedstawienia oferty ramowej, o którym mowa w pkt IV ppkt 7 sentencji decyzji. Zakres obowiązku przygotowania i przedstawienia oferty ramowej adekwatny i proporcjonalny do stwierdzonych problemów rynkowych Mając na uwadze stwierdzone w niniejszej decyzji w pkt 6.3. problemy i warunki rynkowe, w szczególności znaczne udziały Orange Polska na poziomie detalicznym oraz zachodzące na rynku zmiany technologiczne i rozwój usług szerokopasmowych (możliwość wymuszania przez OPL zawierania umów na warunkach niezgodnych z ofertami ramowymi, mniej korzystnych dla operatorów alternatywnych, możliwość przeciągania procedur i nieterminowość zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług ), Prezes UKE uznał za zasadne nałożenie na Orange Polska obowiązku, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegającego na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia niniejszej decyzji oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w zakresie zapewnienia dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, określonym w Załączniku nr 2, stanowiącym integralną część niniejszej decyzji. 106

107 Oferta ta będzie obejmować elementy infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej Orange Polska wykorzystywane do świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową oraz warunki świadczenia niefizycznego lub wirtualnego dostępu sieciowego, w szczególności usług typu BSA. Zgodnie z art. 2 pkt 8 PT infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 35 PT sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. W opinii Prezesa UKE, do infrastruktury telekomunikacyjnej zaliczają się ponadto włókna światłowodowe (również niewykorzystywane włókna tzw. ciemne włókna światłowodowe), powierzchnia dachowa 80 oraz elementy sieci związane ze świadczeniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, ponieważ dostęp szerokopasmowy można zrealizować przy wykorzystaniu tych zasobów w połączeniu z innymi elementami. Z uwagi na cele regulacyjne Prezesa UKE w postaci stworzenia warunków dla rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji (art. 1 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 PT), wprowadzenie oferty ramowej w zakresie dostępu do elementów infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej oraz niezbędnych usług w celu korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego świadczonych przez Orange Polska powinno spowodować stabilny rozwój konkurencji w sferze usług opartych na infrastrukturze dostępowej w technologii opartej o światłowód (obecnie FTTx), a w szczególności w zakresie usług szerokopasmowych na obszarach rynku 5, gdzie niski poziom konkurencji zarówno na poziomie hurtowym, jak i detalicznym, uzasadnia taki środek regulacyjny ex ante mimo odpowiedniej regulacji na rynku 4. Regulacja rynku 5 w zakresie zapewnienia przez Orange Polska hurtowych usług dostępu szerokopasmowego oraz przygotowania i publikacji odpowiedniej dla tego rynku oferty ramowej ma na celu umożliwienie konkurentom świadczenie użytkownikom usług detalicznych dostępu do Internetu w sytuacji, gdy środki zapewnione w ramach regulacji krajowego rynku świadczenia usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji rynku usług LLU okażą się niewystarczające i nieskuteczne. Ułatwi to dotarcie operatorów alternatywnych z ich ofertą do użytkowników końcowych, co przełoży się na większą dostępność konkurencyjnych usług szerokopasmowych. Oznacza to zatem również realizację celu, o którym mowa w art. 1 ust. 2 pkt 4 PT, ponieważ stworzy warunki dla zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Szczegółowy zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w zakresie zapewnienia dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, został określony w Załączniku nr 2 stanowiącym integralną część niniejszej decyzji. Zastosowanie tego obowiązku, w ocenie Prezesa UKE, jest środkiem najbardziej 80 W Załączniku Nr 3 pkt 4 lit. a Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 2008 r. Nr 138 poz. 866) powierzchnia dachowa została określona jako jeden z elementów infrastruktury niezbędnych do dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej. W związku z powyższym zasadne jest wskazanie powierzchni dachowej jako elementu stanowiącego zakres oferty ramowej, o której mowa w pkt IV ppkt 7 sentencji decyzji. 107

108 proporcjonalnym i adekwatnym do zaistniałych problemów rynkowych wskazanych w pkt 6.3. niniejszej decyzji, takich jak możliwość wymuszania przez OPL zawierania umów na warunkach niezgodnych z ofertami ramowymi, mniej korzystnych dla operatorów alternatywnych, czy możliwość przeciągania procedur i nieterminowość zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług oraz warunków konkurencji. Stworzenie alternatywnym operatorom możliwości skonstruowania pakietu usług funkcjonalnie zbliżonego do pakietu oferowanego przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej poprzez zapewnienie hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w sieci Orange Polska i tym samym dostępu do użytkownika końcowego będącego w zasięgu tej sieci, pomoże bowiem poprawić warunki konkurencyjne, co z kolei zapewni najlepszą cenę, wybór i jakość dla użytkowników końcowych. Zapewnienie konkurencji usługowej poprzez możliwość zamawiania dostępu w oparciu o ofertę ramową jest szczególnie ważne w przypadku infrastruktury dostępowej, której duplikacja przez innego dostawcę może okazać się nieopłacalna i utrudniona poprzez różne bariery techniczne, prawne lub finansowe. Natomiast w przypadku infrastruktury, sieci i usług telekomunikacyjnych niezbędnych do korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego opublikowana oferta ramowa może w istotny sposób pobudzić także konkurencję na poziomie detalicznym w zakresie sieci nowej generacji, które dopiero będą budowane. Należy więc stwierdzić, że kontrolowanie przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy brak alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA stanowią faktyczne problemy rynkowe występujące na rynku 5. Mogą z nich wyniknąć inne, wspomniane wyżej, potencjalne antykonkurencyjne zachowania Orange Polska, które na skutek silnej pozycji Orange mogą zaistnieć, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE. Skutkuje to koniecznością nałożenia obowiązków regulacyjnych wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. Tym samym zastosowana regulacja jest proporcjonalna, w szczególności nie nadmierna. Jednocześnie środki te stanowią minimum, wymagane do zabezpieczenia wszystkich uczestników rynku, w tym konsumentów, przed możliwym nadużywaniem pozycji znaczącej przez Orange Polska. Środki te mają więc charakter prewencyjny i zniechęcający Orange Polska do podejmowania działań w zakresie nierównego traktowania innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Dostęp innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych do sieci OPL na warunkach określonych w ofercie ramowej oraz możliwość świadczenia w oparciu o ten dostęp konkurencyjnych usług detalicznych jest kluczowy z punktu widzenia zapewniania użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Konkurencja (możliwość zmiany przez użytkownika dostawcy usług) bowiem wymusza na przedsiębiorcach koniczność stałej walki o klienta, co pozytywnie wpływa na jakość usług (np.: większe przepływności łącza, lepsza obsługa klienta, krótszy czas usuwania uszkodzeń), ich różnorodność (np.: pakiety usług, większa możliwość dopasowania usług do potrzeb konkretnego klienta) czy ich cenę (np.: niższe ceny danych usług lub w tej samej cenie lepsze usługi). Tak więc w sytuacji kiedy na rynku (w tym przypadku rynek 5) nie występuje skuteczna konkurencja, do zaistnienia wspomnianych pozytywnych aspektów konkurencyjnego rynku, konieczna jest odpowiednia regulacja (niniejsza decyzja), która stworzy warunki do ich zapewnienia. Korzyści dla rynku wynikające z aktualizacji obecnej oferty ramowej Mocą niniejszej decyzji Prezes UKE określił, że Orange Polska, wykonując obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 PT, nałożony niniejszą decyzją, wykona go poprzez przygotowanie i przedstawienie projektu nowej oferty ramowej, zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji lub, jeżeli istnieje obowiązująca oferta ramowa, wykona go poprzez przygotowanie i przedstawienie zmiany oferty ramowej zgodnie 108

109 z zakresem wskazanym w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji. Dzięki temu inni (niż Orange Polska) przedsiębiorcy telekomunikacyjni otrzymają narzędzie, ułatwiające im kompleksowe korzystanie z hurtowych usług Orange Polska. W przypadku konieczności dostosowania obowiązującej ujednoliconej oferty ramowej, do niniejszej decyzji, Orange Polska powinna przygotować odpowiednią zmianę tej oferty. Prezes UKE wskazuje, że dzięki temu będzie istnieć jedna aktualna oferta ramowa, obejmująca wszystkie usługi regulowane, w tym także w zakresie wskazanym w Załączniku nr 2 do niniejszej decyzji. W ocenie Prezesa UKE ujednolici to i tym samym uprości oraz uczyni przejrzystymi procedury obowiązujące na rynku telekomunikacyjnym, przez co przyczyni się do jego dalszego, szybkiego i wszechstronnego rozwoju. Termin trzech miesięcy na przygotowanie i przedstawienie powyższej oferty wynika z konieczności jak najszybszego zapewnienia dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej Orange Polska, tak, aby regulacja świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego była skuteczna i realizowana w praktyce, zapobiegając stwierdzonym problemom na rynku oraz spełniając cele określone w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4 i pkt 5 PT. Z drugiej strony okres ten jest na tyle długi, aby Orange Polska miała możliwość rzetelnego przygotowania oferty, która będzie w sposób kompleksowy określać warunki korzystania z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Realizacja celów regulacji poprzez obowiązki przejrzystości Dzięki nałożonym obowiązkom w zakresie przejrzystości, przedsiębiorcy chcący skorzystać z hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w sieci Orange Polska w tym usług typu BSA, będą lepiej poinformowani o możliwościach funkcjonowania na rynku właściwym. Wprowadzenie tego obowiązku przyczyni się też do dodatkowego ograniczenia zachowań dyskryminacyjnych. Sam obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji nie może w sposób wystarczający ograniczyć dużej przewagi ekonomicznej i negocjacyjnej Orange Polska na rynku 5 mogącej przejawiać się takimi problemami rynkowymi jak utrudnianie przez OPL dostępu do informacji niezbędnych do zamówienia usług, możliwość wymuszania przez OPL zawierania umów na warunkach niezgodnych z ofertami ramowymi, mniej korzystnych dla operatorów alternatywnych, czy możliwość przeciągania procedur i nieterminowość zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług, może być jednak użyteczny i skuteczny w połączeniu z innymi obowiązkami. W odniesieniu do tych problemów rynkowych należy stwierdzić, że sam obowiązek przejrzystości (art. 37 PT) jest niewystarczający, ponieważ w odróżnieniu od obowiązku oferty ramowej, publikowane w ramach obowiązku z art. 37 PT informacje nie podlegają zatwierdzeniu przez Prezesa UKE, Oferta ramowa (która jest zatwierdzana przez Prezesa UKE) stanowi pełne zabezpieczenie uzyskiwania usług hurtowych od Orange przy spełnieniu określonych warunków i wymogów w zakresie terminowości, jakości świadczenia usług oraz kar umownych, w przypadku nie dotrzymania tych warunków Obowiązek rachunkowości regulacyjnej, o którym mowa w pkt IV ppkt 4 sentencji decyzji W zakresie obszarów rynku 5 Prezes UKE nałożył na Orange Polska obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej, o którym mowa w art. 38 ust. 1 PT. 109

110 Podstawy faktyczne i prawne nałożenia obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej Obowiązek ten określony został w art. 11 dyrektywy o dostępie. Celem nałożenia tego obowiązku jest uczynienie przejrzystymi cen stosowanych w ramach transferu wewnętrznego, w szczególności w celu zapewnienia wykonania obowiązku niedyskryminacji w zakresie ustalania i stosowania opłat oraz dla zapobieżenia subsydiowaniu skrośnemu. W ustawie Prawo telekomunikacyjne odpowiednikiem określającym ten obowiązek jest art. 38 ust. 1 PT, zgodnie z którym Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a PT, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art ustawy Prawo telekomunikacyjne. Cele rachunkowości regulacyjnej, m.in. przeciwdziałanie praktykom dyskryminacji (w tym również dyskryminacji cenowej), zgodnie z art. 49 ust. 1 PT, realizowane są bezpośrednio poprzez wyodrębnienie i przypisanie aktywów, pasywów, przychodów i kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do działalności w zakresie dostępu telekomunikacyjnego lub działalności w zakresie usług na rynku detalicznym, tak jakby każdy rodzaj działalności był świadczony przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, a także ustalenie przychodów i związanych z nimi kosztów odrębnie dla każdej z usług objętych kalkulacją kosztów. Ponadto zgodnie z sekcją 1 Załącznika I Zalecenia NGA w celu wyegzekwowania obowiązków związanych z ustalaniem cen w zależności od ponoszonych kosztów, krajowe organy regulacyjne powinny wprowadzić rozdzielność księgową zgodnie z art. 11 dyrektywy 2002/19/WE. Oddzielne rachunki dla sieci dostępu nowej generacji i/lub elementów usług, w przypadku których wprowadzono obowiązek udzielenia dostępu, powinny zostać ustanowione w sposób umożliwiający krajowemu organowi regulacyjnemu (i) identyfikację kosztów wszystkich odnośnych zasobów do celów określenia cen dostępu (włącznie z amortyzacją i zmianami wyceny) oraz (ii) skuteczne monitorowanie, czy operator o znaczącej pozycji rynkowej udziela dostępu innym uczestnikom rynku i własnym jednostkom działającym na rynku niższego szczebla na tych samych warunkach i po tych samych cenach. Realizacja celów regulacji poprzez adekwatny i proporcjonalny obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej Wyniki rachunkowości regulacyjnej są więc istotne z punktu widzenia prawidłowości ustalenia wysokości opłat za usługi telekomunikacyjne. Rachunkowość regulacyjna umożliwia ustalenie opłat za transfery wewnętrzne usług pomiędzy odrębnymi rodzajami (obszarami) działalności przedsiębiorstwa. Opłaty za wewnętrzną sprzedaż usług w ramach przedsiębiorstwa operatora powinny odzwierciedlać opłaty naliczane za takie same usługi innym operatorom. Ta zasada umożliwia Regulatorowi dokładne przeprowadzenie oceny wyników finansowych każdej wyodrębnionej działalności przedsiębiorstwa oraz ma umożliwić identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. W efekcie umożliwi to stwierdzenie, czy opłaty za dostęp są oferowane innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na niegorszych warunkach i niedyskryminujących zasadach od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa Orange Polska, a w szczególności części detalicznej Orange Polska. Kolejnym spośród celów rachunkowości regulacyjnej zapobiegającym nadużywaniu dominującej pozycji na obszarach rynku 5 jest ujawnienie subsydiowania skrośnego w celu stosowania antykonkurencyjnego zawężania marży. Bezpośredni cel rachunkowości regulacyjnej, polegający na rozdzieleniu kosztów operatora pomiędzy poszczególne 110

111 oferowane usługi, a następnie porównanie tych kosztów z przychodami generowanymi w wyniku świadczenia tych usług pozwala w rezultacie na ustalenie subsydiowania skrośnego, które może ułatwiać Orange Polska stosowanie wyższych opłat hurtowych dla innych przedsiębiorców, skutkujących zawężaniem marży. Uwzględniając fakt, że istotnymi problemami, które ujawniają się na obszarach gminnych na rynku 5, jest możliwość podnoszenia ceny usług (zarówno hurtowych, jak i detalicznych) bez ponoszenia znaczących strat z tytułu sprzedaży lub przychodów, nawet przy założeniu ograniczenia tej sprzedaży oraz wynikająca z silnej pozycji ekonomicznej możliwość subsydiowania skrośnego, Prezes UKE uznał za konieczne nałożenie na Orange Polska obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej, o którym mowa jest w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Przyczyni się to do wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynku właściwym określonym w niniejszej decyzji, zapewniając wraz z nałożonymi obowiązkami kosztowymi stosowanie opłat hurtowych, które będą umożliwiały innym (niż Orange Polska) przedsiębiorcom telekomunikacyjnym skuteczne konkurowanie z Orange Polska. Z kolei dzięki skutecznej konkurencji użytkownicy odniosą więcej korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Obowiązek ten stanowi zatem adekwatny i proporcjonalny środek wobec stwierdzonych problemów i warunków rynkowych na obszarach gminnych rynku 5, ponadto ma on zapewnić realizację celów, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1 i pkt 4 PT. Stanowi on bowiem jedynie niezbędny i konieczny wymóg, jaki Orange Polska musi spełnić, aby nie dochodziło do nadużywania jej znaczącej pozycji na obszarach rynku Obowiązek kontroli cen, o którym mowa w pkt IV ppkt 5 i 6 sentencji decyzji Nałożenie obowiązku kontroli cen jest niezbędne dla zapewnienia efektywności całej regulacji rynku 5, jak również odpowiada stwierdzonym potencjalnym problemom rynkowym polegającym na oddziaływaniu na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange. Brak wspomnianych obowiązków może doprowadzić do sytuacji, w której OA posiadający dostęp BSA do sieci Orange nie jest w stanie świadczyć konkurencyjnych usług detalicznych, ponieważ cena hurtowa dostępu ustalona przez Orange jest za wysoka w stosunku do detalicznej ceny usługi Orange. Tym samym OA nie byłby w stanie skonstruować oferty, która mogłaby być atrakcyjna dla użytkowania końcowego. W zakresie obszarów rynku 5 Prezes UKE nałożył na Orange Polska obowiązki kontroli cen, o którym mowa w art. 39 ust. 1 oraz tymczasowo art. 40 ust. 1 PT. Podstawy faktyczne i prawne nałożenia obowiązku kontroli cen Krajowy organ regulacyjny może, zgodnie z postanowieniami artykułu 13 dyrektywy o dostępie, nałożyć obowiązki kontroli cen i kalkulacji kosztów, jeżeli analiza rynku wskazuje na brak skutecznej konkurencji, co oznacza, że dany operator może utrzymywać ceny na nadmiernie wysokim poziomie lub stosować zaniżanie cen ze szkodą dla użytkowników końcowych. Obowiązek taki powinien promować skuteczną i zrównoważoną konkurencję oraz maksymalizować korzyści konsumentów. W ustawie Prawo telekomunikacyjne, ustawodawca określił następujące obowiązki kosztowe: obowiązki, o których mowa w art. 39 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegające na kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego oraz na stosowaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora; 111

112 obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora. W odniesieniu do obszarów rynku 5 Prezes UKE zadecydował się w niniejszej decyzji nałożyć na Orange Polska docelowo obowiązek, o którym mowa w art. 39 ust. 1 PT, zaś tymczasowo (do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji lub ustalenia przez Prezesa UKE wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu w przypadkach wymienionych w art. 39 ust. 4 PT.) obowiązek z art. 40 ust. 1 PT. Głównymi przesłankami przemawiającymi za powyższą decyzją i tymczasowym stosowaniem art. 40 ust. 1 PT zamiast art. 39 ust. 1 PT jest fakt, że jedynie opłaty ustalone w oparciu o uzasadnione koszty operatora zobowiązanego w pełni odpowiadają na zaistniałe problemy rynkowe na rynku 5 (oddziaływaniu na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange, czy też możliwość stosowania cen opartych na nieuzasadnionych kosztach operatora) oraz cele PT (art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 4). Wynika to z faktu, iż obowiązek o którym mowa w art. 39 Pt wymaga aby stosowane opłaty były oparte o uzasadnione koszty operatora, efektywnie działającego przedsiębiorcy. Tym samym jeśli operator jest zobowiązany do stosowania standardu efektywnie działającego przedsiębiorcy to oznacza, iż może uwzględniać tylko koszty ponoszone przez hipotetycznego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku, o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi, takim jak rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów. Tym samym eliminowane są koszty poniesione przez operatora zobowiązanego, ale nieuzasadnione. Zasadność tego podejścia została potwierdzona wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 1 grudnia 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1411/10) zgodnie, z którym w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, a koszty ponoszone niezasadnie powinny być eliminowane, co oznacza, iż nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Tak więc obowiązek ten przyczynia się do stosowania przez operatora zobowiązanego opłat jak najbardziej zbliżonych do sytuacji gdyby na danym rynku panowała skuteczna konkurencja, a więc stawek efektywnych. Wprowadzona na podstawie tego obowiązku metoda LRIC przekazuje, skuteczne i wiarygodne informacje odnośnie stosowanej metodologii kalkulacji kosztów oraz wynikach kalkulacji kosztów pozostałym uczestnikom rynku. Praktyka pokazuje, iż metoda ta opiera się na nowoczesnej efektywnej sieci i odzwierciedla konieczność zapewnienia w długim okresie czasu stabilnych i przewidywalnych cen dostępu szerokopasmowego nienarażonych na zmiany i zakłócenia, w celu stworzenia jasnych ram dla inwestycji oraz pozwala także na utrzymanie równowagi pomiędzy umożliwieniem skutecznego wejścia na rynek, a zapewnieniem wystarczających zachęt do inwestycji, mających na celu zwłaszcza budowę sieci nowej generacji, z zatem zapewnienie nowych i szybszych usług szerokopasmowych o wyższej jakości. Z kolei zgodnie z art. 40 ust. 1 PT Prezes UKE może nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Obowiązek ten nie przewiduje kalkulacji cen w oparciu o uzasadnione lecz o ponoszone koszty, definicja więc nie zawiera możliwości ustalania opłat na podstawie kosztów uwzględniających korekty efektywnego hipotetycznego operatora tylko na podstawie faktycznie poniesionych przez operatora kosztów związanych z prowadzeniem działalności telekomunikacyjnej. Ponoszone koszty są to rzeczywiste, faktyczne koszty operatora. Mowa w tym artykule zatem o kosztach rzeczywistych, a nie uzasadnionych. Nie jest badane w jakim zakresie poniesienie tych 112

113 kosztów było uzasadnione. Można więc uwzględnić wszelkie koszty, które zgodnie z obowiązującymi przepisami mogą być uznane za koszty uzyskania przychodów związanych ze świadczeniem usług dostępowych (por. M. Rogalski, Komentarz do art. 40 PT, LEX 2012). Sprzeczne jest to też z założeniem podnoszenia wydajności przez podmioty działające na rynku i spowodowałby zaprzestanie promowania bardziej efektywnych kosztowo podmiotów. Obowiązek ten (pomimo, iż Prezes UKE nakładając ten obowiązek kosztowy wskazuje również sposoby weryfikacji i ustalania opłat) nie dopuszcza bowiem możliwości wprowadzenia metodologii kalkulacji kosztów LRIC, która to metoda służy weryfikacji kosztów uzasadnionych, a nie ponoszonych. Reasumując, za docelowym nałożeniem obowiązku, o którym mowa w art. 39 PT przemawiają m.in. następujące fakty: obowiązek ten pozwoli określić ceny OPL w oparciu o koszty uzasadnione, czyli opłaty hurtowe określone w ten sposób byłyby jak najbardziej zbliżone do opłat gdyby na rynku 5 panowała skuteczna konkurencja. Tym samym przy określaniu opłat, koszty które zostały poniesione, ale nie są uzasadnione nie mogą być brane pod uwagę. Obowiązek ten więc promuje wzrost efektywności operatora zobowiązanego, a przez to także wzrost efektywności operatorów alternatywnych, którzy będą chcieli konkurować z nim na rynku detalicznym. Tym samym realizowany jest cel PT polegający na wspieraniu równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych (art. 1 ust. 2 pkt 1 PT). Obowiązek ten stanowi odpowiedź na problem rynkowy polegający na możliwości stosowania opłat opartych na nieuzasadnionych kosztach operatora; możliwa do wprowadzenia wyłącznie w oparciu o obowiązek z art. 39 PT metodologia LRIC polega na ustalaniu ponoszonych przez przedsiębiorstwo sieciowe w dłuższym horyzoncie czasowym kosztów przyrostowych, które są kauzalnie (przyczynowo) związane z zapewnianiem dostępu i które byłyby ponoszone przez wspomniane przedsiębiorstwo przy założeniu wykorzystywania przez nie możliwie najbardziej efektywnej z obecnie istniejących technologii służących do zapewniania dostępu. Tym samym promuje ona rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Należy bowiem zauważyć, że rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej jest jednym z celów PT (art. 1 ust. 2 pkt 2) oraz ma pozytywny wpływ na jakość świadczonych detalicznych usług telekomunikacyjnych co przekłada się na zapewnienie użytkownikom końcowym maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych (art. 1 ust. 2 pkt 4 PT). Konieczność rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej wynika nie tylko z rosnących potrzeb użytkowników końcowych ale także z celów Unii Europejskiej. W opublikowanym 3 marca 2010 r. Komunikacie Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu podkreślona została potrzeba wspólnego działania państw członkowskich na rzecz wychodzenia z kryzysu oraz wdrażania reform umożliwiających stawienie czoła wyzwaniom związanym z globalizacją, starzeniem się społeczeństw czy rosnącą potrzebą racjonalnego wykorzystywania zasobów. Strategia Europa 2020 jest długookresowym programem rozwoju społecznogospodarczego Unii Europejskiej, który zastąpił realizowaną od 2000 r., zmodyfikowaną pięć lat później, Strategię Lizbońską. Podstawowymi instrumentami realizacji celów strategii Europa 2020 są opracowywane przez państwa członkowskie UE Krajowe Programy Reform oraz przygotowane przez KE inicjatywy przewodnie (ang. flagship initiatives), realizowane na poziomie UE, państw członkowskich, władz regionalnych i lokalnych. Jedną z tych inicjatyw 113

114 przewodnich jest wydana 19 maja 2010 r. przez Komisję Europejską Europejska Agenda Cyfrowa 81 której ogólnym celem jest uzyskanie trwałych korzyści ekonomicznych i społecznych z jednolitego rynku cyfrowego w oparciu o szybki i bardzo szybki internet i interoperacyjne aplikacje. Zgodnie z nią do 2020 r. wszyscy Europejczycy powinni mieć dostęp do szybkiego Internetu, o przepustowości przekraczającej 30 Mb/s i przynajmniej połowa europejskich gospodarstw domowych powinna mieć dostęp do połączeń o przepustowości przekraczającej 100 Mb/s. Agenda Cyfrowa wymaga od każdego państwa członkowskiego, w tym Polski podjęcia zdecydowanych kroków aby zrealizować wspomniane cele. Co roku w kwietniu rządy państw członkowskich muszą przedstawić dwa sprawozdania opisujące, jakie kroki zostały podjęte na rzecz osiągnięcia krajowych celów strategii Europa 2020 (czyli także europejskiej Agendy Cyfrowej). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wciąż niezadowalające wskaźniki dostępu do Internetu w Polsce 82, w szczególności na terenach słabiej zurbanizowanych oraz brak skutecznej konkurencji na rynku 5, który na szczeblu detalicznym obejmuje usługi dostępu do Internetu. Działania zmierzające do zapewnienia jak największej efektywności kosztowej OPL, a tym samym do zapewnienia, że OA będą ponosić opłaty oparte o uzasadnione koszty operatora umożliwiające im efektywne konkurowanie z OPL, przyczynią się do rozwoju usług na rynku detalicznym, a tym samym na realizację celów agendy. Należy bowiem zauważyć, że detaliczny rynek dostępu do Internetu jest powiązany z rynkiem 5, a tym samym warunki panujące na rynku hurtowym bezpośrednio wpływają na powiązany rynek detaliczny. Dlatego też efektywne opłaty operatora zasiedziałego, zwiększą dla OA dostępność konkurencyjnych usług szerokopasmowych, natomiast po stronie OPL umożliwią uzasadniony zwrot z inwestycji będący podstawą do rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Większa dostępność dla OA hurtowych usług szerokopasmowych przełoży się na możliwość zaoferowania usług detalicznych o wyższym poziomie pod względem jakości, warunków czy ceny. Bez rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej spełnienie wspomnianych celów jest nierealne; Zgodnie z Zaleceniem NC/CM metoda LRIC najlepiej spełnia kryteria wymienione w tym zaleceniu tj: (25) Aby osiągnąć cele ram regulacyjnych, należy zastosować taką metodę kalkulacji kosztów, która prowadzi do cen dostępu odtwarzających w jak największym stopniu ceny, których można oczekiwać na rynku, na którym panuje skuteczna konkurencja. Tego rodzaju metoda kalkulacji kosztów powinna opierać się na nowoczesnej, efektywnej sieci, odzwierciedlać konieczność zapewnienia w dłuższym okresie stabilnych i przewidywalnych cen hurtowego dostępu do sieci miedzianych, nienarażonych na zmiany i zakłócenia, w celu stworzenia jasnych ram dla inwestycji, oraz powinna umożliwiać generowanie zorientowanych kosztowo cen hurtowego dostępu do sieci miedzianych, które służą jako odniesienie dla usług NGA, a także powinna w odpowiedni i jednolity sposób uwzględniać skutki malejącego zapotrzebowania spowodowanego przechodzeniem z sieci miedzianych na sieci NGA, tj. powinna zapobiegać sztucznemu podnoszeniu cen hurtowego dostępu do sieci 81 Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, Europejska agenda cyfrowa, r. KOM (2010) Zgodnie z Raportem o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2012 r. jedynie 29,3% mieszkańców Poski miało dostęp do szerokopasmowego Internetu. Jedynie 1,1% łączy miało prędkość powyżej 100 Mbit/s, a 8,8% pomiędzy 30 a 100 Mbit/s 114

115 miedzianych, jakie mogłoby mieć miejsce w wyniku przechodzenia klientów do sieci NGA operatora o znaczącej pozycji rynkowej. (26) Zwrot kosztów stanowi kluczową zasadę w kalkulacji kosztów. Gwarantuje ona, że operatorzy są w stanie pokryć koszty poniesione w wyniku efektywnej działalności i uzyskać odpowiedni zwrot z zainwestowanego kapitału. (27) Metoda kalkulacji kosztów, która umożliwia nadanie odpowiedniego sygnału buildor-buy, pozwala na utrzymanie równowagi między umożliwianiem skutecznego wejścia na rynek a zapewnianiem wystarczających zachęt do inwestycji, mających na celu zwłaszcza budowę sieci NGA, a zatem zapewnianie nowych i szybszych usług szerokopasmowych o wyższej jakości. (28) Zalecana metoda kalkulacji kosztów powinna zapewnić przejrzystość i spójność w obrębie całej Unii. Powinna również zapewnić odzwierciedlenie charakterystycznych okoliczności krajowych w ramach podejścia zakładającego przyjęcie jednolitego modelu. Tym samym uznać należy, iż docelowo obowiązek z art. 40 PT nie byłby obowiązkiem adekwatnym i proporcjonalnym do stwierdzonych potencjalnych problemów rynkowych (możliwość stosowania opłat opartych na nieuzasadnionych kosztach operatora, czy też oddziaływanie na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania opłat usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange), nie służyłby w dłuższej perspektywie celom PT (art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 4), a także nie byłby zgodny z Zaleceniem ND/CE oraz nie prowadziłby do realizacji Europejskiej Agendy Cyfrowej. Dodatkowo należy wspomnieć, iż proces zatwierdzania instrukcji oraz opisu kalkulacji kosztów, a także badanie wyników kalkulacji kosztów operatora, na którego został nałożony odpowiedni obowiązek regulacji wysokości opłat jest czasochłonny oraz, że może nastąpić sytuacja, kiedy brak będzie możliwości uznania sprawozdań z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej oraz kosztów otrzymanych z kalkulacji za wiarygodne i możliwe do zastosowania do celów regulacyjnych. Dlatego też Prezes UKE uznał, że do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji lub ustalenia przez Prezesa UKE wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu w przypadkach wymienionych w art. 39 ust. 4 PT, zastosowanie powinien mieć obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Potrzeba zastosowania takiego rozwiązania wynika z konieczności zagwarantowania stosowania przez OPL hurtowych opłat regulowanych od momentu wejścia w życie niniejszej decyzji. Dowolne bowiem kształtowanie opłat hurtowych przez OPL mogłoby spowodować pogłębienie problemów rynkowych polegających na możliwości oddziaływania na marżę operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania opłat usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange. Z przyczyn wskazanych powyżej wdrożenie obowiązku z art. 39 PT wymaga czasu i nie będzie możliwe z chwilą wejścia w życie decyzji. Dlatego też konieczne jest tymczasowe zastosowanie obowiązku z art. 40 PT. Ciężar dowodu i metody weryfikacji opłat stosowanych z tytułu realizacji obowiązku kontroli cen z art. 39 ust. 1 PT Zgodnie z art. 13 ust. 3 dyrektywy o dostępie, jeżeli dany operator ma obowiązek określania cen w zależności od kosztów, to na nim spoczywa ciężar dowodu, że należności są określone 115

116 w zależności od kosztów. Krajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby odpowiedniego dostosowania tych cen. W tym miejscu należy wskazać, iż art. 39 ust. 1a PT zobowiązuje Prezesa UKE do wskazania w decyzji nakładającej obowiązki kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego oraz stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora, sposobów weryfikacji i ustalania tych opłat. Sposoby te muszą być określone w katalogu zamkniętym, tj. Prezes UKE nie może posłużyć się metodą inną niż wskazane w decyzji. Z kolei zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 PT, Prezes UKE wskaże sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia, o którym mowa w art. 51, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem 83, zwanym dalej rozporządzeniem kosztowym, Prezes UKE może wskazać do zastosowania przez operatora wyznaczonego następujące metody kalkulacji kosztów usług: w pełni alokowany koszt FDC ( 17 Rozporządzenia kosztowego), zorientowany przyszłościowo w pełni alokowany koszt - FL-FDC ( 18 Rozporządzenia kosztowego). zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy - FL-LRIC ( 15 Rozporządzenia kosztowego). Kalkulacja kosztów w pełni alokowanych FDC jest oparta na kosztach historycznych. Zasada leżąca u podstaw kalkulacji kosztów w pełni alokowanych FDC stanowi, że całkowity koszt poniesiony podczas świadczenia określonej usługi powinien być przypisany do tej usługi. Model FDC uwzględnia obecny stan całkowitych kosztów przedsiębiorstwa, składających się z bezpośrednich kosztów zmiennych, bezpośrednich kosztów stałych oraz kosztów wspólnych i ogólnych. Metoda FDC oparta jest na krótkookresowym spojrzeniu na koszty i bierze pod uwagę jedynie koszty poniesione w danym roku. Metoda FDC nie wymaga stosowania narzutów w celu uwzględnienia kosztów wspólnych i ogólnych jak to ma miejsce w przypadku kalkulacji kosztów przyrostowych. Z kolei koszty zorientowane przyszłościowo FL (ang. Forward-looking) są to koszty, które zostałyby poniesione przez efektywnie działającego operatora stosującego najbardziej nowoczesną technologię, zakupioną po cenach bieżących. Wartość kosztów zorientowanych przyszłościowo może się różnić od wartości kosztów historycznych ze względu na zmiany technologiczne, inflację oraz ze względu na fakt, że koszty ponoszone w przeszłości były związane ze spełnieniem ówczesnych oczekiwań oraz mogły być zawyżone. Przy zastosowaniu metody FDC, dokonuje się analizy kosztów w celu kalkulacji całkowitego kosztu świadczenia danej usługi poprzez ustalenie związku pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów a świadczonymi usługami. W rezultacie koszt każdej usługi zawiera w sobie proporcję kosztów wspólnych, ogólnych oraz koszty bezpośrednie. Metodę FL-FDC od metody FDC odróżnia podejście do wyceny środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, przypadku metody FL-FDC stosowana jest wycena bieżąca podczas, gdy metoda FDC opiera się na wycenie historycznej. 83 Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług, (Dz.U z późn. zm.) 116

117 Metoda FL-LRIC stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów zmiennych oraz kosztów specyficznych stałych, które ze względu na długookresowy horyzont czasowy analizy wykazują specyfikę kosztów zmiennych i zależą od wolumenu określonej usługi, grupy usług lub modelowych elementów sieci. Długookresowość to koncepcja zakładająca przyjęcie długiego horyzontu czasowego analizy, w którym wszelkie koszty zachowują się zmiennie w stosunku do zmian wolumenu świadczonych usług, czyli są możliwe do uniknięcia z chwilą zaprzestania świadczenia danej usługi. Metoda FL-LRIC umożliwia określenie minimum wyznaczanego przez poziom kosztów przyrostowych ( incremental cost, IC), gdzie minimum należy traktować jako koszt zmienny związany ze świadczeniem danej usługi. W przypadku występowania kosztów wspólnych i ogólnych, suma kosztu LRIC dla wszystkich usług świadczonych przez operatora będzie mniejsza niż całkowite koszty operatora. W takiej sytuacji w celu umożliwienia operatorowi odzyskania wszystkich poniesionych kosztów, wskazane jest dodanie narzutu do kosztów FL-LRIC (stałej kwoty lub wartości procentowej). Zatem koszt jednostkowy ustalony przy zastosowaniu metody FL-LRIC stanowi wartość minimalną w przypadku, gdy mówimy o koszcie zmiennym usługi. O koszcie przyrostowym usługi mówimy także wówczas gdy uwzględnia on poza kosztami zmiennymi także wartość narzutu kosztów wspólnych. Minimalną wartość kosztu przyrostowego wyznacza zatem wartość kosztu zmiennego świadczenia usługi poniżej którego operator zaprzestałby świadczenia usługi. Powyższe, oznacza zatem, iż przyrost definiowany jest jako wartość pokrywająca koszt zmienny usługi lub jako wartość pokrywająca koszt zmienny usługi oraz koszt wspólny (postrzegane w długim okresie czasu), kilku usług, tak zdefiniowana wartość przyrostu stanowi o pełnym odzyskaniu kosztów ponoszonych przez efektywnie działającego operatora. W literaturze wskazuje się także, iż generalnie metoda LRIC oparta jest na kosztach przyrostowych, które są obliczane zgodnie z zasadą kosztów możliwych do uniknięcia poprzez usunięcie przyrostów z sieci wyodrębnionej. Uwzględnia ona jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co skutkuje tym, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z powyższym im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania 84. Zatem w ocenie Prezesa UKE właściwą metodą kalkulacji kosztów usług dostępu szerokopasmowego będzie metoda FL-LRIC. Za wyborem metody kalkulacji kosztów jaką jest FL-LRIC przemawia fakt, iż uwagi na przyszłościowy (koszt bieżący) i długookresowy charakter metodologii FL-LRIC, wyniki kalkulacji otrzymane na podstawie tej metody, odzwierciedlają koszty budowania i utrzymania nowoczesnej sieci. Dzięki takiemu stanowi rzeczy planowanie inwestycji i działalności na rynku dostępu telekomunikacyjnego nie zostanie zakłócone wpływem nieprzewidzianych zdarzeń, ale także zapewni operatorowi wyznaczonemu zwrot kosztów związanych z budową infrastruktury oraz inwestycjami we własną sieć oraz dostarczy bodźców do zwiększenia efektywności działań rynkowych. Zwrot kosztów stanowi kluczową zasadę w kalkulacji kosztów. Gwarantuje ona, że operatorzy są w stanie pokryć koszty 84 Regulacja rynków telekomunikacyjnych pod redakcja S. Piątka, Warszawa

118 poniesione w wyniku efektywnej działalności i uzyskać odpowiedni zwrot z zainwestowanego kapitału. Metoda FL-LRIC wychodzi naprzeciw powyższej zasadzie. W konsekwencji bezsprzecznie należy stwierdzić, iż metoda FL-LRIC przekazuje, skuteczne i wiarygodne informacje odnośnie stosowanej metodologii kalkulacji kosztów oraz wyników kalkulacji kosztów pozostałym uczestnikom rynku. Powyższe, pozwala stwierdzić, iż metoda FL-LRIC prowadzi do cen dostępu szerokopasmowego odtwarzających w jak największym stopniu ceny, których można oczekiwać na rynku, na którym panuje skuteczna konkurencja. Praktyka pokazuje, iż metoda FL-LRIC opiera się na nowoczesnej efektywnej sieci i odzwierciedla konieczność zapewnienia w długim okresie czasu stabilnych i przewidywalnych cen dostępu szerokopasmowego nienarażonych na zmiany i zakłócenia, w celu stworzenia jasnych ram dla inwestycji. Metoda FL-LRIC jako nadająca odpowiedni sygnał build-or-buy, pozwala także na utrzymanie równowagi pomiędzy umożliwieniem skutecznego wejścia na rynek, a zapewnieniem wystarczających zachęt do inwestycji, mających na celu zwłaszcza budowę sieci nowej generacji, z zatem zapewnienie nowych i szybszych usług szerokopasmowych o wyższej jakości. W kontekście powyższego, za nadrzędną i najważniejszą zasadę ustanawiania kalkulacji kosztów metodą FL-LRIC należy uznać nakaz zapewnienia uczciwych, obiektywnych oraz przejrzystych kryteriów postępowania przez operatora. Zasada ta jest powiązana z celem przyświecającym nakładaniu obowiązku kalkulacji kosztów, jakim jest zapewnienie aby usługi regulowane były zorientowane kosztowo. Z zasady tej wynika przede wszystkim obowiązek opierania kalkulacji kosztów na wiarygodnej metodzie zbierania danych wykorzystywanych do tej kalkulacji. W związku z tym, aby uznać stosowanie określonego systemu kalkulacji kosztów za prowadzące do wypełniania przez operatora obowiązków wynikających z przepisów o rachunkowości regulacyjnej, należy poddać ocenie jego odpowiedniość, rzetelność, porównywalność oraz merytoryczność. Istnieje pewien minimalny zakres wymagań dla systemu kalkulacji kosztów; mianowicie, powinien on umożliwiać odróżnienie kosztów bezpośrednich i pośrednich lub umożliwiać sporządzenie informacji finansowej w zgodzie z przyjętą metodą długookresowych kosztów przyrostowych. Biorąc powyższe pod uwagę oraz stwierdzone potencjalne problemy rynkowe (oddziaływanie na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange), należy uznać, że właściwą metodą kalkulacji kosztów usług dostępu szerokopasmowego będzie metoda FL-LRIC. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 39 ust. 4 PT, tj. 1) braku możliwości przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5 85, z przyczyn leżących po stronie operatora, 2) odmowy wyrażenia opinii przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z uwagi na zaistnienie okoliczności uniemożliwiających jej sformułowanie z przyczyn leżących po stronie operatora, 85 Roczne sprawozdania z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej oraz wyniki kalkulacji kosztów podlegają badaniu zgodności z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa UKE instrukcją i opisem kalkulacji kosztów, na koszt przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku obrotowego, przez niezależnego od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego biegłego rewidenta. 118

119 3) wyrażenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej albo opinii z zastrzeżeniami, 4) wystąpienia różnic pomiędzy wysokością opłat ustalonych przez operatora a wysokością kosztów zweryfikowanych zgodnie z ust. 3, Prezes UKE ustala wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalny albo minimalny poziom. W tym celu Prezes UKE zastosuje następujące metody weryfikacji i ustalania wysokości opłat (katalog zamknięty metod): LRIC, Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus), Benchmarking (analiza/badania porównawcze), Cost orientation (orientacja kosztowa). W opinii Prezesa UKE wskazane metody stanowią podstawowe i najważniejsze metody przy weryfikacji i ustalaniu wysokości opłat. Zgodnie z komentarzem S. Piątka do ustawy Prawo telekomunikacyjne w praktyce regulacyjnej stosuje się odwołanie do poziomu opłat na porównywalnych rynkach konkurencyjnych (benchmarking), metodę ceny detalicznej minus (retail minus), metody modeli kosztowych (np.: modelu bottom up ) i inne. Powyższe metody pozwolą w obiektywnie najlepszy sposób osiągnąć nadrzędny cel obowiązku, o którym mowa w art. 39 Pt tj. doprowadzić do ustalenia opłat w oparciu o uzasadnione koszty. Powyższy katalog metod weryfikacji i ustalania wysokości opłat, scharakteryzowanych poniżej, umożliwi Prezesowi UKE ustalenie wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego stosowanych przez Orange Polska za pomocą porównań ze stawkami stosowanymi na konkurencyjnych rynkach oraz zastosowanie pozostałych metod weryfikacji i ustalania wysokości opłat takich jak: cena detaliczna minus (ang. Retail minus), model LRIC lub metoda najlepszej bieżącej praktyki. Wskazane metody pozwolą wyznaczyć stawki stosowane przez Orange Polska na poziomie umożliwiającym efektywną konkurencję wraz z odpowiednią marżą po stronie OA. Jednocześnie umożliwią one dobór najlepszej metody do sytuacji ekonomicznej Orange oraz warunków rynkowych stwierdzonych m.in. na podstawie opinii biegłego rewidenta. Z kolei, przy porównaniu z innymi konkurencyjnymi rynkami Prezes UKE weźmie pod uwagę strukturę rynku i odniesie się do państw bardziej zaawansowanych we wprowadzaniu pro konkurencyjnych rozwiązań lub do tych państw, które osiągnęły najlepsze efekty w zapewnieniu dostępu do danej usługi. Oznacza to, że różne państwa mogą zostać wybrane dla porównania opłat za różne formy dostępu telekomunikacyjnego. Ciężar dowodu i metody weryfikacji opłat stosowanych z tytułu realizacji obowiązku kontroli cen z art. 40 ust. 1 PT Niniejsza decyzja określa, że Orange Polska (do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji lub ustalenia przez Prezesa UKE wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu w przypadkach wymienionych w art. 39 ust. 4 PT.) powinna ustalać opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o koszty ponoszone przez Orange Polska. Stosując obowiązek, o którym mowa w art. 40 PT nałożony w niniejszej decyzji w pkt IV ppkt 6, Orange Polska powinna przedstawić Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat 119

120 ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. Na Orange Polska bowiem ciąży obowiązek udowodnienia, że opłaty i stawki są ustalone zgodnie z ciążącym na Orange Polska obowiązkiem regulacyjnym. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez Orange Polska Prezes UKE może zastosować sposoby weryfikacji opłat wskazane poniżej. W przypadku, gdy według przeprowadzonej przez Prezesa UKE oceny wysokość opłat ustalonych przez Orange Polska okaże się nieprawidłowa, wówczas Prezes UKE ustala wysokość opłat stosując metody, o których mowa poniżej. W tym miejscu należy też wskazać, iż art. 40 ust. 1a PT zobowiązuje Prezesa UKE do wskazania w decyzji nakładającej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, sposobów weryfikacji i ustalania tych opłat. Sposoby te muszą być określone w katalogu zamkniętym, tj. Prezes UKE nie może posłużyć się metodą inną niż wskazane w decyzji. W związku z tym faktem Prezes UKE określił w niniejszej decyzji następujące sposoby, które mogą być wykorzystane do weryfikacji i ustalania wysokości opłat za usługi dostępu szerokopasmowego Orange Polska (katalog zamknięty metod): Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus), Cost orientation (orientacja kosztowa), Benchmarking (uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych). W opinii Prezesa UKE wskazane metody stanowią podstawowe i najważniejsze metody przy weryfikacji i ustalaniu wysokości opłat. Zgodnie z komentarzem S. Piątka do ustawy Prawo telekomunikacyjne w praktyce regulacyjnej stosuje się odwołanie do poziomu opłat na porównywalnych rynkach konkurencyjnych (benchmarking), metodę ceny detalicznej minus (retail minus), metody modeli kosztowych (np.: modelu bottom up ) i inne. Powyższe metody pozwolą w obiektywnie najlepszy sposób osiągnąć nadrzędny cel obowiązku, o którym mowa w art. 40 Pt tj. doprowadzić do ustalenia opłat w oparciu o ponoszone koszty. Stosowanie wybranej z powyższych metod umożliwi dostosowanie (do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji lub ustalenia przez Prezesa UKE wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu w przypadkach wymienionych w art. 39 ust. 4 PT.) opłat za hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową do poziomu konkurencyjnego. Wskazane metody pozwolą przejściowo (do czasu wyznaczenia stawek w oparciu o uzasadnione koszty) wyznaczyć stawki stosowane przez Orange Polska, w oparciu o ponoszone koszty, co zapobiegnie w tym okresie, dowolnemu kształtowaniu cen przez OPL co mogłoby spowodować pogłębienie problemów rynkowych polegających na możliwości oddziaływaniu na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange. Z kolei przy porównaniu z innymi konkurencyjnymi rynkami Prezes UKE odniesie się do państw bardziej zaawansowanych we wprowadzaniu prokonkurencyjnych rozwiązań. Należy zauważyć, że Prezes UKE może odnieść się np. do państw obecnych w Unii Europejskiej przed dniem 1 maja 2004 r. lub do tych państw, które osiągnęły najlepsze efekty w zapewnieniu dostępu do danej usługi. 120

121 Opis metod weryfikacji lub ustalania opłat Metoda LRIC jest metodą kalkulowania wysokości opłat na rynku hurtowym przyjmująca za punkt odniesienia koszty, które można by uznać kosztami hipotetycznymi. Metoda ta polega na ustalaniu ponoszonych przez przedsiębiorstwo sieciowe w dłuższym horyzoncie czasowym kosztów przyrostowych, które są kauzalnie (przyczynowo) związane z zapewnianiem dostępu i które byłyby ponoszone przez wspomniane przedsiębiorstwo przy założeniu wykorzystywania przez nie możliwie najbardziej efektywnej z obecnie istniejących technologii służących do zapewniania dostępu. Metoda pułapu cenowego odchodzi od zasady trwałego powiązania cen regulowanych z kosztami i zyskami przedsiębiorstwa regulowanego. W najprostszym wariancie metoda ta uzależnia, w tzw. okresie regulacji zawierającym się zwykle w przedziale od 3 do 6 lat, dopuszczalny poziom cen w poszczególnych przedsiębiorstwach regulowanych od stopy inflacji skorygowanej o tzw. parametr X zwany parametrem efektywności. Powszechnie metoda ta określana jest jako RPI-X, gdzie RPI jest angielskim skrótem wyrażającym wskaźnik inflacji. Metoda Cena detaliczna minus ustala cenę usługi hurtowej w stosunku do ceny detalicznej danej usługi, a nie poprzez obliczanie kosztów poniesionych przy powstawaniu usługi hurtowej. Przy stosowaniu tej metody od ceny detalicznej danej usługi odejmuje się wszystkie koszty niezwiązane ze świadczeniem usługi hurtowej (tj. koszty związane ze świadczeniem usługi detalicznej oraz zysk przedsiębiorcy). Metoda orientacji kosztowej polega na weryfikacji stawek operatora w odniesieniu do prowadzonej przez niego rachunkowości regulacyjnej. W przypadku wyboru metody polegającej na uwzględnieniu danych dotyczących poziomu cen na rynkach porównywalnych (benchmarking), do analizy brane są tylko te kraje, które spełniają kryterium konkurencyjności, rozumiane jako rywalizacja o klientów pomiędzy przedsiębiorcami obecnymi na rynku. Przy porównaniu z innymi konkurencyjnymi rynkami Prezes UKE odniesie się do państw bardziej zaawansowanych we wprowadzaniu prokonkurencyjnych rozwiązań. Prezes UKE może odnieść się do państw obecnych w Unii Europejskiej przed dniem 1 maja 2004 r. lub do tych państw, które osiągnęły najlepsze efekty w zapewnieniu dostępu do danej usługi. Zgodnie z art. 40 ust. 3 PT wybór metody weryfikacji i ustalania wysokości opłat stosowanych przez Orange Polska pozostaje w kompetencji Prezesa UKE dokonującego oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez operatora. Prezes UKE, podejmując decyzję o wyborze konkretnej metody weryfikacji i ustalania opłat, dokona oceny najbardziej adekwatnej metody do ustalonego stanu faktycznego i związanych z tym potrzeb rynku. Rynek telekomunikacyjny jest jednym z najbardziej dynamicznie zmieniających się rynków zarówno pod względem warunków funkcjonowania na nim operatorów, jak również cen świadczonych przez nich usług. W takim więc środowisku stworzenie przez Prezesa UKE jednej uniwersalnej metody wykonywania analiz porównawczych i wykorzystywanie jej w każdym przypadku należy uznać za bezzasadne. Realizacja celów regulacji poprzez adekwatny i proporcjonalny obowiązek kontroli cen Powyższe obowiązki kosztowe, nałożone na podstawie art. 39 i 40 PT, są zdaniem Prezesa UKE, adekwatne i proporcjonalne do zidentyfikowanych problemów rynkowych. Obowiązek, o którym mowa w art. 40 PT pozwoli zapobiegać problemowi rynkowemu polegającemu na możliwości oddziaływania na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość 121

122 zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange. Z kolei obowiązek, o którym mowa w art. 39 PT pozwoli także zapobiegać możliwości stosowania przez OPL cen opartych na nieuzasadnionych kosztach operatora Ponadto, jak zostało wcześniej wykazane, ma on zapewnić realizację celów, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 PT. Prezes UKE zdecydował się nałożyć w pierwszej kolejności tymczasowo obowiązek, o którym mowa w art. 40 Pt (ustalenie cen w oparciu o ponoszone koszty). Obowiązek ten zapobiegnie dowolnemu kształtowaniu cen przez OPL, co mogłoby spowodować pogłębienie problemów rynkowych polegających na możliwości oddziaływaniu na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange. Możliwość dowolnego kształtowania cen hurtowych mogłaby skutkować podwyżką cen hurtowych OPL, a tym samym podwyżką cen detalicznych. W przypadku długoterminowych umów detalicznych pomiędzy OA i abonentami, OA osiągaliby znacznie mniejsze z nich zyski lub wręcz ponosili straty (zależałoby od skali podwyżki cen hurtowych). Obowiązek ten nie może jednakże zapobiec problemowi rynkowemu polegającemu na możliwości stosowania cen opartych na nieuzasadnionych kosztach operatora. Ze względu na wskazane wcześniej powody obowiązek z art. 40 PT powinien być stosowany tylko tymczasowo ponieważ określone na jego podstawie opłaty nie odpowiadają poziomowi opłat pobieranych przez operatora efektywnie działającego na rynku w pełni konkurencyjnym. Takie opłaty mogą być określone dopiero na podstawie obowiązku, o którym mowa w art. 39 PT. Obowiązek o którym mowa w art. 39 Pt wymaga aby stosowane opłaty były oparte o uzasadnione koszty operatora, efektywnie działającego przedsiębiorcy. Tym samym jeśli operator jest zobowiązany do stosowania standardu efektywnie działającego przedsiębiorcy to oznacza, iż może uwzględniać tylko koszty ponoszone przez hipotetycznego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku, o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi, takim jak rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów. Tym samym eliminowane są koszty poniesione przez operatora zobowiązanego, ale nieuzasadnione. Tak więc obowiązek ten przyczynia się do stosowania przez operatora zobowiązanego opłat jak najbardziej zbliżonych do sytuacji gdyby na danym rynku panowała skuteczna konkurencja, a więc stawek efektywnych. Wprowadzona na podstawie tego obowiązku metoda LRIC przekazuje, skuteczne i wiarygodne informacje odnośnie kosztów pozostałym uczestnikom rynku. Praktyka pokazuje, iż metoda ta opiera się na nowoczesnej efektywnej sieci i odzwierciedla konieczność zapewnienia w długim okresie czasu stabilnych i przewidywalnych cen dostępu szerokopasmowego nienarażonych na zmiany i zakłócenia, w celu stworzenia jasnych ram dla inwestycji oraz pozwala także na utrzymanie równowagi pomiędzy umożliwieniem skutecznego wejścia na rynek, a zapewnieniem wystarczających zachęt do inwestycji, mających na celu zwłaszcza budowę sieci nowej generacji, z zatem zapewnienie nowych i szybszych usług szerokopasmowych o wyższej jakości. Pozycja Orange Polska na rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego, w tym usługi szerokopasmowej transmisji danych zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową daje temu operatorowi znaczną swobodę działania w zakresie ustalenia stawek powyżej konkurencyjnego poziomu, czyli takiego, który zostałby ustalony, gdyby rynek ten był faktycznie konkurencyjny. Opłaty przekraczające poziom konkurencyjny powodują nieefektywny rozdział dóbr i kapitału. W związku z powyższym nie leżą one w interesie użytkowników końcowych, a więc nie są zgodne z celami nowych ram regulacyjnych. W najbliższej przyszłości nie jest prawdopodobnym, by pozycja Orange 122

123 Polska na obszarach rynku 5 istotnie osłabła. Nie można wobec tego spodziewać się pojawienia bodźców motywujących tego operatora do ustalania konkurencyjnych cen. Nałożenie obowiązku zorientowania kosztowego (docelowo w oparciu o uzasadnione koszty) w zakresie opłat za usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego może w sposób skuteczny obniżyć te opłaty, a związku z tym ograniczyć zniekształcające wpływy na rynki detaliczne. Na skutecznie konkurencyjnym rynku nadmiernie wysokie marże nie mają szansy istnienia, a ceny zostają obniżone do skutecznego poziomu kosztów oraz zrównoważonej marży. Jednakże na rynkach, na których konkurencja jest ograniczona, może być konieczne zastosowanie regulacji ex ante w postaci nałożenia obowiązku orientacji kosztowej, co pozwoli zapewnić, że marże nie są nadmiernie wysokie. Odpowiedni system kontroli cen będzie stanowić proporcjonalny środek w przypadkach, gdy naciski konkurencji oraz stosowana polityka regulacyjna nie zapewniają odpowiednio niskich marż operatora. Podsumowując powyższe, w ocenie Prezesa UKE środkiem adekwatnym do wskazanych problemów na rynku 5 jest nałożenie na Orange Polska obowiązku kalkulacji kosztów, o którym mowa w art. 39 ust. 1 pkt 1 i 2 PT oraz przejściowo art. 40 ust. 1 PT. Zaznaczyć trzeba, że przedstawione w decyzji problemy rynkowe (m.in. oddziaływanie na marże operatorów alternatywnych poprzez możliwość zawyżania cen usług hurtowych, w szczególności w stosunku do opłat ponoszonych przez część detaliczną Orange) mogą być skutkiem kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, czy też braku alternatywy dla infrastruktury dostępowej Orange Polska w celu korzystania z usług typu BSA. Mogą one zaistnieć na skutek silnej pozycji Orange, w szczególności gdyby rynek 5 nie podlegał regulacji Prezesa UKE. Tym samym zastosowana regulacja jest proporcjonalna, w szczególności nie nadmierna. Jednocześnie środki te stanowią minimum, wymagane do zabezpieczenia wszystkich uczestników rynku, w tym konsumentów, przed możliwym nadużywaniem pozycji znaczącej przez Orange Polska. Środki te mają więc charakter prewencyjny i zniechęcający Orange Polska do podejmowania działań w zakresie nierównego traktowania innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Dostęp innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych do sieci OPL, po regulowanych stawkach oraz możliwość świadczenia w oparciu o ten dostęp konkurencyjnych usług detalicznych jest kluczowy z punktu widzenia zapewniania użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Konkurencja (możliwość zmiany przez użytkownika dostawcy usług) bowiem wymusza na przedsiębiorcach koniczność stałej walki o klienta, co pozytywnie wpływa na jakość usług (np.: większe przepływności łącza, lepsza obsługa klienta, krótszy czas usuwania uszkodzeń), ich różnorodność (np.: pakiety usług, większa możliwość dopasowania usług do potrzeb konkretnego klienta) czy ich cenę (np.: niższe ceny danych usług lub w tej samej cenie lepsze usługi). Tak więc w sytuacji kiedy na rynku (w tym przypadku rynek 5) nie występuje skuteczna konkurencja, do zaistnienia wspomnianych pozytywnych aspektów konkurencyjnego rynku, konieczna jest odpowiednia regulacja (niniejsza decyzja), która stworzy warunki do ich zapewnienia Obowiązki regulacyjne nałożone na Orange Polska w świetle Zalecenia NGA i Zalecenia ND/CM Zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne powinny w jak największym stopniu uwzględniać wydane przez Komisję Europejską zalecenia. W przypadku, gdy krajowy organ regulacyjny postanowi nie stosować się do danego zalecenia, informuje o tym Komisję, uzasadniając swoje stanowisko. Z uwagi na to, że w Zaleceniu NGA oraz Zaleceniu ND/CM Komisja zaleca wprowadzenie przez krajowy organ regulacyjny odpowiedniego pakietu środków naprawczych dotyczących rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego, Prezes UKE uznał za zasadne przedstawienie 123

124 poniżej, w jakim zakresie obowiązki nałożone niniejszą decyzją odzwierciedlają środki zaradcze rekomendowane przez Komisję. Zgodnie z Zaleceniem NGA, krajowe organy regulacyjne powinny stosować skuteczne środki zgodnie z dyrektywą ramową i dyrektywą o dostępie oraz ze wspólnym podejściem przedstawionym w Zaleceniu NGA. Ramy regulacyjne dają krajowym organom regulacyjnym do dyspozycji szereg środków naprawczych, umożliwiając im opracowywanie stosownych środków mających na celu korektę mechanizmów rynkowych i osiąganie zamierzonych celów w zakresie regulacji w każdym państwie członkowskim. Z kolei zgodnie z art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie obowiązki nałożone zgodnie z niniejszym artykułem muszą opierać się na charakterze stwierdzonego problemu oraz muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy ramowej. W związku z powyższym Prezes UKE nakładając na Orange Polska wymienione w pkt IV ppkt 1, 2, 3, 4 i 5 sentencji decyzji obowiązki regulacyjne brał również pod uwagę środki rekomendowane przez Komisję w Zaleceniu NGA i Zaleceniu ND/CM. Celem Zalecenia NGA jest wspieranie rozwoju jednolitego rynku poprzez zwiększanie pewności prawnej oraz promowanie inwestycji, konkurencji i innowacji na rynku usług szerokopasmowych, w szczególności w kontekście przejścia do sieci dostępu nowej generacji (NGA). Z kolei Zalecenie ND/CM dotyczy stosowania obowiązków niedyskryminacji, kontroli cen oraz rachunkowości regulacyjnej i zawiera dalsze wskazówki dotyczące zasad regulacyjnych ustanowionych w Zaleceniu NGA, zwłaszcza w odniesieniu do warunków regulowania lub nieregulowania cen hurtowego dostępu. Przy uwzględnianiu środków zalecanych przez Komisję w zakresie regulacji sieci dostępu nowej generacji Prezes UKE miał na celu zastosowanie regulacji adekwatnej i proporcjonalnej do wyników przeprowadzonej analizy rynku świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego oraz w szczególności stwierdzonych problemów na rynku 5 i prognozowanych kierunków jego rozwoju. Definicja rynku i ocena znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożone na Orange Polska obowiązki regulacyjne w największym możliwie stopniu uwzględniają rekomendowane przez Komisję środki w ramach regulacji rynku 5, o których mowa w Zaleceniu NGA i Zaleceniu ND/CM. W szczególności są to następujące zalecane środki uwzględnione przez Prezesa UKE: 1) Definicja i zakres produktowy rynku uwzględnia produkty związane z dostępem do sieci NGA - pkt 5, pkt 11, pkt 31 Zalecenia NGA. 2) Analiza rynku 5 jest zróżnicowana geograficznie pkt 9 Zalecenia NGA. 3) Spójne środki naprawcze na rynkach 4 i 5 (uwzględniając zasadę drabiny inwestycyjnej oraz zróżnicowane środki odzwierciedlające poziom konkurencji detalicznej na obszarach rynku 5) pkt 5 Zalecenia NGA. 4) Środki naprawcze odzwierciedlają właściwe zastosowanie zasad drabiny inwestycyjnej (promowanie usług z wyższych szczebli drabiny, zapewniających lepsze warunki powstania skutecznej konkurencji) motyw 3 Zalecenia NGA. 5) Obowiązek udostępnienia nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego co najmniej 6 miesięcy przed wprowadzeniem odpowiednich produktów detalicznych w sieci NGA pkt 32 Zalecenia NGA. 6) Usługi BSA na różnych poziomach dostępu oraz niezbędne w tym celu usługi dostępowe w sieci NGA (określone w ofercie ramowej) pkt 33 Zalecenia NGA. 7) Obowiązek utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu na rynku BSA pkt 39 Zalecenia NGA. 124

125 8) Ogłaszanie, na zasadach zapewniających równoprawną i skuteczną konkurencję, planów modernizacji lub likwidacji punktów dostępowych opartych na technologii miedzianej, oraz uruchomienia nowych punktów dostępowych w technologii NGA pkt 40 i 41 Zalecenia NGA. 9) Obowiązek rachunkowości regulacyjnej Zał. 1 sekcja 1 Zalecenia NGA. 10) Obowiązek niedyskryminacji (równoważność dostępu) oparty na EoO pkt 9 Zalecenia ND/CM. 11) Zapewnienie możliwości technicznego powielenia pkt 11 Zalecenia ND/CM. 12) Stosowanie KPI, SLA i SLG pkt 19, 27 Zalecenia ND/CM. 13) Obowiązki orientacji kosztowej oparte na BU-LRIC pkt 30 Zalecenia ND/CM Cele uwzględniane przy nakładaniu obowiązków regulacyjnych Cele przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne, zwłaszcza takie jak stworzenie warunków dla: wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, oraz zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, stanowiły podstawę do nałożenia wskazanych powyżej, obowiązków regulacyjnych. Zasadniczym celem regulacji rynku 5, poza zachętami do inwestycji w sieci nowej generacji zarówno dla Orange oraz OA (rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej), jest umożliwienie innym (niż Orange Polska) przedsiębiorcom telekomunikacyjnym szczególne tam, gdzie poziom konkurencji detalicznej jest niewystarczający świadczenia nie gorszych co do jakości i ceny usług telekomunikacyjnych abonentom Orange Polska i użytkownikom końcowym będącym w zasięgu sieci Orange Polska, niż te, które świadczy sama Orange Polska, prowadząc do faktycznej i skutecznej konkurencji na rynku detalicznym. Oznacza to, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają otrzymywać taki dostęp telekomunikacyjny do infrastruktury, sieci i urządzeń telekomunikacyjnych Orange Polska (biorąc pod uwagę m.in. jego właściwości, parametry i inne warunki), który umożliwi im stworzenie konkurencyjnej oferty dla klientów Orange Polska. Wymagało to zastosowania odpowiednich środków zaradczych poprzez wybór obowiązków, które zostały nałożone na Orange Polska na obszarach rynku 5. Obowiązek uwzględniania przez Orange Polska uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych i zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego przyczyni się do zapewnienia usług dostępu do infrastruktury operatora o pozycji znaczącej na otwartych i niedyskryminujących zasadach, a w konsekwencji do realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 PT. W celu realizacji powyższego obowiązku oraz mając na uwadze konieczność zapewnienia warunków skutecznej konkurencji, istotnym staje się równe traktowanie wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a prowadzone negocjacje w sprawie dostępu telekomunikacyjnego winny się odbywać w dobrej wierze. Ponadto tylko przez zapewnienie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach wobec wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a także poprzez oferowanie przez Orange Polska w porównywalnych okolicznościach usług oraz 125

126 udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi realizuje zasadę równoprawnej i skutecznej konkurencji. Zapewnienie innym (niż Orange Polska) przedsiębiorcom dostępu telekomunikacyjnego na zasadach jawnych i niedyskryminujących, w sposób, który pozytywnie wpływa na konkurencję na rynku telekomunikacyjnym przyczynia się do zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Wzrost konkurencji przekłada się zarówno na wzrost liczby dostawców usług, jak również na uatrakcyjnienie oferowanej przez nich gamy usług telekomunikacyjnych oraz na wzrost jakości ich świadczenia. W efekcie tych zmian użytkownik może dokonać wyboru takiej oferty, która będzie dla niego najbardziej korzystna ze względu na dostosowany do preferencji zakres jak również cenę. Obowiązek ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat pobieranych przez Spółkę, zwiększa przejrzystość warunków dostępu i połączeń sieci, przez co będzie sprzyjać wzrostowi efektywnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, a także wpłynie na rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Ponadto ułatwia przeciwdziałaniu praktykom dyskryminacyjnym poprzez ujawnianie nieprawidłowości i naruszeń obowiązków ze strony operatora zasiedziałego, jak również będzie stanowić środek zaradczy na stwierdzone problemy w związku z migracją z miedzianych sieci dostępowych do światłowodowych. Obowiązek polegający na przygotowaniu i przedstawieniu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zapewni właściwy poziom przejrzystości warunków dostępu i połączeń sieci operatorom alternatywnym. Obowiązek polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej umożliwi identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, a tym samym kontroli występowania potencjalnych działań dyskryminujących ze strony Orange Polska (przede wszystkim dyskryminacji cenowej), co przyczyni się wprowadzeniu zasad równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym i zapobiegnie pogarszaniu warunków cenowych świadczonych umów. Obowiązek ustalania opłat w oparciu o uzasadnione koszty umożliwi kontrolę stawek stosowanych przez Orange Polska za pomocą metodologii kosztów operatora efektywnego lub innych metod weryfikacji. Na obszarach o słabej konkurencji środki, takie jak przejrzystość czy niedyskryminacja same w sobie nie są bowiem w stanie przeciwdziałać zidentyfikowanym w decyzji problemom na przedmiotowym rynku. Nałożenie tego obowiązku przyczyni się zatem do urealnienia poziomu stawek oferowanych przez Orange Polska, a zatem wpłynie korzystnie na działalność pozostałych operatorów na rynku i w efekcie doprowadzi do rozwoju efektywnej konkurencji. Jednocześnie Prezes UKE, nakładając ww. obowiązki, miał na uwadze stworzenie warunków do zapewnienia neutralności technologicznej, uwzględniając jednakże cele regulacyjne wynikające z Europejskiej agendy cyfrowej oraz Zalecenia NGA i Zalecenia ND/CM w odniesieniu do szerokopasmowych sieci światłowodowych. Mając powyższe na uwadze, należy uznać, iż wskazane w pkt IV sentencji niniejszej decyzji obowiązki regulacyjne są adekwatne i proporcjonalne do zidentyfikowanych i omówionych szczegółowo w niniejszej decyzji problemów rynkowych w rozwoju konkurencji oraz spełniają cele określone w ustawie Prawo telekomunikacyjne. 126

127 7. Odniesienie do podań, wniosków i zarzutów wniesionych przez strony oraz uczestników postępowania konsultacyjnego Prezes UKE odniesie się do wszystkich zgłoszonych przez strony oraz uczestników postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego twierdzeń, wniosków i żądań, a w szczególności do zarzutów zawartych w stanowiskach konsultacyjnych. Zgłoszone uwagi 1. Brak aktualności danych na których oparto analizę rynku właściwego, tj. Prezes UKE posłużył się danymi za 2012 r., a nie za 2013 r. KIGEiT, T-Mobile, Netia, UOKiK, 3S, 2. Prawdziwość danych na których oparto analizę rynku właściwego tj. czy dane na których oparto analizę są zweryfikowane i poprawne. KIGEiT Komentarz Uwaga nieuwzględniona Do przygotowania analizy dla rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego Prezes UKE wykorzystał najbardziej aktualne dane (koniec 2012 roku), którymi na moment opracowywania analizy dysponował. Dane wykorzystane do analizy przedmiotowego rynku zostały zebrane w Systemie Informacyjnym o Infrastrukturze Szerokopasmowej (SIIS) w 2013 roku według stanu na koniec 2012 roku. Analiza rynku 5 była przeprowadzana jeszcze przed kolejnym zebraniem danych od przedsiębiorców telekomunikacyjnych, tzn. przed 31 marca 2014 roku. Zatem na moment opracowywania analizy Prezes UKE nie dysponował bardziej aktualnymi i zweryfikowanymi danymi niż te pozyskane w 2013 roku za rok Należy dodatkowo podkreślić, że choć megaustawa nakłada na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązek sprawozdawania danych do 31 marca danego roku to niestety wiele podmiotów (również członkowie KIGEiT) po tym terminie dokonują korekty danych przekazanych do SIIS. Po 31 marca 2014 roku zarówno operatorzy alternatywni jak i operator zasiedziały dokonywali aktualizacji danych w SIIS. Uwaga nieuwzględniona Analiza rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego została oparta na danych poprawnych i dokładnie zweryfikowanych. Należy jednak podkreślić fakt, że jakość danych będących w posiadaniu UKE a następnie wykorzystywana do przygotowywania analiz rynku telekomunikacyjnego zależy przede wszystkim od przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy przekazują informacje m. in. do SIIS. Doświadczenie pokazuje, że niestety wielokrotnie dane przekazywane do SIIS zawierają błędy (przede wszystkim merytoryczne). W tym celu UKE podejmuje działania mające na celu podniesienie poprawności merytorycznej danych poprzez przeprowadzanie procesu czyszczenia danych przede wszystkim na poziomie szczegółowości poniżej gminy. Takie działanie zostało wykonane również dla danych za 2012 rok, które zostały wykorzystane do analizy rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. 127

128 3. Prośba o wyjaśnienie czy w jednym z kryteriów analizy - przynajmniej 65 % lokali na danym obszarze gminnym posiada dostęp do infrastruktury przynajmniej trzech operatorów - za takich operatorów uznawany jest także operator, który świadczy usługi na bazie usługi hurtowej LLU. KIGEiT, T-Mobile, PIKE 4. Zarzut błędnego przeprowadzenia analizy rynku właściwego w oparciu o obszary gminne, a nie obszary przełącznic głównych (MDF) Orange Polska S.A. lub TERYT KIGEiT, T-Mobile, Netia, UOKiK, 3S Wyjaśnienie Tak, operatorzy korzystający z LLU są uwzględnieni przy analizie wspomnianego kryterium. Uwaga nieuwzględniona W projekcie Decyzji (punkt 3.1) oraz w projekcie Postanowienia (punkt 3.3.2) Prezes UKE dokładnie wyjaśnia wybór jednostki podziału kraju do analizy rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Analizie poddane zostały różne jednostki oraz argumenty za i przeciw wyborem obszaru gminnego. W przypadku zastosowania podejścia opartego na MDF-ach należących do Orange Polska S.A. w analizie nie zostałyby uwzględnione obszary, w których nie ma infrastruktury Orange Polska S.A., natomiast mogą być na nich obecni alternatywni operatorzy infrastrukturalni (przede wszystkim operatorzy telewizji kablowych, którzy ekspansywnie rozwijają obszary swojej działalności, ale również operatorzy rozwijający swoje sieci oparte o xdsl czy FTTx). Analiza rynku 5 została przeprowadzona w oparciu o TERYT (Krajowy Rejestr Urzędowy Podziału Terytorialnego Kraju). Obszary gminne były selekcjonowane na podstawie kodów systemu identyfikatorów i nazw jednostek podziału terytorialnego TERC [jeden z systemów w TERYT], w którym wyróżnione są: Gminy miejskie, Gminy wiejskie, Gminy miejsko-wiejskie, Miasto w gminie miejsko-wiejskiej, Obszar wiejski w gminie miejsko-wiejskiej. Obszary gminne najlepiej opisują podział geograficzny Polski, wykazują stabilne granice które są jasne dla abonentów oraz uwzględniają różnice w poziomie konkurencji między częścią wiejską i miejską danego obszaru gminnego. 128

129 5. Analiza rynkowa nie zawiera właściwego odniesienia się do kryteriów pozwalających stwierdzić, że Orange Polska S.A. posiada pozycję znaczącą na rynku właściwym. W szczególności stosowanie przez Orange Polska S.A. cen wyższych niż konkurencji wskazuje, że ma pozycje pozwalającą jej działać niezależnie od innych podmiotów działających na rynku. KIGEiT, PIKE 6. Błędne zastosowanie segmentacji geograficznej rynku, poprzez uznanie 76 obszarów gminnych za skutecznie konkurencyjne. Rynek powinien być uznany za jednolity rynek krajowy. KIGEiT, UPC, PIKE, Netia Uwaga nieuwzględniona Analiza cen, która została zamieszczona w Postanowieniu (w punkcie 2.2.3), wykazuje że na 76 obszarach gminnych Orange Polska S.A. nie może sobie pozwolić na działanie niezależnie od innych podmiotów działających na rynku. Na 76 obszarach gminnych operator zasiedziały spotyka się z silną konkurencją ze strony operatorów telewizji kablowych, którzy ustalają ceny dostosowując się do możliwości ekonomicznych gospodarstw domowych, czasem na bardzo zawężonym geograficznie obszarze. Zróżnicowanie cen w ofertach tych operatorów zazwyczaj nie wynika z oficjalnych cenników, ale z marketingu bezpośredniego. Operatorzy TVK proponują klientom tzw. oferty lokalne lub specjalne, na bardziej atrakcyjnych warunkach, które są dostępne dla danego adresu, a nie są prezentowane na stronach internetowych operatorów. Dostępność ofert specjalnych dla danego adresu może być również podyktowana ilością konkurencji w danej lokalizacji. Im więcej konkurentów tym bardziej atrakcyjna oferta lokalna. Taka działalność TVK jest faktem powszechnie znanym na polskim rynku. Orange Polska S.A. nie może działać w oderwaniu od konkurencji, w miejscach gdzie prężnie działają inni przedsiębiorcy, świadczy o tym chociażby fakt, że na obszarach gęsto zaludnionych aglomeracji oraz dużych miast, udział Orange oscyluje średnio w granicach 20%, podczas gdy udział CATV na tych obszarach wynosi około 55% a udział OA (np. Netia, Dialog) około 31%. Co więcej, sytuacja ta jest proporcjonalnie odwrotna na obszarach mniej zurbanizowanych rzadko zaludnionych wsi i małych miast, gdzie udział TP oscyluje w granicach 50-60%, udział CATV w granicach kliku-kilkunastu procent. Dane te pokazują dobitnie, że stosując te same ceny na obszarze całego kraju, OPL osiąga diametralnie różne poziomy udziałów rynkowych, z jednej strony na terenie 76 obszarów gminnych, z drugiej zaś na pozostałym terenie kraju. Uwaga nieuwzględniona W punkcie 2.4 charakteryzującym definicję geograficzną rynku właściwego Prezes UKE uzasadnił istnienie przesłanek dla wyodrębnienia 2 rynków lokalnych (wskazanych w projekcie decyzji i postanowienia). 129

130 7. Brak zbadania zmiany struktury rynku na przestrzeni czasu. KIGEiT, T-Mobile, PIKE, Netia, UOKiK 8. Brak porównania projektowanych rozstrzygnięć z poprzednim projektem decyzji (z 2012 r.) oraz poprzednią decyzją dla rynku 5 (z dnia 28 kwietnia 2011 r. znak: DART- SMP /10 (47)), jak też bezpodstawna ewolucja podejścia Prezesa UKE do analizy rynku 5, pomimo braku zmiany sytuacji rynkowej. KIGEiT, PIKE, Netia, UOKiK 9. Nieuwzględnienie w analizie zmniejszającego się potencjału LLU, jak również błędne przyjęcie przez Prezesa UKE, że uwolnione mogą być wszystkie przełącznice główne Orange Polska S.A.. Nierozważenie pełnej analizy przypadków skracania pętli abonenckiej. KIGEiT, Netia Uwaga nieuwzględniona Rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na przestrzeni lat nie ulegał zmianom, od lat po stronie podażowej występuje na nim jeden podmiot - Orange Polska. Dodatkowo w punkcie 2.2 projektu Decyzji zostały przedstawione zmiany struktury rynku na poziomie detalicznym, a w punkcie 2.3 projektu Decyzji rozwój usługi BSA w latach Ponadto, w punkcie Postanowienia zostały zaprezentowane zmiany w strukturze rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, na 76 obszarach gminnych. Uwaga nieuwzględniona Przy rozwijającym się rynku ewolucja podejścia do regulacji jest jak najbardziej naturalna i uzasadniona. Prezes UKE zgodnie z Zaleceniem NGA powinien przeanalizować różnice w warunkach konkurencji w różnych obszarach geograficznych w celu ustalenia, czy jest uzasadnione definiowanie lokalnych rynków geograficznych lub wprowadzenie zróżnicowanych środków naprawczych. Dodatkowo należy zaznaczyć, że ze względu na zmiany w strukturze danych, zmiany słownikowe, wzrastającą poprawność przekazywanych danych (dzięki wprowadzeniu reguł poprawności danych) oraz większą świadomość przedsiębiorców, rośnie odsetek przedsiębiorców przekazujących dane dotyczące infrastruktury szerokopasmowej w kolejnych latach. Dokonywanie porównań i analiz zmian na przestrzeni ostatnich trzech lat ze względu na wskazane przyczyny nie dałoby miarodajnych wyników, które dodatkowo mogłyby prowadzić do błędnych i nie mających oparcia w rzeczywistości wniosków. Uwaga nieuwzględniona Lista obiektów centralowych stan prawny załączona do stanowiska KIGEiT nie przedstawia informacji o przełącznicach głównych. Na wyżej wspomnianej liście znajduje się 5685 obiektów centralowych (z czego około 1300 obiektów jest własnością Orange Polska S.A.), które nie są tożsame z listą przełącznic głównych. W swoim stanowisku KIGEiT używa zamienienie określeń: przełącznica główna (MDF), obiekt centralowy oraz węzeł, które nie są synonimami. Ponadto, należy wyjaśnić, że: Wskazana lista Lista obiektów centralowych stan prawny nie obejmuje szaf FITL, które także stanowią MDF-y Orange Polska S.A.. Obejmuje ona wyłącznie obiekty regulowane w ramach LLU przed 130

131 wprowadzeniem regulacji światłowodów. Lista ma zatem charakter informacyjny o możliwości Kolokacji (najmu powierzchni) w danym obiekcie, a nie charakter stricte ewidencyjny. Suma obiektów wskazanych w zestawieniu Lista obiektów centralowych stan prawny oraz na liście przekazywanej operatorom zainteresowanym dostępem do infrastruktury sieciowej FITL Orange Polska S.A., stanowi liczbę , czyli dokładnie liczbę podaną przez UKE. Utożsamianie zapisów na liście Nie brak zgody właściciela, czy Nie wymagana zgoda właściciela z brakiem możliwości uwolnienia pętli lokalnej jest niezgodne z prawdą. Należy dodać, że nawet tytuł kolumny, w której informacja ta jest zawarta, brzmi Możliwość podnajmu powierzchni budynku/lokalu - Stan aktualny a nie np. możliwość uwolnienia pętli lokalnej. Kolumna ta zgodnie z jej tytułem wskazuje jedynie, że w danej lokalizacji mogą wystąpić problemy z najmem powierzchni, czyli w praktyce z usługą kolokacji, a nie z uwolnieniem pętli lokalnej. Pominięty został fakt, iż nawet przy braku możliwości kolokacji w danym obiekcie (kategoria Nie brak zgody właściciela ), nie mówiąc już o potencjalnym braku możliwości kolokacji (kategoria Nie wymagana zgoda właściciela i inne) istnieją rozwiązania alternatywne, wynikające wprost z oferty SOR, umożliwiające uwolnienie danej pętli lokalnej [Kolokacja wirtualna, realizacja LLU z wykorzystaniem Kabla korespondencyjnego]. LLU w sieci Orange Polska S.A. jest dostępne i to nawet w zakresie opcji 300 Mb/s, która jak wskazuje stanowiska Izby jakoby nie została odzwierciedlona w ofercie hurtowej (jak rozumiemy ofercie BSA). W tym zakresie przypominamy, że brak odzwierciedlenia tej usługi w ofercie BSA wynika z faktu braku regulacji BSA na FTTH na obszarze gminy Warszawa, gdzie usługa ta jest wyłącznie świadczona. Netia obecnie mając w zasięgu 33% obszaru kraju, świadczy usługi LLU tylko na ok. 12% obiektów centralowych Orange Polska S.A. (liczba wskazana w Liście obiektów centralowych, na którą powołuje się KIGEiT), co jednocześnie stanowi ok. 6% obiektów Orange Polska S.A. z przełącznicami głównymi (czyli pełną liczbę MDF, uwzględniającą także szafy FITL) 131

132 10. Brak rozważenia w analizie kwestii potencjału węzłów LLU. Kwestia ta powinna być rozważona z punktu widzenia przesłanki ekonomicznych barier wejścia. KIGEiT 11. Błędnie przeprowadzona analiza cenników detalicznych. KIGEiT 12. Brak analizy wpływu deregulacji 76 gmin na możliwość korzystania z usługi BSA w pozostałych obszarach gminnych. KIGEiT 13. Błędne ustalenie przez Prezesa UKE, że mała popularność usługi BSA wynika z braku zainteresowania. Przyczynami bowiem są słabe efekty dotychczasowej regulacji oraz co najmniej 4 letnie opóźnienie w rozwoju usługi BSA co wynikało z działań operatora zasiedziałego. Uwaga nieuwzględniona Nie ma takiej kategorii węzłów, jak węzły LLU. Tego typu usługa może być uruchomiona na każdym węźle pod warunkiem posiadania przez operatora chcącego z niej skorzystać infrastruktury w danej lokalizacji. Posiadanie tej infrastruktury jest najważniejszą barierą wejścia. Uwaga nieuwzględniona Prezes UKE dokonał analizy cenników detalicznych na bazie informacji dostępnych na stronach przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Niestety, choć powszechnie znana jest praktyka różnicowania cen przez operatorów TVK, to na stronach tych podmiotów trudno znaleźć cenniki, którymi posługują się ich działy sprzedażowe. Przedsiębiorcy zwykle publikują tylko cennik standardowy, w ramach którego w poszczególnych obszarach Polski akwizytorzy tych podmiotów mają możliwość zaproponowania klientowi bardzo korzystnych promocji na czas trwania umowy. Prezes UKE dokonał analizy cenników zgodnie z najlepszą wiedzą jaką posiadał i z wykorzystaniem dostępnych informacji. Należy również wyjaśnić, że analizie zostały poddane oferty dotyczące pojedynczej usługi dostępu do Internetu. Pakiety usług nie zostały wzięte pod uwagę w badaniu ze względu na fakt, że wyodrębnienie z pakietu ceny za usługę dostępu do Internetu mogłoby zawierać niepoprawną informację. Uwaga nieuwzględniona W pkt Postanowienia Prezes UKE przedstawił analizę wpływu deregulacji 76 obszarów gminnych na stan rynku. Dodatkowo w pkt 5 projektu postanowienia Prezes UKE przeanalizował skutki prawne wydania niniejszego postanowienia. Uwaga nieuwzględniona Prezes UKE przeanalizował udział BSA w 76 obszarach gminnych, co zostało odzwierciedlone w tabeli 4 projektu Postanowienia. Należy zwrócić uwagę na spadek zainteresowania usługą hurtową Orange w aglomeracjach i miastach. Silna i wciąż wzrastająca konkurencja na szczeblu detalicznym na tych obszarach, powoduje, że baza usługi BSA systematycznie spada (pkt projektu Decyzji i Postanowienia). Twierdzenia, że mała popularność usługi BSA wynika przede wszystkim ze słabych efektów polityki regulacyjnej tj

133 KIGEiT 14. Pkt. IV sentencji postanowienia wskazuje na to, że Prezes UKE określa termin uchylenia obowiązków regulacyjnych, a to może zrobić tylko w formie decyzji. KIGEiT 15. Nieuzasadnione wyłączenie z zakresu produktowego na rynku detalicznym usług dostępu szerokopasmowego świadczonych z wykorzystaniem sieci mobilnych. UPC, PIKE 16. Błędne uznanie, że pozycja Orange Polska S.A. na rynku detalicznym osłabia jej pozycję na rynku hurtowym w którym ma 100% udział. Analiza rynku detalicznego dla oceny stanu konkurencji na rynku hurtowym może mieć jedynie charakter pomocniczy. T-Mobile letniego opóźnienia w rozwoju BSA, nie jest poparte faktami. W projekcie decyzji w tabeli nr 5 Liczba łączy BSA w latach wyraźnie wskazano, że największy przyrost łączy BSA nastąpił w latach wtedy gdy zgodnie z twierdzeniami Izby rozwój tej usługi był utrudniony. Uwaga nieuwzględniona Prezes UKE w pkt IV sentencji projektu postanowienia nie dokonuje określenia terminu uchylenia obowiązków regulacyjnych, tylko wprowadza mechanizm pozwalający na utrzymanie świadczenia przez Orange Polska usług BSA na warunkach dotychczasowych (tj. stosowanych przed dniem doręczenia niniejszego postanowienia Orange Polska S.A.) w stosunku do tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy korzystali z dostępu BSA, a przed dniem doręczenia niniejszego postanowienia Orange Polska S.A. zawarli z użytkownikami końcowymi detaliczne umowy o świadczenie dostępu szerokopasmowego. Ponadto należy stwierdzić, że określony w projekcie postanowienia rynek 76 obszarów gminnych rynku 5 jest rynkiem nowym i innym (ze względu na jego zakres geograficzny) od wcześniejszych regulacji rynku 5 i tym samym zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 1 PT stwierdzenie występowania na nim skutecznej konkurencji powinno nastąpić w formie postanowienia. Zarówno w Decyzji jak i Postanowieniu w rozdziale Prezes UKE wyjaśnia dlaczego z zakresu rynku produktowego na poziomie hurtowym zostały wyłączone usługi dostępu szerokopasmowego świadczone z wykorzystaniem sieci mobilnych. UKE, po dokonaniu analizy, przedstawia przesłanki przemawiające za takim podejściem. Dodatkowo badanie substytucyjności popytu Internetu stacjonarnego i Internetu mobilnego oparte o metodologię conjoint wykazało, że zjawisko substytucyjności nie zachodzi. Wyniki tego badania zostały również zawarte w projektach Decyzji i Postanowienia. Analiza poziomu detalicznego rynku świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu jest tylko punktem wyjścia do konkluzji dla rynku hurtowego. Prezes UKE dokonał badania poziomu detalicznego, ale jednocześnie przeanalizował kryteria oceny pozycji znaczącej na poziomie hurtowym. Dodatkowo, w punkcie 3.1 projektu decyzji i postanowienia został wykazany związek poziomu detalicznego rynku świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu z hurtowym rynkiem 5. Kwestia pozycji Orange Polska na rynku BSA została poruszona w pkt 2.2.2, oraz Postanowienia. 133

134 17. Brak dowodów na poparcie twierdzeń, że obszary skutecznie konkurencyjne charakteryzują się dużą elastycznością popytu. T-Mobile, PIKE 18. Brak analizy kolektywnej pozycji znaczącej. T-Mobile, 3S 19. Jedno z kryteriów analizy - przynajmniej 65 % lokali na danym obszarze gminnym posiada dostęp do infrastruktury przynajmniej trzech operatorów - dopuszcza, że aż 35% lokali mieszkalnych ma dostęp tylko do jednego operatora. T-Mobile, KIGEiT, 3S Uwaga nieuwzględniona W pkt zamieszczono charakterystykę 76 obszarów pod kątem wybieranych przez klientów m.in.: pakietów usług, prędkości transferu oraz preferowanych operatorów. Zadaniem UKE zawarte informacje są wystarczające do stwierdzenia występowania na tych obszarach wysokiej elastyczności popytu. Uwaga nieuwzględniona W punkcie 4 Projektu postanowienia Prezes UKE wykazał dlaczego na odnośnym rynku właściwym nie może występować kolektywna pozycja znacząca (tylko 1 podmiot działający na rynku). Uwaga nieuwzględniona Kryterium analizy mówiące, że co najmniej 65% lokali mieszkalnych na danym obszarze gminnym posiada dostęp do infrastruktury przynajmniej trzech operatorów powinno być interpretowane łącznie z kryterium mówiącym o tym, że co najwyżej 10% może nie mieć dostępu do infrastruktury szerokopasmowej. Z tego wynika, że 25% powinno mieć dostęp do jednego lub dwóch operatów. Jednak w rzeczywistości: do infrastruktury co najmniej trzech operatorów w 76 obszarach gminnych średnio miało dostęp prawie 72% lokali mieszkalnych, dostępu do infrastruktury nie miało co najwyżej 9% lokali mieszkalnych, średnio wskaźnik ten dla 76 obszarów gminnych wynosił nieco ponad 3%. W związku z tym, wniosek, że aż 35% lokali ma dostęp do jednego operatora jest błędny i jedynie teoretyczny. 20. Po zniesieniu regulacji na 76 obszarach gminnych Orange Polska S.A. radykalnie zmieni zasady współpracy międzyoperatorskiej w szczególności poprzez odmowę dostępu, co utrudni lub uniemożliwi operatorom alternatywnym świadczenie usług detalicznych. Możliwa remonopolizacja rynku. T-Mobile, Netia Uwaga nieuwzględniona Prezes UKE w przeprowadzonej, zgodnie z przyjętymi kryteriami, analizie wyraźnie wykazał, że obszary gminne uznane za konkurencyjne charakteryzują się silną konkurencją infrastrukturalną. Należy bowiem zaznaczyć, że na tych obszarach co najmniej 65% lokali mieszkalnych posiada dostęp do co najmniej infrastruktur 3 operatorów, a udział Orange Polska S.A. nie może przekroczyć 40%. Tym samym stwierdzenia, że w wyniku stwierdzenia skutecznej konkurencji rynek może ponownie zmierzać w kierunku monopolu są bezpodstawne. W tym miejscu należy także wspomnieć o zapisie pkt. IV sentencji projektu postanowienia, który w celu zabezpieczenia interesów obecnych abonentów operatorów alternatywnych, 134

135 świadczących dotychczas usługi detaliczne w oparciu o usługi BSA, umożliwi tym OA na dalsze świadczenie wspomnianych usług detalicznych, do czasu na jaki zawarte są te umowy, jednakże nie dłużej niż 24 miesiące od dnia doręczenia niniejszego postanowienia Orange Polska S.A. Rozwiązanie to zapewni OA odpowiedni czas na skuteczne zagwarantowanie abonentowi możliwości dalszego świadczenia usług np.: poprzez migrację do usług LLU lub na własną infrastrukturę. 21. Błędne powiązanie obowiązku dostępu z ofertą ramową, co będzie ograniczać możliwość wdrożenia współpracy międzyoperatorskiej na warunkach odmiennych od tych określonych w ofercie ramowej. T-Mobile, KIGEiT 22. Obowiązek polegający na zapewnieniu dostępu do nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego powinien przewidywać przekazywanie przez Orange Polska S.A. informacji ta temat planowanych zmian/modyfikacji/inwestycji na 2 lata wcześniej. T-Mobile 23. Konieczność doprecyzowania obowiązku stosowania KPI (opis metody pomiaru oraz oczekiwany wynik). T-Mobile Uwaga nieuwzględniona Oferta ramowa jest właściwym narzędziem do określania i precyzowania warunków współpracy międzyoperatorskiej, w tym uszczegółowienia nałożonych na operatora SMP obowiązków regulacyjnych. Dodatkowo oferta ramowa ujednolica, a tym samym uprości oraz uczyni przejrzystymi procedury obowiązujące na rynku telekomunikacyjnym, przez co przyczyni się do jego dalszego, szybkiego i wszechstronnego rozwoju. Zaznaczyć należy także, że oferta ramowa stanowi minimalne warunki współpracy, nie wykluczając możliwości podpisania umowy na innych korzystniejszych warunkach, jeśli obie strony dobrowolnie się w tym zakresie porozumieją. Uwaga nieuwzględniona Należy zauważyć, że proponowany okres 2 lat jest okresem nierealnym, oderwanym od dynamiki zmian rynku telekomunikacyjnego oraz procesów gospodarczych. Tak długi okres de facto spowoduje, że Orange Polska S.A. zostanie pozbawiony właściwie jakiejkolwiek możliwości reakcji na działania konkurentów (de facto będzie mógł podjąć działania dopiero po 2 latach od poinformowania swoich klientów hurtowych). Uwaga nieuwzględniona W rozdziale projektu decyzji zostało precyzyjnie określone czemu służyć mają wskaźniki KPI oraz jakie informacje powinny przekazywać. Należy zauważyć, że obowiązek stosowania wskaźników KPI należy do obowiązku niedyskryminacji, którego celem jest zapobieganie nierównemu traktowaniu podmiotów korzystających z usług hurtowych OPL, w szczególności w stosunku do części detalicznej OPL. Orange Polska, stosując wskaźniki KPI, powinna uwzględnić wskaźniki określone w Załączniku nr 3 decyzji oraz 135

136 szczegółowo opisane i zatwierdzone przez Prezesa UKE (listę KPI, ich definicje, poziomy startowe, referencyjne, tolerancje, dziedziny zdarzeń oraz sposoby i wzory obliczania, procedury oraz częstotliwość pomiaru i raportowania przez Orange Polska) w uzgodnieniu z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, w stanowisku Prezesa UKE publikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. W tym miejscu należy zaznaczyć, o czym wspomniano powyżej (a także w projekcie decyzji), że szczegółowe kwestie związane z KPI będą podlegały jeszcze uzgodnieniu z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. 24. Konieczność doprecyzowania obowiązku rachunkowości regulacyjnej. T-Mobile 25. Zasadność zastosowania innego obowiązku kosztowego w odniesieniu do technologii optycznych tj. w oparciu o art. 44PT (model proinwestycyjny). T-Mobile 26. Treść projektu decyzji i postanowienia różnią się w miejscach gdzie powinny być takie same (wykres nr 5 postanowienia i wykres nr 18 decyzji). Uwaga nieuwzględniona Obowiązek rachunkowości regulacyjnej, o którym mowa w pkt IV.4. projektu decyzji dotyczy rynku 5 czyli rynku hurtowego. Nie dotyczy on ofert detalicznych, w tym usług świadczonych w ruchomej sieci OPL, usług Over the Top czy tez pozostałych usług. Ponadto rachunkowość regulacyjna prowadzona jest zgodnie z przepisami art PT oraz odpowiednimi aktami wykonawczymi, które to precyzują i uszczegóławiają zasady prowadzenia tejże rachunkowości. Uwaga nieuwzględniona W rozdziale projektu decyzji Prezes UKE bardzo szczegółowo przedstawił argumenty przemawiające za proponowanym rozstrzygnięciem w zakresie obowiązków kosztowych tj. przejściowym stosowaniem obowiązku z art. 40 PT (koszty ponoszone), a docelowo obowiązku z art. 39 PT (koszty uzasadnione). Dokładnie wskazano w jaki sposób będzie ona maksymalizowała korzyści dla użytkowników końcowych oraz pozytywnie wpływała na rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Zaproponowane podejście jest także zgodne z Zaleceniem KE w sprawie jednolitych obowiązków niedyskryminacji i metod kalkulacji kosztów w celu promowania konkurencji i poprawienia otoczenia dla inwestycji w sieci szerokopasmowe. Uwaga nieuwzględniona Wykresy nie przestawiają takich samych informacji. Wykres 5 w Postanowieniu prezentuje informacje na temat gmin sąsiadujących z 76 obszarami gminnymi natomiast Wykres 18 w Decyzji przedstawia informacje dla wszystkich gmin Polski oprócz 76 obszarów gminnych. 136

137 PIKE 27. Potrzeba zdefiniowania pojęcia sieci szerokopasmowej. PIKE 28. Brak oceny wpływu na rynek budowy przez jednostki samorządu terytorialnego regionalnych sieci szerokopasmowych. UOKiK 29. Brak szczegółowego uzasadnienia dla wyłączenia sieci telewizji kablowych z zakresu produktowego rynku. UOKiK Uwaga uwzględniona Przez sieć szerokopasmową należy uznać sieć, zapewniającą możliwość świadczenia usług wchodzących w zakres produktowy rynku objętego projektami decyzji i postanowienia. Odpowiednia definicja zostanie dodana do uzasadnienia projektu decyzji i postanowienia. Uwaga nieuwzględniona W zaistniałej sytuacji rynkowej i toczących się postepowań w zakresie wykorzystania środków unijnych na budowę sieci szerokopasmowych przedwczesne jest prognozowanie i przewidywanie wpływu tych inwestycji na rynek. Dokonanie takiej oceny może nastąpić w perspektywie kolejnego przeglądu rynku 5. Uwaga nieuwzględniona W rozdziale projektu postanowienia i decyzji szczegółowo opisano jakie przesłanki wskazują na potrzebę wyłączenia sieci telewizji kablowych z definicji rynku właściwego na poziomie hurtowym. Należy zauważyć, że już w decyzji SMP z 28 kwietnia 2011 r. dla rynku 5 sieci telewizji kablowej zostały wyłączone z zakresu produktowego rynku właściwego i obecny projekt stanowi w tym zakresie kontynuację poprzedniego podejścia Prezesa UKE. Z kolei nawet w regulacji z 2007 r. włączenie technologii TVK do rynku właściwego nie miało wpływu na ustalenia w zakresie zajmowania pozycji znaczącej na tym rynku. Ponadto jak wskazuje Nota Wyjaśniająca do Zalecenia Komisji w sprawie właściwych rynków produktowych i usługowych w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z Dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej doświadczenie zdobyte dotychczas w ramach analizy rynku oraz procedur notyfikacji na podstawie art. 7 wskazują, że tam, gdzie istnieją sieci telewizji kablowej, ich zasięg geograficzny jest często ograniczony, a hurtowy dostęp do takich sieci nie stanowi bezpośredniego substytutu dla produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego w oparciu o usługi DSL po stronie popytu ani podaży, a zatem włączenie do tego samego rynku produktów nie jest uzasadnione. Tym samym wyłączenie sieci telewizji kablowych z zakresu produktowego rynku przez Prezesa UKE jest zgodne z 137

138 zaprezentowanym powyżej podejściem Komisji Europejskiej. Projektowana decyzja dotyczy rynku krajowego, z którego wyłączone jest 76 obszarów gminnych, które są skutecznie konkurencyjne. Na pozostałym obszarze kraju operatorem SMP jest OPL który zajmuje tam pozycję znaczącą. Na obszarach konkurencyjnych Prezes UKE nie widzi niebezpieczeństwa zmniejszenia stanu konkurencji w wyniku umacniania się pozycji operatorów sieci kablowych na obecnym etapie rozwoju rynku. Niezależnie od powyższego stale będzie monitorował sytuację konkurencyjną panującą na rynku dostępu szerokopasmowego, zgodnie z posiadanymi kompetencjami w tym zakresie. 30. Brak oceny wpływu obecnych oraz proponowanych działań regulacyjnych na przedsięwzięcia inwestycyjne operatorów. UOKiK 31. Brak wyjaśnienia różnic w zakresie obszarów gminnych skutecznie konkurencyjnych w stosunku do decyzji SMP z 2011 r., jak również dlaczego odstąpiono od koncepcji zróżnicowania obowiązków regulacyjnych w zależności od stopnia konkurencji na danym obszarze. UOKiK 32. Nieuzasadnione podniesienie, w stosunku do poprzedniej analizy rynku, procentu liczby lokalni mieszkalnych posiadających dostęp do infrastruktury co najmniej 3 operatorów (z 50% do 65%). Poziom ten powinien wynosić 50%, jednakże nie więcej niż 55%. Ponadto lokal mieszkalny powinien mieć dostęp do 2 a nie 3 operatorów. Uwaga nieuwzględniona W rozdziale projektu decyzji szczegółowo opisano wpływ proponowanej regulacji (obowiązki kosztowe) na zachęty inwestycyjne zarówno dla operatora zasiedziałego jak i operatorów alternatywnych. Obecny stan rozwoju infrastruktury (włączając w to inwestycje) został uwzględniony przy zastosowanych kryteriach oceny konkurencyjności rynku dostępu do Internetu. Uwaga nieuwzględniona Konsultowane projekty rozstrzygnięć stanowią nową regulację rynku 5 w oparciu o najnowsze dostępne dane w dniu rozpoczęcia analizy. Przyjęcie określonych kryteriów analizy w projektowanych rozstrzygnięciach zostało szczegółowo uzasadnione i opisane w rozdziale 3. W związku z powyższym Prezes UKE w niniejszych projektach nie odwołuje się do wcześniej przeprowadzanych analiz w ramach toczących się i zakończonych postępowań. Uwaga nieuwzględniona W przypadku przyjęcia takiej propozycji mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której dwóch operatów mogłoby po połowie podzielić się danym obszarem gminnym, co negatywnie wpłynęłoby na poziom konkurencji na danym obszarze gminnym. 138

139 Orange Polska S.A. 33. Nieuzasadnione zastosowanie kryterium nie więcej niż 10% lokali na danym obszarze gminnym nie posiada dostępu do Internetu. Orange Polska S.A., TP Teltech, BCC ZP, ELMO, ATEM Polska, Eltel Networks, Eneva Telecom, KPRT, Netbud, Sprint Telekom, WPRT 34. Postanowienie pomija kwestię dalszego obowiązywania oferty ramowej SOR. Orange Polska S.A. 35. Potrzeba wyjaśnienia dotyczące obszarów geograficznych oznaczonych w polu rodzaj gminy, jako miasto np.: Ząbkowice Śląskie, Olkusz, Słubice. Orange Polska S.A. 36. Potrzeba ograniczenia obowiązku dostępu w zakresie liczby poziomów dostępu. Operatorzy alternatywni są zainteresowani przede wszystkim dostępem na poziomie ATM i Ethernet. TP Teltech, PIIT, Orange Polska S.A., NSZZ S, Uwaga nieuwzględniona Kryterium to pozwala wyeliminować obszary, które mogłyby zostać uznane za konkurencyjne, chociaż rozwój infrastruktury i sprzedaż usług wskazuje, na zakłócenia konkurencji. Uwaga nieuwzględniona Zgodnie z art. 43 ust. 5 w przypadku zniesienia obowiązku stosowania oferty ramowej umowy zawarte na podstawie oferty ramowej na czas nieokreślony mogą być rozwiązane lub zmienione nie wcześniej niż po upływnie 90 dni od dnia w którym zniesiono ten obowiązek. W związku z tym na 76 obszarach gminnych po wydaniu postanowienia nie będzie obowiązywała oferta ramowa w stosunku do nowo zawieranych umów o hurtowy dostęp szerokopasmowy. Uwaga uwzględniona Zgodnie z nazewnictwem stosowanym przez GUS w systemie TERYT, określenie miasto dotyczy obszaru miejskiego w gminie miejsko-wiejskiej. Odpowiednie wyjaśnienie zostanie dodane w projekcie decyzji i postanowienia. Uwaga nieuwzględniona Fakt, że operatorzy alternatywni korzystają głównie z dostępu na niektórych jego poziomach nie powoduje, że obowiązek dostępu na innych poziomach jest nieadekwatny i w tym zakresie nie powinien podlegać regulacji. Jest to bowiem regulacja ex ante (na przyszłość) i aby ta regulacja była efektywna dostęp powinien być zapewniony na wszystkich poziomach dostępu wskazanych w ofercie ramowej, która odpowiada aktualnym potrzebom rynku. 139

140 37. Brak uznania za konkurencyjne miast Poznania, Krakowa i Gdańska. Orange Polska S.A., TP Teltech, Pracodawcy RP, BCC ZP, PIIT, ELMO, NSZZ S, ATEM Polska, Eltel Networks, Eneva Telecom, KPRT, Netbud, Sprint Telekom, WPRT 38. Planowana regulacja (postanowienie) błędnie realizuje cele strategii Prezesa UKE i może prowadzić do remonopolizacji rynku. Spread Strategies Andrzej J. Piotrowski 39. Brak opisu w jaki sposób badano ilość dostępnej infrastruktury w poszczególnych lokalach mieszkalnych. Uwaga nieuwzględniona Zgodnie z przyjętymi kryteriami przedstawionymi w postępowaniu, miasta te nie spełniły powyższych warunków i nie można było ich uznać za obszary konkurencyjne.. Uwaga nieuwzględniona Zarówno w uzasadnieniu nakładanych obowiązków regulacyjnych, jak i w pkt Cele uwzględnione przy nakładaniu obowiązków regulacyjnych Prezes UKE uzasadnił nakładaną regulację w kontekście celów jakim ona ma służyć. Z kolei w projekcie postanowienia dla 76 obszarów gminnych przeanalizowany został wpływ proponowanej regulacji na rozwój rynku, zaś samo ustalenie istnienia skutecznej konkurencji zostało oparte na analizie zarówno czynników strukturalnych, jak i behawioralnych. Należy zauważyć, że zgodnie ze Strategią Prezesa UKE do 2015 r. w przypadku rynku dostępu szerokopasmowego, Prezes UKE zamierza rozwijać koncepcję zróżnicowanej geograficznie regulacji, która pozwala zaprojektować obowiązki zarówno dostosowane do aktualnych warunków konkurencji w określonych obszarach i stwierdzonych tam problemów rynkowych, jak też ograniczyć je do niezbędnego minimum koniecznego dla poprawy sytuacji na rynku. Ponadto w regulacjach ma zostać uwzględniona koncepcja drabiny inwestycyjnej. Tym samym zarzut odnośnie braku realizacji przez projektowane rozstrzygnięcia strategii Prezesa UKE należy uznać za nieuzasadniony. W kwestii remonopolizacji rynku, podkreślić należy, że z analizy Prezesa UKE przedstawionej w konsultowanych projektach wynika jednoznacznie, że na 76 obszarach gminnych istnieje skuteczna konkurencja wynikająca z silnej pozycji konkurentów OPL operatorów alternatywnych. Uwaga uwzględniona W analizie przyjęto założenie o dostępności infrastruktury na poziomie budynku. W praktyce oznacza to tyle, że na potrzeby analizy uznano, że w zasięgu sieci danego operatora są wszystkie lokale mieszkalne w budynkach, w których wykazał on, przynajmniej aktywną usługę dostępu 140

141 3S 40. Obowiązek kosztowy powinien prowadzić do odzyskania kosztów ponoszonych w celu świadczenia usług, czyli powinien być oparty o art. 40 PT. PIIT, Orange Polska S.A., NSZZ S, 41. Przedwczesność wprowadzania obowiązku kosztowego opartego na metodzie FL-LRIC, bez wskazania czy przy wykorzystaniu tej metodologii możliwe będzie odzyskanie kosztów wspólnych. PIIT, Orange Polska S.A. stacjonarnego do Internetu. Odpowiednie wyjaśnienie zostanie dodane w projekcie decyzji i postanowienia. Uwaga nieuwzględniona W rozdziale projektu decyzji Prezes UKE bardzo szczegółowo przedstawił argumenty przemawiające za proponowanym rozstrzygnięciem w zakresie obowiązków kosztowych tj. przejściowym stosowaniem obowiązku z art. 40 PT (koszty ponoszone), a docelowo obowiązku z art. 39 PT (koszty uzasadnione). Dokładnie wskazano w jaki sposób będzie ona maksymalizowała korzyści dla użytkowników końcowych oraz pozytywnie wpływała na rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Zaproponowane podejście jest także zgodne z Zaleceniem KE w sprawie jednolitych obowiązków niedyskryminacji i metod kalkulacji kosztów w celu promowania konkurencji i poprawienia otoczenia dla inwestycji w sieci szerokopasmowe. Uwaga nieuwzględniona Sam fakt, że wprowadzenie obowiązku, o którym mowa w art. 39 PT wraz obowiązkiem kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o metodę FL-LRIC, przed terminem do którego ta metoda powinna być wdrożona (tj. do r.) nie powoduje, że nałożenie tego obowiązku jest przedwczesne. Jeżeli bowiem zastosowanie wspomnianej metody kalkulacji kosztów jest korzystne zarówno dla operatorów alternatywnych, użytkowników końcowych, a także pozytywnie wpływa na rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, jego wcześniejsze wprowadzenia nie można uznać za nieuzasadnione czy przedwczesne. Odnośnie kwestii kosztów wspólnych należy wskazać na rozdział projektu decyzji: Metoda FL-LRIC umożliwia określenie minimum wyznaczanego przez poziom kosztów przyrostowych ( incremental cost, IC), gdzie minimum należy traktować jako koszt zmienny związany ze świadczeniem danej usługi. W przypadku występowania kosztów wspólnych i ogólnych, suma kosztu LRIC dla wszystkich usług świadczonych przez operatora będzie mniejsza niż całkowite koszty operatora. W takiej sytuacji w celu umożliwienia operatorowi odzyskania wszystkich poniesionych kosztów, wskazane jest dodanie narzutu do kosztów FL-LRIC (stałej kwoty lub wartości procentowej). Zatem koszt jednostkowy ustalony przy zastosowaniu metody FL-LRIC stanowi wartość minimalną w przypadku, gdy mówimy o koszcie zmiennym usługi. O 141

142 koszcie przyrostowym usługi mówimy także wówczas gdy uwzględnia on poza kosztami zmiennymi także wartość narzutu kosztów wspólnych. Minimalną wartość kosztu przyrostowego wyznacza zatem wartość kosztu zmiennego świadczenia usługi poniżej którego operator zaprzestałby świadczenia usługi. Powyższe, oznacza zatem, iż przyrost definiowany jest jako wartość pokrywająca koszt zmienny usługi lub jako wartość pokrywająca koszt zmienny usługi oraz koszt wspólny (postrzegane w długim okresie czasu), kilku usług, tak zdefiniowana wartość przyrostu stanowi o pełnym odzyskaniu kosztów ponoszonych przez efektywnie działającego operatora. 42. Potrzeba wprowadzenia testów MS/PS jako metody weryfikacji i ustalania opłat za usługi świadczone przez Orange Polska S.A. KIGEiT 43. Brak w projekcie decyzji określenia potrzeb rynku na które to ma odpowiadać oferta ramowa. Konieczność Uwaga nieuwzględniona Kwestia możliwości stosowania testu zawężania marży opisana jest w rozdziale projektu decyzji. Może być on stosowany celu weryfikacji przestrzegania przez Orange Polska obowiązku niedyskryminacji, w szczególności w odniesieniu do stosowanych cen. Test zawężania marży będzie przeprowadzany przy zastosowaniu danych przekazanych przez OA i Orange Polska. Dane będą pozyskiwane przez Prezesa UKE raz w roku, od operatorów, którzy przeprowadzają audyt finansowy. Test zawężania marży powinien bazować na najbardziej aktualnych, zaudytowanych danych, za rok poprzedni. Testy zawężania marży przeprowadzane będą na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS opublikowanym na stronie podmiotowej BIP UKE. Celem testu zawężania marży jest sprawdzenie, czy przedsiębiorcy telekomunikacyjni korzystający z usług hurtowych Orange Polska będą mogli stworzyć konkurencyjną ofertę detaliczną w stosunku do oferty Orange Polska oraz czy stosowane przez nią warunki (ceny) nie są dyskryminujące w stosunku do OA. Jednocześnie należy podkreślić, że test zawężania marży nie służy do ustalania ani kontroli cen detalicznych, a jego przeprowadzanie nie nakłada na Orange Polska obowiązków regulacyjnych na rynku detalicznym. Test zawężania marży nie może być określony przy obowiązku kosztowym, ponieważ nie jest on metodą ustalania opłat, tylko ich weryfikacji. Uwaga nieuwzględniona Zgodnie z art. 42 ust. 1 PT w projekcie decyzji został określony zakres oferty ramowej charakteryzujący stopień szczegółowości projektu oferty ramowej. Zgodnie z art. 43 ust. 2 PT w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub 142

143 uzupełnienia w tym zakresie, w szczególności poprzez: - likwidację opłaty za utrzymanie łącza, - wprowadzenie usługi VULA, - wprowadzenie SLA, - zapewnienia niedyskryminacji w zakresie terminów świadczenia usług. KIGEiT 44. Potrzeba wprowadzenia w decyzji cen maksymalnych (price cap) na usługi hurtowe Orange Polska S.A.. KIGEiT zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora SMP do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub części. W związku z powyższym kwestia dopasowania zakresu oferty ramowej do aktualnych potrzeb rynku, w postulowanym przez KIGEiT zakresie, dotyczy innego postępowania administracyjnego, jakie może zostać wszczęte przez Prezesa UKE po wydaniu konsultowanej decyzji. Uwaga nieuwzględniona Zgodnie z projektem decyzji w zakresie kontroli opłat ma być stosowany obowiązek z art. 39 PT. Art Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązki: 1) kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia, o którym mowa w art. 51, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów; 2) stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora. 1a. W decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes UKE wskazuje metody ustalania opłat, które będzie stosował w przypadkach, o których mowa w ust Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE, na jego żądanie, szczegółowe uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o uzasadnione koszty. 3. W celu weryfikacji wysokości kosztów, o których mowa w ust. 1 pkt 2, Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust W przypadku: 1) braku możliwości przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z przyczyn leżących po stronie operatora, 2) odmowy wyrażenia opinii przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z uwagi na zaistnienie okoliczności uniemożliwiających jej sformułowanie z przyczyn leżących po stronie operatora, 143

144 3) wyrażenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej albo opinii z zastrzeżeniami, 4) wystąpienia różnic pomiędzy wysokością opłat ustalonych przez operatora a wysokością kosztów zweryfikowanych zgodnie z ust. 3 - Prezes UKE ustala wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując metody wskazane zgodnie z ust. 1a. Ustalenie powyższych opłat następuje w odrębnej decyzji. Tym samym ustawa Prawo telekomunikacyjne przewiduje mechanizm ewentualnego ustalenia cen maksymalnych na usługi hurtowe i zgodnie ze wskazanym przepisem następuje to we wskazanych przypadkach w odrębnej decyzji Prezesa UKE. 45. Konieczność określenia w decyzji odpowiedniego SLA i SLG. KIGEiT 46. Konieczność korekty wskaźników KPI tj. tak aby porównywały czas realizacji zamówień w procesie end2end tj. od wpływu zamówienia do jego realizacji. KIGEiT Uwaga nieuwzględniona Zapisy odnośnie SLA i SLG standardowo znajdują się w zatwierdzonej przez Prezesa UKE ofercie ramowej, na podstawie wydanej decyzji SMP. Uwaga nieuwzględniona Orange Polska, stosując wskaźniki KPI, powinna uwzględnić wskaźniki określone w Załączniku nr 3 niniejszej decyzji oraz szczegółowo opisane i zatwierdzone przez Prezesa UKE (listę KPI, ich definicje, poziomy startowe, referencyjne, tolerancje, dziedziny zdarzeń oraz sposoby i wzory obliczania, procedury oraz częstotliwość pomiaru i raportowania przez Orange Polska) w uzgodnieniu z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, w stanowisku Prezesa UKE publikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. W tym miejscu należy zaznaczyć, o czym wspomniano powyżej (a także w projekcie decyzji), że kwestie związane z KPI będą podlegały jeszcze uzgodnieniu z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. 47. Konieczność doprecyzowania obowiązku, o którym mowa w pkt IV.1.m sentencji decyzji tj. utrzymywania ustanowionego wcześniej dostępu. Wyjaśnienia wymaga dlaczego wniosek w zakresie tego obowiązku powinien być uzasadniony, jak Uwaga nieuwzględniona Zakres niniejszego obowiązku został szczegółowo omówiony w rozdziale projektu decyzji. Odnosząc się do kwestii, że wniosek przedsiębiorcy w zakresie tego obowiązku powinien być uzasadniony, należy stwierdzić, że co do zasady dostęp jest udzielany na uzasadniony wniosek zainteresowanego przedsiębiorcy. Art Prezes UKE, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a, może, w drodze decyzji, nałożyć 144

145 również jaki jest zakres czasowy obowiązywania tego obowiązku UOKiK, Orange Polska S.A. na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w szczególności biorąc pod uwagę poziom konkurencyjności rynku detalicznego i interes użytkowników końcowych. Zgodnie z komentarzem M. Rogalskiego do ustawy Prawo telekomunikacyjne wniosek musi w sposób szczegółowy określać zakres dostępu i być uzasadniony. Nieuzasadnione będą wnioski, które naruszają uznane i powszechnie stosowane warunki techniczne i ekonomiczne realizacji połączeń sieci, wnioski niemożliwe do wykonania, zagrażające integralności i bezpieczeństwu sieci. W praktyce należy załatwiać pozytywnie wszystkie prawidłowo sformułowane wnioski o zawarcie umowy oraz negocjować na żądanie współpracujących operatorów zmiany obowiązujących umów w celu ich dostosowania do nałożonych na danego operatora obowiązków regulacyjnych. W przypadku, gdy dany operator uzna, że wniosek jest nieuzasadniony, wówczas po próbie negocjacyjnej mającej nakłonić wnioskodawcę do modyfikacji wniosku, operator nie uzgadnia umowy, formułując zastrzeżenia dotyczące zasadności wniosku i samodzielnie przedstawia sprawę do rozstrzygnięcia Prezesowi UKE lub powinien oczekiwać na wniosek drugiej strony. Zgodnie z brzmieniem obowiązku utrzymywania uprzednio ustanowionego dostępu, jeżeli operator korzystający złoży uzasadniony wniosek o dostęp najpóźniej w dniu wydania niniejszej decyzji i nie zrezygnuje z jego realizacji, to Orange Polska będzie miała obowiązek utrzymywania dostępu stanowiącego przedmiot tego wniosku, zgodnie z zasadami wskazanymi w odnośnym obowiązku. W przypadku ustanowionego hurtowego dostępu szerokopasmowego Orange Polska ma obowiązek utrzymywać uprzednio ustanowiony dostęp telekomunikacyjny bezterminowo, tj. dopóki inny przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie zainteresowany dalszym korzystaniem z tego dostępu i zawarciem stosowanej umowy dostępowej. Podyktowane jest to ochroną użytkowników końcowych przed zaprzestaniem świadczenia im usług na bazie zawartych umów detalicznych na czas określony. 48. Potrzeba zapewnienia operatorom alternatywnym równych szans wejścia na rynek z konkurencyjną ofertą Uwaga nieuwzględniona Zapisy projektowanej decyzji zapewniają operatorom alternatywnym odpowiedni czas na przygotowanie własnej oferty detalicznej. Należy wskazać na pkt IV.1.f., zgodnie z którym OPL jest zobowiązana do zapewnienia dostępu do 145

146 detaliczną także pod względem czasowym. UOKiK 49. Potrzeba zmiany pkt IV.1.f sentencji decyzji w zakresie terminu zapewnienia dostępu do hurtowych produktów NGA. Termin 6 miesięcy powinien dotyczyć sytuacji gdy nowy produkt jest wprowadzany poza procesem TTM (Time To Market). Orange Polska S.A. 50. Potrzeba doprecyzowania obowiązku migracji, w zakresie że dotyczy on tylko istniejących zasobów Orange Polska S.A.. Orange Polska S.A. 51. W projekcie decyzji niezasadnie rozszerzono obowiązek przejrzystości o udostępnianie informacji rachunkowofinansowych. NSZZ S nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, opartych na sieci dostępu nowej generacji, co najmniej na 6 (sześć) miesięcy przed wprowadzeniem przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie nowych produktów detalicznych stanowiących odpowiednik nowych produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego w sieci dostępu nowej generacji. Dodatkowo nie można pominąć faktu, że na OPL ma być nałożony także obowiązek niedyskryminacji, którego przestrzeganie ma być weryfikowane poprzez obowiązek stosowania i publikowania wskaźników KPI. Uwaga uwzględniona Procedury procesu TTM są wynikiem ustaleń z rynkiem i ich celem jest zagwarantowanie spełnienia także warunku niedyskryminacji oraz tzw. technicznej zastępowalności. Zatem jeśli OPL wprowadza nowe usługi na podstawie procesu TTM, to nie ma konieczności dodatkowego opóźniania momentu wdrożenia usługi detalicznej o 6 miesięcy w stosunku do wprowadzenia usługi hurtowej. Odpowiednie uszczegółowienie zostanie dodane do uzasadnienia projektu decyzji. Uwaga nieuwzględniona Prezes UKE w obowiązku, o którym mowa w pkt. IV.1.n-p sentencji projektu decyzji nie nakłada obowiązku inwestycyjnego, tylko obowiązek migracji odnoszący się do istniejącej infrastruktury Orange Polska S.A.. Uwaga nieuwzględniona Konieczność udostępniania informacji księgowych wynika z samej treści art. 37 ust. 1 Pt, który to stanowi podstawę do nałożenia obowiązku przejrzystości (pkt IV.3 sentencji projektu decyzji). Prawo telekomunikacyjne: Art Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat. 146

147 8. Odniesienie do Załączników stanowiących integralną część niniejszej decyzji Poza omówionymi powyżej Załącznikami nr 1, 2 oraz nr 3, integralną część niniejszej decyzji stanowi również Załącznik nr 4 Dane stanowiące tajemnice przedsiębiorstw, który to załącznik zawiera przekazane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na żądanie Prezesa UKE dane, wykorzystane dla celów niniejszego postępowania i zastrzeżone przez tych przedsiębiorców jako stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstw. 9. Natychmiastowe wykonanie decyzji Zgodnie z art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje w sprawie ustalenia znaczącej pozycji rynkowej i nałożenia, zniesienia lub zmiany obowiązków regulacyjnych podlegają natychmiastowemu wykonaniu. Mając powyższe na uwadze, niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu. POUCZENIE Stosownie do art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne w związku z art ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 101) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie sądu ochrony konkurencji i konsumentów, wnoszone za pośrednictwem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. 147

148 Załącznik nr 1 Wyróżniona grupa obszarów wyłączonych z rynku 5 oraz wyróżniona grupa obszarów włączonych do rynku 5 1. Wyróżniona grupa obszarów wyłączonych z rynku 5 WOJEWÓDZTWO POWIAT GMINA DOLNOŚLĄSKIE BOLESŁAWIECKI BOLESŁAWIEC DOLNOŚLĄSKIE DZIERŻONIOWSKI DZIERŻONIÓW DOLNOŚLĄSKIE GŁOGOWSKI GŁOGÓW DOLNOŚLĄSKIE KAMIENNOGÓRSKI KAMIENNA GÓRA DOLNOŚLĄSKIE KŁODZKI KŁODZKO DOLNOŚLĄSKIE LUBAŃSKI LUBAŃ DOLNOŚLĄSKIE LUBIŃSKI LUBIN DOLNOŚLĄSKIE OLEŚNICKI OLEŚNICA DOLNOŚLĄSKIE POLKOWICKI POLKOWICE DOLNOŚLĄSKIE ŚWIDNICKI ŚWIDNICA DOLNOŚLĄSKIE ZĄBKOWICKI ZĄBKOWICE ŚLĄSKIE DOLNOŚLĄSKIE ZGORZELECKI ZGORZELEC DOLNOŚLĄSKIE LEGNICA LEGNICA DOLNOŚLĄSKIE WROCŁAW WROCŁAW KUJAWSKO-POMORSKIE INOWROCŁAWSKI INOWROCŁAW KUJAWSKO-POMORSKIE WĄBRZESKI WĄBRZEŹNO KUJAWSKO-POMORSKIE ŻNIŃSKI BARCIN KUJAWSKO-POMORSKIE BYDGOSZCZ BYDGOSZCZ KUJAWSKO-POMORSKIE GRUDZIĄDZ GRUDZIĄDZ KUJAWSKO-POMORSKIE TORUŃ TORUŃ KUJAWSKO-POMORSKIE WŁOCŁAWEK WŁOCŁAWEK LUBELSKIE ŁĘCZYŃSKI ŁĘCZNA LUBELSKIE ŚWIDNICKI ŚWIDNIK LUBELSKIE CHEŁM CHEŁM LUBELSKIE LUBLIN LUBLIN LUBUSKIE SŁUBICKI SŁUBICE LUBUSKIE ŻARSKI ŻARY LUBUSKIE GORZÓW WIELKOPOLSKI GORZÓW WIELKOPOLSKI LUBUSKIE ZIELONA GÓRA ZIELONA GÓRA ŁÓDZKIE BEŁCHATOWSKI BEŁCHATÓW ŁÓDZKIE ŁĘCZYCKI ŁĘCZYCA ŁÓDZKIE SIERADZKI SIERADZ ŁÓDZKIE ŁÓDŹ ŁÓDŹ MAŁOPOLSKIE OLKUSKI OLKUSZ MAZOWIECKIE OSTROŁĘKA OSTROŁĘKA MAZOWIECKIE PŁOCK PŁOCK 148

149 WOJEWÓDZTWO POWIAT GMINA MAZOWIECKIE WARSZAWA WARSZAWA PODKARPACKIE MIELECKI MIELEC PODKARPACKIE STALOWOWOLSKI STALOWA WOLA PODLASKIE ZAMBROWSKI ZAMBRÓW PODLASKIE BIAŁYSTOK BIAŁYSTOK PODLASKIE ŁOMŻA ŁOMŻA PODLASKIE SUWAŁKI SUWAŁKI POMORSKIE KWIDZYŃSKI KWIDZYN POMORSKIE MALBORSKI MALBORK POMORSKIE SŁUPSKI USTKA POMORSKIE TCZEWSKI TCZEW POMORSKIE GDYNIA GDYNIA POMORSKIE SŁUPSK SŁUPSK POMORSKIE SOPOT SOPOT ŚLĄSKIE CIESZYŃSKI SKOCZÓW ŚLĄSKIE BYTOM BYTOM ŚLĄSKIE CHORZÓW CHORZÓW ŚLĄSKIE JASTRZĘBIE-ZDRÓJ JASTRZĘBIE-ZDRÓJ ŚLĄSKIE KATOWICE KATOWICE ŚLĄSKIE SIEMIANOWICE ŚLĄSKIE SIEMIANOWICE ŚLĄSKIE ŚLĄSKIE SOSNOWIEC SOSNOWIEC ŚLĄSKIE ŚWIĘTOCHŁOWICE ŚWIĘTOCHŁOWICE ŚLĄSKIE TYCHY TYCHY WARMIŃSKO-MAZURSKIE EŁCKI EŁK WARMIŃSKO-MAZURSKIE IŁAWSKI IŁAWA WARMIŃSKO-MAZURSKIE OSTRÓDZKI OSTRÓDA WARMIŃSKO-MAZURSKIE ELBLĄG ELBLĄG WARMIŃSKO-MAZURSKIE OLSZTYN OLSZTYN WIELKOPOLSKIE GNIEŹNIEŃSKI GNIEZNO WIELKOPOLSKIE KĘPIŃSKI KĘPNO WIELKOPOLSKIE OSTROWSKI OSTRÓW WIELKOPOLSKI WIELKOPOLSKIE PILSKI PIŁA WIELKOPOLSKIE TURECKI TUREK WIELKOPOLSKIE KONIN KONIN ZACHODNIOPOMORSKIE GRYFIŃSKI GRYFINO ZACHODNIOPOMORSKIE POLICKI POLICE ZACHODNIOPOMORSKIE STARGARDZKI STARGARD SZCZECIŃSKI ZACHODNIOPOMORSKIE WAŁECKI WAŁCZ ZACHODNIOPOMORSKIE SZCZECIN SZCZECIN ZACHODNIOPOMORSKIE ŚWINOUJŚCIE ŚWINOUJŚCIE 149

150 2. Obszary gminne włączone do rynku 5 Obszary pozostałych gmin terytorium Polski, niewymienionych w pkt 1 niniejszego Załącznika. Poniżej zamieszczona została poglądowa mapa Polski z zaznaczonymi kolorem zielonym obszarami gminnymi, które zostały włączone do rynku