Sygn. akt UZP/ZO/0-2840/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 30 listopada 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Zbigniew Malesza arbitrzy: Antoni Majka Jolanta Klimczak protokolant Urszula Pietrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30.11.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez TAYLOR Sp. z o.o., Lublin, Ul. Bursaki 18A od oddalenia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, Piaseczno, Ul. Kościuszki 5 protestu z dnia 31.10.2006 r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Xxx po stronie odwołującego się. 1. Oddala odwołanie. orzeka:
2. Kosztami postępowania obciąża TAYLOR Sp. z o.o., Lublin, Ul. Bursaki 18A i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4556 zł 25 gr (słownie: cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt sześć złotych, dwadzieścia pięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TAYLOR Sp. z o.o., Lublin, Ul. Bursaki 18A 2) dokonać wpłaty kwoty 2440 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące czterysta czterdzieści złotych, zero groszy) przez TAYLOR Sp. z o.o., Lublin, Ul. Bursaki 18A na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno, Piaseczno, Ul. Kościuszki 5, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego. 3) dokonać wpłaty kwoty zł gr (słownie:...) przez... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 15443 zł 75 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta czterdzieści trzy złote, siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TAYLOR Sp. z o.o., Lublin, Ul. Bursaki 18A. 3. Uzasadnienie Wykonawca Taylor spółka z o.o. w Lublinie złożyła pismem z dnia 31.10.2006 roku protest na czynność Zamawiającego, tj. Gminę Piaseczno polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Fal Bruk B.B.Z Falenta spółka jawna Warszawie oraz Wodrol S. A. w Rzeszowie w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie kanalizacji sanitarnej kolektory grawitacyjne i przykanaliki do posesji w Zalesiu Górnym - etap V. Strona 2 z 8
W ocenie Protestującego oferta w/w Konsorcjum winna być odrzucona z następujących powodów: W ocenie Protestującego złożone wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Z treści dokumentu gwarancyjnego wynika, że dotyczy jedynie Fal Bruk B.B.Z. Falenta, natomiast oferta została złożona przez Konsorcjum firm: Wodrol S.A. w Rzeszowie i Fal Bruk B.B.Z Falenta spółka jawna w Warszawie, a nie jednego wykonawcę. Tym samym wadium nie zostało wniesione przez konsorcjum, a jedynie przez jednego z członków konsorcjum. Ponadto zdaniem Protestującego pełnomocnictwo udzielone przez firmę Wodrol S.A. firmie Fal Bruk B.B.Z Falenta spółka jawna w Warszawie jest nieważne albowiem podpisane zostało jedynie przez Prezesa Zarządu, który zgodnie z odpisem z KRS jest upoważniony do samodzielnego reprezentowania spółki tylko do kwoty nie przekraczającej 30 krotności najmniejszego wynagrodzenia. Zatem przy cenie oferty przekraczającej kwotę 3 240 000,00 złotych Prezes Zarządu spółki Wodrol S.A. nie był uprawniony do jednoosobowego reprezentowania spółki, a tym samym pełnomocnictwo udzielone drugiemu wykonawcy do reprezentowania w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne jako jednostronna czynność prawna było nieważne. Drugi zarzut Protestującego dotyczył tego, że dokumenty złożone przez Konsorcjum tj. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego Warszawa Ursynów dotyczy stanu na dzień 23.06.2006 roku, czyli sprzed 3 miesięcy od dnia składania ofert. Nieistotne przy tym jest, że w/w dokument został opatrzony datą 04.07.2006 roku. Trzeci zarzut Protestującego dotyczył okoliczności, że Konsorcjum w/w firm nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne, albowiem nie wykazało, że wykonało 3 roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Strona 3 z 8
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu protestu Zamawiający wskazał, że gwarancja bankowa zabezpiecza wadium w sytuacji, gdy wystawiona była na jednego z wykonawców, członka Konsorcjum. Zamawiający nie uznał również argumentów Protestującego w kwestii nieprawidłowego pełnomocnictwa, stwierdzając, że Prezes Zarządu jest jednoosobowo uprawniony do reprezentowania spółki Wodrol SA w Warszawie. W kwestii złożonych dokumentów Zamawiający uznał, że wystawione one były w dniu 04.07.2006r., a zatem nie upłynęły jeszcze 3 miesiące do dnia składania ofert. Od rozstrzygnięcia protestu Protestujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie. Odwołujący powtórzył zarzuty zawarte w proteście. W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórnej oceny badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zespół Arbitrów ustalił i zważył co następuje: W ocenie Zespołu Arbitrów nie jest trafny zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowego zaświadczenia wystawionego przez Urząd Skarbowy dla Warszawy Usynów dla członka konsorcjum - Fal-Bruk B.B.Z. Falenta spółka jawna w Warszawie i jej wspólnika Bogdana Falenta. Zgodnie z 1 pkt 1 ppkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych Zamawiający może żądać aktualnych zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania Strona 4 z 8
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Jak wynika z zaświadczenia Urzędu Skarbowego Warszawa Usynów kwestionowane zaświadczenia wystawione było w dniu 4.07.2006 roku, a zatem wystawione były przed upływem 3 miesięcy od dnia składania ofert, który wyznaczono na dzień 27.09.2006 roku. Wykładnia cytowanego przepisu nie budzi w ocenie Zespołu Arbitrów wątpliwości, że dla uznania, że zaświadczenie urzędu skarbowego jest prawidłowe istotnym jest data wystawienia, a nie stanu w nim zawartego. W odniesieniu do zarzutu, iż konsorcjum nie spełniło warunku uczestnictwa określonego w pkt 4.9 pkt 2 SIWZ, tj. wykazania się zrealizowaniem co najmniej 3 robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia Zespół Arbitrów stwierdził,że i ten zarzut nie jest trafny. W myśl pkt 4.9 pkt 2 SIWZ jednym z warunków uczestnictwa w niniejszym postępowaniu była konieczność wykazania się wykonaniem robót sieci sanitarnych w ilości co najmniej 3 zadań budowy sieci kanalizacyjnej w ciągu ostatnich pięciu lat o porównywalnym charakterze i wartości lub większym do robót stanowiących przedmiot zamówienia poparte referencjami lub protokołami odbioru robót. W ocenie Zespołu Arbitrów powyższy zapis SIWZ jest nieprecyzyjny, jednakże nie został on oprotestowany ani też do tego zapisu nie wniesiono żadnych zapytań. Co istotne jak wynika z dokumentacji przetargowej żaden z wykonawców nie został wykluczony z powodu nie spełnienia tego warunku. Jak wynika z wykazu robót przedstawionych przez Konsorcjum Wodrol S.A. w Rzeszowie i Fal-Bruk B.B.Z. Sp. jawna w Warszawie przedstawił on szereg wybranych robót. W ocenie Zespołu Arbitrów w pojęciu robót wykonanych w ostatnich 5 lat mieszczą się zarówno roboty rozpoczęte i ukończone w ostatnich 5 lat przed datą wszczęcia postępowania, jak i roboty rozpoczęte, ale zakończone przed tą datą. Strona 5 z 8
Tym samym zdaniem Zespołu Arbitrów warunek SIWZ dotyczący doświadczenia zawodowego spełnia nie tylko przedstawienie zadań dotyczących budowy oczyszczalni ścieków w Adamówce (str. 3 wykazu robót), I etap kanalizacji ścieków w Partyni (str. 3 wykazu), ale również np. budowa kanalizacji sanitarnej Budziwój Matysówka, które to roboty zostały rozpoczęte 14.08.2001 r., ale zakończone 31.10.2003 r., a wartość ich wynosi 4.466.933 zł. Chybiony okazał się również i zarzut dotyczący tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Jak ustalił Zespół Arbitrów w imieniu spółki Wodrol S.A. w Rzeszowie,która to spółka udzieliła pełnomocnictwa Fal-Bruk B.B.Z. Falenta spółka jawna w Warszawie do działania w postępowaniu o zamówienie publiczne występował jednoosobowo Prezes Zarządu spółki. Z wypisu z KRS o nr 0000071937 dotyczącym spółki Wodrol S.A. w Rzeszowie wynika, że Prezes Zarządu jest upoważniony do samodzielnego reprezentowania spółki, a do kwoty nie przekraczającej 30 krotności najmniejszego wynagrodzenia każdy z członków zarządu. Tym samym niewątpliwym jest, że Prezes Zarządu jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania spółki Wodrol S.A. w Rzeszowie, a zatem udzielone pełnomocnictwo przez spółkę Wodrol S.A. w Rzeszowie firmie Fal-Bruk B.B.Z. Falenta spółka jawna w Warszawie do reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu jest w ocenie Zespołu Arbitrów prawidłowe. W konsekwencji drugi wykonawca był uprawniony do jej reprezentowania w postępowaniu o zamówienie publiczne. Skutkuje również to tym, że wadium złożone w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostało złożone w sposób prawidłowy. Firma Fal-Bruk B.B.Z. Falenta sp. jawna na którą została wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest w niniejszym postępowaniu pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, działający w ich imieniu, a treść gwarancji Strona 6 z 8
ubezpieczeniowej wskazuje, że nie ma wątpliwości, iż dotyczy ona przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne. Tym samym Zespół Arbitrów w niniejszym składzie uznaje, że dokument wadialny może być wystawiony na jednego z wykonawców, albowiem zabezpiecza on wszelkie roszczenia Zamawiającego z tytułu niewykonania obowiązków określonych w art. 45 ust. 5 ustawy Pzp, co jest istotą wadium. Celem wadium jest bowiem zabezpieczenie interesu Zamawiającego w sytuacjach ściśle określonym w przepisie art. 46 ust. 5 pzp. Pojęcie Konsorcjum jest pojęciem wypracowanym przez doktrynę, nie jest ono podmiotem praw i obowiązków. W myśl bowiem art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa posługuje się pojęciem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, iż w myśl 2 pkt 4 umowy konsorcjum z dnia 15.09.2006 r. do obowiązków lidera należy ustanowienie wadium, to też lider Konsorcjum Spółka Fal-Bruk B.B.Z. Sp. jawna w Warszawie uczyniła. Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów uznał za uzasadnione koszty Pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 2.440 zł. Strona 7 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy:...... * Niepotrzebne skreślić. Strona 8 z 8