Dyrektywa 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień a zachowanie obowiązków przetargowych dr Jakub Pawelec, LL.M. radca prawny, partner Anna Dąbrowska radca prawny Kancelaria M. Mazurek i Partnerzy Prawnicza Spółka Komandytowa 1
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Cele regulacji zamówień publicznych: 1) zapewnienie efektywności wydatkowania środków publicznych, 2) ochrona uczciwej konkurencji na rynku, 3) zapewnienie swobody działalności gospodarczej, 4) przeciwdziałanie korupcji i zapewnienie przejrzystości wydatkowania środków publicznych, 5) usprawnienie procedur administracyjnych i ograniczenie biurokracji w zlecaniu zadań przez podmioty publiczne, 6) Rozwój gospodarczy uwzględniający aspekty środowiskowe i socjalne oraz zastosowanie nowych technologii i innowacji Dyrektywa nr 2014/24/UE jest głównym narzędziem osiągnięcia ww. celów. 2
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień publicznych: Motywy Dyrektywy: (2)- zamówienia publiczne jako instrument rynkowy służący realizacji strategii Europa 2020 (37)- uwzględnienie wymogów środowiskowych, społecznych i prawa pracy w dziedzinach zamówień (66) zapewnienie dostępu MŚP (93) obliczanie kosztu lub cen stałych w oparciu o koszty uzyskania efektów środowiskowych lub społecznych (97), (99) środowiskowe i socjalne kryteria oceny ofert (101)- kryteria wykluczenia wykonawców z powodu naruszeń obowiązków środowiskowych lub socjalnych (105) podwykonawcy też muszą przestrzegać warunków socjalnych i środowiskowych w realizacji zamówienia (124)- MŚP rozwój gospodarczy i innowacyjność 3
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień publicznych: EUROPA 2020 Motyw 2 Dyrektywy: Zamówienia publiczne odgrywają kluczową rolę w strategii Europa 2020 zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym Europa 2020, Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym celu należy zmienić i zmodernizować przepisy dotyczące zamówień publicznych przyjęte na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE, aby zwiększyć efektywność wydatków publicznych, ułatwiając w szczególności udział małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych, oraz aby umożliwić zamawiającym lepsze wykorzystanie zamówień publicznych dla wsparcia wspólnych celów społecznych. 4
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień publicznych: Motyw 40 Dyrektywy Motyw 2 Dyrektywy: wskazuje na konieczność monitorowania przestrzegania prawa ochrony środowiska, socjalnego i pracy na każdym etapie postępowania: Przy wyborze wykonawców (kryteria kwalifikacji podmiotowej), Przy wykluczeniu wykonawców Przy wyborze oferty (jako kryterium oceny ofert) Przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco niskich ofert 5
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień publicznych: Przykładowe przepisy dyrektywy dot. aspektów środowiskowych, społecznych i pracy: 18 ust. 2 (zasady udzielania zamówień) 42 (specyfikacje techniczne- opis przedmiotu zamówienia) 57 (podstawy wykluczenia) 67 (kryteria udzielenia zamówienia) 70 (warunki realizacji zamówienia) 6
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień publicznych: art. 18 ust. 2 Dyrektywy Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie: obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy. 7
Zamówienia publiczne w nowej dyrektywie nr 2014/24/UE Instrumentalizacja zamówień publicznych: INNOWACJE A SEKTOR PRYWATNY Nowy rodzaj procedury: Partnerstwo innowacyjne. Motyw 47 Dyrektywy: Badania i innowacje, w tym ekoinnowacje i innowacje społeczne, to jedne z głównych motorów przyszłego wzrostu, stanowiące centralny punkt strategii Europa 2020 na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu. Organy publiczne powinny optymalnie pod względem strategicznym wykorzystać zamówienia publiczne w celu wspierania innowacji. 8
Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-368/10) Kryteria społeczne przy udzielaniu zamówienia publicznego TSUE potwierdza możliwość stosowania wielu kryteriów oceny ofert, w tym kryterium zatrudnienia. Może to wpływać na postrzeganie oferty jako najkorzystniejszej zarówno jakościowo, jak i ekonomicznie. TSUE potwierdza możliwość stosowania kryteriów opartych na względach społecznych. 9
In-house. Podstawy prawne 1. Art. 12 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. 2. Kodyfikacja orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (np. C-107/98 Teckal, C-26/03 Stadt Halle) 3. Kryteria warunkujące możliwość udzielenia zlecenia bezpośredniego bez przetargu. 4. Wyjątek od obowiązku przetargowego musi być interpretowany ściśle niedopuszczalność interpretacji rozszerzającej. 5. Semiimperatywny charakter dyrektywy - związanie państwa członkowskiego co do celu dyrektywy, nie co do jej dosłownej treści 6. Projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 7. 10
Art. 12 dyrektywy 2014/24/UE 1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywołujących decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje sie, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucje zamawiającą. 11
Obowiązek przetargowy 1. Ogólna zasada stosowania przepisów dyrektywy. Obowiązek stosowania wskazanych trybów. 2. Ścisła interpretacja wyjątków. Warunki odstępstwa od przetargu. 3. Przepisy szczególne: bezwzględny obowiązek przetargowy na przykładzie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: a) art. 6d, b) art. 6e, c) art. 6f. 12
Obowiązek przetargowy w sektorze odpadowym Art. 6d. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Art. 6e. Spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1. Art. 6f. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta zawiera z przedsiębiorcą wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 13
Uzasadnienie obowiązku przetargowego 1. Cel dyrektywy 2. Konkurencyjność i transparentność 3. Gospodarność. Racjonalne i efektywne wydawanie środków publicznych 4. Korzyści: a) najlepszy stosunek wartości do ceny, b) jakość, c) innowacyjność, d) ochrona środowiska naturalnego, e) miejsca pracy. 14
Ryzyka związane z in-house 1) Obniżenie konkurencyjności, 2) Nieprzejrzyste wydawanie środków publicznych, 3) Dotowanie przez gminy nierentownych przedsięwzięć, 4) Hamowanie innowacji, 5) Niższe standardy środowiskowe, 6) Większe koszty dla mieszkańców gmin podatników, 7) Eliminacja z rynku prywatnych przedsiębiorców wzrost bezrobocia. 15
Dziękuję za uwagę M. Mazurek i Partnerzy Prawnicza Sp. Komandytowa ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa Tel.: +48 22 3147500 Fax.: +48 22 3147501 kancelaria@mazurek.pl www.mazurek.pl 16