Zamówienia publiczne wybrane aspekty wykluczania wykonawców Kacper Sampławski, radca prawny

Transkrypt

1 Zamówienia publiczne wybrane aspekty wykluczania wykonawców Kacper Sampławski, radca prawny Katowice, 23. sierpnia 2012

2 Plan prezentacji Wykluczenie wykonawcy w upadłości Wykluczenie wykonawcy, z którym zamawiający rozwiązał albo wypowiedział albo odstąpił od umowy Istota konferencji

3 Wykluczenie wykonawcy w upadłości

4 Po co są zamówienia? Zamawiający Wykonawca Realizacja umowy termin wynagrodzenie inne

5 Fala upadłości na rynku budowlanym (1) Sytuacja rynkowa Sektor drogowy pozycja GDDKiA Funkcjonowanie systemu preselekcja wykonawców kryteria oceny ofert rażąco niska cena

6 Fala upadłości na rynku budowlanym (2) Ryzyko w kontraktach modyfikacje wzorców FIDIC brak klauzul waloryzacyjnych przerzucanie ryzyka błędów w dokumentacji projektowej Płatności dla podwykonawców podwykonawcy podwykonawców Upadli kluczowi gracze, wielu na granicy Skutki dla sektora energetycznego

7 Upadłość Stan niewypłacalności Niewykonywanie wymagalnych zobowiązań Osoba prawna także gdy wartość zobowiązań przekroczy wartość majątku Zabezpieczenie interesów wierzycieli Zasady wspólnego dochodzenia roszczeń

8 Formy upadłości Układowa Likwidacyjna Orzeczenie sądu

9 Upadłość a zamówienia Interes zamawiającego: umożliwienie wyboru najkorzystniejszej oferty ochrona przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia przestrzeganie zasad konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości Interes przedsiębiorcy w upadłości i jego wierzycieli restrukturyzacja zobowiązań w toku możliwość ubiegania się o nowe zamówienia

10 Upadłość jako przesłanka wykluczenia (1) Art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono. Nie dotyczy wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ, pod warunkiem, że: (i) układ został zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu oraz (ii) układ polega na restrukturyzacji zobowiązań upadłego.

11 Upadłość jako przesłanka wykluczenia (2) Wykluczenie dotyczy wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie członków konsorcjum Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą

12 Restrukturyzacja umów w toku (1) Umowy W postępowaniu układowym zakres świadczeń wynikających z umów w toku może zostać zmieniony (przesunięcie terminu realizacji, podwyższenie wynagrodzenia) Zmiany umowy Ograniczenie dopuszczalności zmian w umowach na gruncie Pzp Istotne, nieistotne

13 Restrukturyzacja umów w toku (2) Zgodność układu z prawem Charakter przepisów Pzp Zakres decyzji sądu sąd odmawia zatwierdzenia układu sprzecznego z prawem

14 Możliwość ubiegania się o nowe zamówienia Konsorcjum Udostępnienie zasobów zdrowemu wykonawcy Doświadczenie nie może być elementem samodzielnego obrotu przekazujący doświadczenie musi uczestniczyć w realizacji realność uczestnictwa musi być wykazana przedsiębiorca w upadłości nie może zapewnić realności uczestnictwa

15 Ogłoszenie upadłości po wyborze oferty (1) Wybór oferty Sąd ogłasza upadłość wykonawcy Czy zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy?

16 Konkluzja System zamówień publicznych nie dopuszcza do uczestnictwa w przetargach przedsiębiorstw w upadłości Nie pozwala na istotną zmianę umów o zamówienia publiczne w postępowaniu układowym Zamawiający nie ma w zasadzie możliwości pomocy wykonawcy w upadłości jeżeli nie jest w stanie dokończyć umowy konieczność nowego przetargu Kluczowa rola właściwej weryfikacji finansowej wykonawców (kryteria płynności finansowej przedsiębiorstw) stosowania pozacenowych kryteriów udzielenia zamówienia stosowania przepisów o rażąco niskiej cenie sprawiedliwego rozkładu ryzyk w umowie

17 Wykluczenie wykonawcy, z którym zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę albo od niej odstąpił

18 Lex Alpine Bau (art. 24 ust. 1 pkt 1a) Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający: rozwiązał albo wypowiedział albo odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, oraz nastąpiło to w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia co najmniej 5% wartości umowy Obowiązuje od 11 maja 2011

19 Formy prawne Rozwiązanie porozumienie stron Wypowiedzenie jednostronne, na podstawie umowy Odstąpienie jednostronne, na podstawie umowy

20 Prawo UE dyrektywa 2004/18 Art. 45 ust. 2 pkt d) Można wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego

21 Prawo UE orzecznictwo Przesłanki wykluczenia muszą opierać się na obiektywnym ustaleniu okoliczności faktycznych lub na zachowaniach zainteresowanego przedsiębiorcy Państwa członkowskie fakultatywnie stosują ale nie mogą określać innych przyczyn. Mogą jedynie łagodzić lub uelastycznić

22 Poważne wykroczenie zawodowe Czy art. 24 ust. 1 pkt 1a stanowi złagodzenie /uelastycznienie? Okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność dużo szerszy zakres Pojęcie odpowiedzialności nie musi obejmować winy albo wykroczenia po stronie wykonawcy (zależy od umowy) Nie każde zawinione działanie wykonawcy można uznać za poważne lub odnoszące się do wykroczenia zawodowego. Dyrektywa mówi o naruszeniu zasad ogólnych a nie umownych Poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy nie jest równoznaczne w znaczącej większości przypadków z niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem umowy

23 Dodatkowe przesłanki wykluczenia Można wprowadzić w celu zagwarantowania poszanowania zasad: równego traktowania i przejrzystości Równe traktowanie kandydat, którego umowa została rozwiązana przestaje być traktowany na równi z innymi Przejrzystość uznaniowa decyzja zamawiającego Cel zwalczanie korupcji możliwość pogorszenia warunków konkurencji w sektorze Zakaz automatyzmu i zgodność z zasadą proporcjonalności

24 Podsumowanie Wspólnota interesów zamawiający i wykonawcy jadą na jednym wózku Funkcjonowanie systemu przepisy przeciwdziałające uczestnictwu wykonawców zagrożonych upadłością są ale należy je rozsądnie stosować Stanowienie prawa pisanie prawa na kolanie często prowadzi do niezgodności z prawem UE

25 Dane kontaktowe Kacper Sampławski Radca prawny zamówienia publiczne tel.: