Kwalifikowalność Robót Dodatkowych, Zamiennych i Aneksów

Transkrypt

1 INFRASTRUKTURA I SRODOWISKO NARODOWA STRATEGIA SPÓJNOSCI Kwalifikowalność Robót Dodatkowych, Zamiennych i Aneksów UNIA EUROPEJSKA UNIA EUROPEJSKA Rafał Konarski Departament Kontroli Zamówień Publicznych NFOŚiGW Narodowy Narodowy Fundusz Fundusz Ochrony Ochrony Środowiska Środowiska i Gospodarki i Gospodarki Wodnej Wodnej

2 Obowiązujące regulacje 1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 3. Wytyczne w zakresie kontroli realizacji PO IiŚ 4. Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ 5. Zalecenia, pisma IZ i IP

3 Kwalifikowalność robót dodatkowych, zamiennych i aneksów Ustawa Pzp Wytyczne do kwalifikowania Zalecenia (pisma) Kwalifikowalność

4 Kwalifikowalność robót dodatkowych, zamiennych i aneksów UNIA EUROPEJSKA Sekcja 2 Roboty dodatkowe oraz inne wydatki wynikające ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych (Wytyczne do kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ)

5 Kwalifikowalność robót dodatkowych, zamiennych i aneksów Roboty dodatkowe - prace, które nie były przewidziane w pierwotnej umowie lub prace, które były przewidziane w pierwotnej umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a wykonawcą umowy, ale istnieje konieczność ich wykonania w większych ilościach, po wyższej cenie, w innej technologii, lub przy innych parametrach (np. średnice, długości, rodzaje materiału) niż to wynika z kontraktu. Pojęcia tego nie należy utożsamiać z pojęciem zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

6 Roboty zamienne rozumiane jako prace, które były przewidziane w pierwotnej umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a wykonawcą, ale strony umowy w trakcie realizacji robót uzgodniły ich wykonanie w inny sposób, np. przy zastosowaniu innej technologii, przy uwzględnieniu innych parametrów, itp. (w myśl propozycji zmian podrozdziału Wytycznych)

7 Pojęcie robót zamiennych nie zostało zdefiniowane w przepisach obowiązującego prawa. Terminem tym nie posługuje się ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani inna obowiązująca ustawa. Jedynie w przepisach ustawy Prawo budowlane jest mowa o rozwiązaniach zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w projekcie (art. 20 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz o zmianach w rozwiązaniach projektowych, o które może występować do inwestora kierownik budowy (art. 23 pkt 1). W praktyce obrotu prawnego przyjęło się, iż roboty zamienne, oznaczają roboty wykonywane w zastępstwie robót pierwotnie przewidzianych do wykonania zgodnie z dokumentacją projektową albo z programem funkcjonalno-użytkowym, uzasadnione technologicznie koniecznością realizacji danego zamierzenia budowlanego w związku z niemożnością realizacji robót w pierwotnie przewidziany sposób. Wykonywanie robót zamiennych każdorazowo wymaga porozumienia kontraktowego stron, gdyż zawsze wiąże się z koniecznością rezygnacji w niektórych robót (lub wykonywania ich w mniejszym zakresie), objętych początkowo zakresem przedmiotu zamówienia. W zależności od zaistniałego stanu faktycznego realizacja robót zamiennych będzie powodowała bądź konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (z uwzględnieniem postanowień art. 144 ust. 1 Pzp) bądź konieczność jednoczesnego dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego i udzielenia nowego zamówienia (dodatkowego albo uzupełniającego, względnie wydzielenia tych robót do innego kontraktu na roboty budowlane zawartego na podstawie Pzp).

8 Kwalifikowalność robót dodatkowych, zamiennych i aneksów Wydatki wynikające ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych (zmiany do umów aneksy, zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1, negocjacje bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1) z założenia są niekwalifikowane Wyjątki: lit. c) pkt 2) podrozdziału sekcja 2 (pod warunkiem: zgoda IP, obligatoryjne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy art. 66 ust. 2, protokół art. 96, wniosek o uznanie wydatków za kwalifikowane zawierający uzasadnienie faktyczne i prawne, pozytywnej opinii zamówieniowej IW (obligatoryjna kontrola przed zatwierdzeniem wniosku o płatność) roboty zamienne zostały zrealizowane na podstawie podpisanego przez strony aneksu do umowy, dofinansowanie obejmie wydatki tylko do wysokości wartości zastąpionych elementów zamówienia podstawowego)

9 Kwalifikowalność robót dodatkowych, zamiennych i aneksów UNIA EUROPEJSKA 1. Dla uznania wydatków za kwalifikowane muszą być one zgodne z: a) prawem krajowym i wspólnotowym w dziedzinie zamówień publicznych; b) warunkami kwalifikowalności określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków. 2. Zmiany umów, do których ma zastosowanie ustawa Prawo zamówień publicznych winny nastąpić po spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 144 ust. 1 w związku z art. 140 ust. 1 ustawy. W odniesieniu do zmian umów zawieranych w trybie przetargu zgodnie z K.c. lub rozeznania rynku Wytyczne nie określają wprost takich zasad (uwaga: zasady kwalifikowania robót budowlanych). Zgodnie z propozycją zmian podrozdziału Wytycznych dodano wymóg, iż zmiana spełnia przesłanki analogiczne do przesłanek wynikających z art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.

10 Kwalifikowalność robót dodatkowych, zamiennych i aneksów UNIA EUROPEJSKA 3. Zamówienia dodatkowe lub uzupełniające: a) zawierane na podstawie Pzp po wypełnieniu przesłanek, o których mowa odpowiednio w art. 67 ust. 1 pkt. 5 i w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy (w tym ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy i protokół z postępowania); b) dodatkowe umowy do których nie ma zastosowania Pzp są możliwe dla usług i robót budowlanych nieobjętych umową podstawową, jeśli tych dodatkowych usług lub robót budowlanych nie można było wcześniej przewidzieć (w propozycji zmian wytycznych: zachowaniae zasad wynikających z Podrozdziału 5.5 pkt 6)

11 Kontrola wydatków związanych z robotami dodatkowymi w świetle wytycznych oraz pism MRR i MŚ Główne postanowienia dotychczasowych obowiązujących zasad: - opiniowanie pod kątem zgodności z Pzp wszystkich aneksów zwiększających wartość umowy podstawowej; - co do zasady niekwalifikowanie wydatków ponad wartość umowy podstawowej (zmiana stanowiska IZ i IP zalecenia, pisma) - niekwalifikowanie wydatków ponoszonych w trybach niekonkurencyjnych; - określenie szczegółowych zasad kwalifikacji wydatków poniesionych w związku z robotami dodatkowymi, zamiennymi i zwiększeniem obmiaru; - warunkowe dopuszczenie możliwości kwalifikacji ww. wydatków w przyszłości - na moment zakończenia projektu.

12 Możliwość warunkowego kwalifikowania wydatków poniesionych w ramach robót zamiennych bez ograniczenia do wysokości wartości zastąpionych elementów zamówienia podstawowego pismo MRR z dnia r. na rezygnacje z dotychczasowych ograniczeń musi wyrazić zgodę właściwa IP; roboty zamienne zostały zrealizowane na podstawie podpisanego przez strony aneksu do umowy (lub innego dokumentu podpisanego przez upoważnione osoby); zmiana spełnia przesłanki wynikające z art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i 3 Pzp; w SIWZ opisano sposób wyceny robót zamiennych (w zw. z art. 7 i art. 36 ust. 1 pkt. 12 i 16); produkt końcowy osiągnięty w wyniku robót zamiennych jest zgodny z określonym w zamówieniu podstawowym; wydatek zostanie pozytywnie oceniony przez instytucje weryfikującą wniosek beneficjenta o płatność pod kątem zgodności z prawem w dziedzinie zamówień publicznych; zmiana nie może wynikać z braku zachowania przez beneficjenta należytej staranności na etapie opisywania przedmiotu zamówienia.

13 Stanowisko IP (MŚ) pismo z dnia r. dopuszczenie kwalifikowania wydatków poniesionych w ramach robót zamiennych bez ograniczania co do wartości w odniesieniu do zastąpionych elementów. Kwalifikowanie takich robót będzie jednak możliwe jedynie w przypadku jasnego sposobu opisania wyceny nowych elementów w dokumentacji przetargowej; zniesienie warunku przeniesienia etapu rozliczenia wydatków wynikających ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych i zamówień udzielanych w trybach niekonkurencyjnych na moment zakończenia projektu oraz warunku ich kwalifikowania wyłącznie w sytuacji, gdy w projekcie nie występują inne wydatki, które pozwoliłyby pokryć 100% zaplanowanych wydatków kwalifikowanych (konieczna będzie jednak pełna kontrola tych wydatków przed ich rozliczeniem we wniosku o płatność); powyższe wydatki nadal są uznawane za ryzykowne i nie można wykluczyć odmiennego stanowiska służ kontrolnych UE.

14 Propozycja zmian podrozdziału Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ Sekcja 1 Roboty zamienne (rozwiązania zamienne) oraz wydatki wynikające ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych albo udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych UNIA EUROPEJSKA Pojęcie roboty zamiennej (rozumiane jako prace, które były przewidziane w pierwotnej umowie zawartej pomiędzy beneficjentem a wykonawcą, ale strony umowy w trakcie realizacji robót uzgodniły ich wykonanie w inny sposób, np. przy zastosowaniu innej technologii, przy uwzględnieniu innych parametrów, itp.) Uwaga: Nie jest rozliczeniem obmiarowym sytuacja, w której wprowadza się zmiany w sposobie wykonania przedmiotu zamówienia i rozlicza się je w istniejących pozycjach przedmiaru (wtedy następuje zmiana umowy robota zamienna)

15 Uwagi ogólne dotyczące procesu zawierania umów (zmian do umów): a) obowiązki beneficjenta wynikające z dokumentów programowych i umowy o dofinansowanie (zachowanie formy pisemnej, reprezentacji stron umowy, bieżące przekazywanie do NFOŚiGW zawartych umów lub aneksów wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, przedstawianie szczegółowych opisów wskazujących zakres zmian i przesłanki do ich wprowadzenia. Ponadto zgodnie z umową o dofinansowanie przekazywanie projektów aneksów zwiększających wartość umowy podstawowej; b) weryfikacja dokumentów pod kątem zgodności z dwoma aktami normatywnymi (ustawa Pzp i Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ w tym: zalecenia, pisma IZ i IP) c) weryfikacja według stanu prawnego właściwego dla daty zawarcia umowy (aneksu).

16 Zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ww. przepisu podlega unieważnieniu (art. 144 ust. 2 Pzp). Powyższa regulacja stanowi odstępstwo od generalnej swobody zawierania umów i kształtowania stosunków cywilnoprawnych, wyrażonej w art ustawy Kodeks cywilny

17 Zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp UNIA EUROPEJSKA Dopuszczalność zmiany umowy w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp: - zmiana nie dotyczy treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a tym samym nie dotyczy SIWZ; - zmiana ma charakter nieistotny; - zmiana i jej warunki zostały przewidziane w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu, po przeprowadzeniu którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana nieistotna to taka, która nie wpłynie na: - zakres podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia w przeprowadzonym postępowaniu zakończonym zawarciem umowy; - warunki złożonych ofert w tym postępowaniu; - równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy, z którym została zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Istotność zmian była przedmiotem orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur).

18 Przykłady zmiany nieistotnej: zapis na sąd polubowny w miejsce właściwości sądu powszechnego; dopuszczenie podwykonawcy (o ile nie narusza to zastrzeżonych warunków); zmiana nazwy zamówienia lub jego elementu; zmiana terminu wykonania umowy w przypadku siły wyższej; zmniejszenie wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację zawartej umowy, przy niezmienionym zakresie przedmiotowym; obniżenie marży kredytu bankowego; zmiany jednoznacznie korzystne dla zamawiającego.

19 Zmiany, które mogą zostać uznane za istotne: wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby wybór innej oferty lub dopuszczenie do postępowania innych wykonawców (wprowadzenie zmiany na etapie prowadzonego postępowania mogłoby skutkować zmianą kręgu wykonawców ubiegających się zamówienie) modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnych warunkach zamówienia ich wprowadzenie ma wpływ na warunki konkurencji w danym postępowaniu (wiedza, że taka zmiana zostanie wprowadzona, stawiałaby w sytuacji uprzywilejowanej jednego z wykonawców)

20 Przykłady zmiany istotnej: UNIA EUROPEJSKA warunki wykonania zamówienia podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert zmiana terminu wykonania zamówienia w przypadku opóźnień w wykonaniu robót budowlanych wywołanych błędami w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy termin wykonania części umowy, zwłaszcza jeżeli jego niedotrzymanie powiązane jest z obowiązkiem zapłaty kar umownych zasadniczo podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy oraz inne niekorzystne zmiany dla zamawiającego, złagodzenie wymagań i odpowiedzialności w odniesieniu do wykonawcy Elementy, które nie mogą być zmieniane w trybie art. 144 ust. 1 Pzp: zmiana podmiotowa wykonawcy naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp; rozszerzenie przedmiotu zamówienia naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp.

21 Przykłady zdarzeń, w przypadku których nie mamy do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp klauzule waloryzacyjne (indeksacja) wynagrodzenie kosztorysowe klauzule modyfikujące automatycznie treść umowy w związku z zaistnieniem okoliczności faktycznie przewidzianych w umowie (np. zmiana personelu wykonawcy) następstwo prawne (np. przekształcenie spółek handlowych); orzeczenie sądowe (art Kc rażąca strata) zmiana przez wykonawcę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy kumulatywne przystąpienie do długu (np. w związku z nabyciem przedsiębiorstwa wykonawcy realizującego zamówienie)

22 Zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp UNIA EUROPEJSKA Uwagi: ustawa Pzp nie określa szczegółowości klauzul zmiany umowy; zastrzeżenia nie muszą mieć charakteru kazuistycznego; mogą być formułowane w sposób generalny; nie mogą być niedookreślone; nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że umowa może być zmieniona lub też zmieniona z uwagi na okoliczności nieprzewidywalne; winny być tak sprecyzowane, aby było możliwe ustalenie, przy zaistnieniu jakich okoliczności taka zmiana będzie dopuszczalna oraz na jakich warunkach.

23 Dziękuję za uwagę Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ul. Konstruktorska 3a Warszawa