SPECYFIKA ZAMÓWIEŃ DODATKOWYCH NA ROBOTY BUDOWLANE Autor komentarza: Józef Edmund Nowicki Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówień dodatkowych na roboty budowlane, jeżeli łącznie spełnione są następujące przesłanki: 1) wykonawcą zamówień dodatkowych będzie dotychczasowy wykonawca usług lub robót budowlanych objętych zamówieniem podstawowym, 2) zamówienia dodatkowe nie zostały objęte zamówieniem podstawowym, 3) zamówienia dodatkowe nie przekraczają łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, 4) zamówienia dodatkowe są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, 5) wykonanie zamówień dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Udzielenie zamówienia dodatkowego musi pozostawać w ścisłym związku z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego, tj. wykonanie zamówienia dodatkowego lub zamówień dodatkowych jest warunkiem koniecznym prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Zamówieniem dodatkowym jest tylko takie zamówienie, bez którego wykonania przed zakończeniem realizacji zamówienia podstawowego lub równolegle z nim, zamówienie podstawowe nie może być prawidłowo wykonane. Ciężar udowodnienia przesłanek udzielenia zamówienia dodatkowego spoczywa na zamawiającym. Ponieważ zastosowanie trybu 1
zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasady prymatu przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp muszą być interpretowane ściśle. Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, co oznacza to, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie planowania inwestycji i opracowywania jej dokumentacji czy ze zmiany potrzeb Zamawiającego. Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego nie może zatem wynikać z zaniedbań lub braku staranności zamawiającego (zob. KIO/KD 92 /11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 87/11, KIO/KD 35/10). Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania nie mógł przewidzieć konieczności wykonania określonych robot budowlanych lub usług. Jeśli zamawiający nie przewidział określonych robót budowlanych lub usług tylko dlatego, że nie zachował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie może udzielać zamówień dodatkowych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Również przyczyny o charakterze organizacyjnym i gospodarczym nie stanowią podstawy udzielenia zamówień dodatkowych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) Pzp. Bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) Pzp jest zmiana podmiotowa po stronie zamawiającego i związany z tym fakt nieuczestniczenia zamawiającego w przygotowaniu zamówienia podstawowego (np. dokumentacji projektowej), ponieważ zamawiający przejmując przedmiotową roboty budowlane od innego zamawiającego wstąpił w sytuację poprzednika prawnego i we wszystkie prawa i obowiązki zamawiającego, stając się podmiotem w pełni odpowiedzialnym za realizację zamówienia podstawowego (np. robót budowlanych), w tym za podjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia dodatkowego. Zamawiający nie może udzielać zamówień dodatkowych, jeżeli nie przewidział określonych robót budowlanych wskutek nie zachowania należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której następuje rozszerzenie dotychczasowego zamówienia o usługi lub roboty budowlane nieobjęte pierwotnym zamówieniem. 2
Sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego i wykonawcy. Sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego nie może zatem wynikać z przyczyn leżących po stronie własnej jednostki organizacyjnej zamawiającego lub osoby trzeciej, którym zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 15 ust. 2 Pzp lub podmiotów odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia publicznego (np. wykonawcy, podwykonawców i dalszych podwykonawców, projektanta, kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego. Konieczność udzielenia zamówień dodatkowych na roboty budowlane musi zatem wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, czyli takiej, której nie można było przewidzieć, przy zachowaniu wymaganej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o zamówienia podstawowe. Nie będzie zatem zamówieniem dodatkowym na roboty budowlane, o którym mowa w art. 65 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego (zob. wyrok NSA z dnia 22 marca 2000 r. sygn. akt II SA 2169/99), błędów w dokumentacji projektowej, zaniedbać w trakcie wykonywania robót dodatkowych objętych zamówieniem podstawowym. Przesłanek przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp nie stanowią również przyczyny o charakterze organizacyjnym i gospodarczym. Fakt zlecenia wykonania dokumentacji projektowej i/lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych podmiotowi profesjonalnemu, posiadającemu niezbędną wiedzę i doświadczenie w tym zakresie, nie może być uznany za wystarczającą podstawę dla uznania, że zamawiający dochował należytej staranności na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego. Zamawiający jest bowiem odpowiedzialny za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również za dokumentację umożliwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami Pzp. Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której następuje rozszerzenie dotychczasowego zamówienia o usługi lub roboty budowlane nieobjęte pierwotnym zamówieniem. Udzielenie 3
zamówienia dodatkowego musi być ściśle powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego, tzn. takim wykonaniem tego zamówienia, aby spełniało ono podstawowe wymagania funkcjonalne, zgodne z potrzebami zamawiającego. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego musi być bezpośrednio związana z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia podstawowego). Zamówienie dodatkowe może być udzielone tylko w trakcie wykonywania zamówienia podstawowego. Ponieważ zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasady prymatu przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp muszą być interpretowane ściśle. Zamówieniem podstawowym w rozumieniu art. 67 ust.1 pkt 5 Pzp jest zamówienie określone w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego dotyczącej już realizowanego zamówienia podstawowego. W przypadku udzielania zamówień dodatkowych, zamówienie podstawowe może być udzielone we wszystkich trybach udzielania zamówień publicznych, podczas gdy w przypadku udzielania zamówień uzupełniających zamówienie podstawowe może być realizowane tylko w trybach przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego. Oznacza to, że zamawiający może udzielić zamówienia dodatkowego również w sytuacji, gdy zamówienie podstawowe jest realizowane w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem lub zamówienia z wolnej ręki. Przykładem może być sytuacja, gdy zamawiający realizuje zamówienie podstawowe (np. wykonanie remontu obiektu budowlanego) w trybie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie zostały złożone żadne oferty, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp), a zachodzi konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego, które nie zostało objęte zamówieniem podstawowym realizowanym w trybie zamówienia z wolnej ręki i jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego (wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego) oraz którego wykonanie staje się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Udzielenie zamówienia dodatkowego musi być ściśle powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego, tzn. takim wykonaniem tego zamówienia, aby spełniało ono podstawowe wymagania funkcjonalne, zgodne z potrzebami zamawiającego. Niemożność 4
przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego musi mieć charakter obiektywny. Konieczność jego udzielenia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, czyli takiej, której nie można było przewidzieć, przy zachowaniu wymaganej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o zamówienia podstawowe. Niemożność przewidzenia zamówienia dodatkowego nie może wynikać z zaniedbań (niestaranności) zamawiającego. Nie będzie zatem zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego ((zob. wyrok NSA z dnia 22 marca 2000 r. sygn. akt II SA 2169/99), błędów w dokumentacji projektowej, zaniedbać w trakcie wykonywania robót dodatkowych objętych zamówieniem podstawowym. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego musi być bezpośrednio związana z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia podstawowego). W celu ustalenia wartości zamówienia dodatkowego na roboty budowlane zamawiający stosuje art. 32-35 Pzp. Wartości zamówień dodatkowych nie sumuje się z wartością zamówień uzupełniających udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 lub 7 Pzp. Zamawiający może udzielić jednego lub wielu zamówień dodatkowych. W przypadku udzielania przez zamawiającego wielu zamówień dodatkowych wartość każdego zamówienia dodatkowego określa się odrębnie, jednak łącznie wartość udzielonych zamówień dodatkowych nie może przekroczyć 50% wartości realizowanego zamówienia. Wartością realizowanego zamówienia jest wynagrodzenie brutto wykonawcy zamówienia podstawowego określone w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, limit 50% wartości realizowanego zamówienia dotyczy wartości brutto odrębnie poszczególnych realizowanych części zamówienia. Zamówienie dodatkowe może być udzielone tylko w trakcie wykonywania zamówienia podstawowego. Wartość zamówienia dodatkowego ustala się odrębnie od wartości zamówienia podstawowego. W przypadku zamówień dodatkowych określenie zakresu udzielanego zamówienia dodatkowego nie jest możliwe, gdyż z samej istoty tych zamówień (są to zamówienia, których 5
wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia) wynika, że zamawiający nie jest w stanie w sposób obiektywny z góry określić zakres tych zamówień. Obiektywne ustalenie zakresu udzielanego zamówienia dodatkowego będzie możliwe dopiero w chwili, gdy wykonanie zamówienia dodatkowego stanie się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Z treści takich opinii powinno wynikać, że zaistniały stan faktyczny, który uzasadnia udzielanie zamówień dodatkowych, nie był znany zamawiającemu wcześniej (np. najpóźniej przed upływem terminu składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego). Wartości zamówień dodatkowych nie sumuje się z wartością zamówień uzupełniających udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. W przypadku udzielania przez zamawiającego wielu zamówień dodatkowych, wartość każdego zamówienia dodatkowego określa się odrębnie, jednak łącznie wartość tych zamówień nie może przekroczyć 50% wartości realizowanego zamówienia. Wartością realizowanego zamówienia jest wynagrodzenie brutto wykonawcy zamówienia podstawowego określone w zawartej umowie w sprawie zamówienia. Przesłankę mówiącą, że wartość zamówień dodatkowych na roboty budowlane lub usługi nie może przekraczać 50% wartości realizowanego zamówienia podstawowego, należy odnieść do sytuacji, gdy zamawiający udziela jednego lub wielu zamówień dodatkowych. W przypadku udzielania przez zamawiającego wielu zamówień dodatkowych, wartość każdego zamówienia dodatkowego określa się odrębnie, jednak łącznie wartość tych zamówień nie może przekroczyć 50 % wartości realizowanego zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanym w trybie zamówienia z wolnej ręki, odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, dlatego w przypadku udzielania zamówień dodatkowych o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro: 1) zamawiający wraz z zaproszeniem do negocjacji przekazuje wykonawcy informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 Pzp), 6
2) w informacjach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przekazanych wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom (art. 68 ust. 1 zdanie 2 Pzp - odpowiednie stosowanie art. 36 ust. 4 Pzp), 3) zamawiający może zastrzec, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (art. 68 ust. 1 zdanie 3 Pzp - odpowiednie stosowanie art. 36 ust. 5 Pzp), 4) zamawiający może żądać od wykonawcy, z którym prowadzi negocjacje wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 68 ust. 2 zdanie 2 Pzp - odpowiednie stosowanie art. 25 ust. 1 Pzp), 5) oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający wskazuje w informacjach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przekazanych wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji (art. 68 ust. 2 zdanie 2 Pzp - odpowiednie stosowanie art. 25 ust. 1 Pzp), 6) najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest udzielenie zamówienia dodatkowego wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków (art. 68 ust. 2 zdanie 1 Pzp), 7) jeżeli wartość zamówienia dodatkowego jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, 8) jeżeli wartość zamówienia dodatkowego jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający przekazuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. 7
W przypadku postępowania o udzielanie zamówień dodatkowych o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro zamawiający jest obowiązany prowadzić odrębny protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz pozostałą wymaganą dokumentację postępowania. Obowiązek prowadzenia protokółu postępowania wynika z art. 96 ust. 1 Pzp ( W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia ( )). Pzp nie stosuje się do zamówień dodatkowych, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. W takiej sytuacji możliwe będzie udzielenie zamówienia dodatkowego innemu podmiotowi niż wykonawca zamówienia podstawowego. Przepisy wydane na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp to przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 282, poz. 1649). 8