UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 6 I 7 USTAWY - PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Transkrypt

1 UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 6 I 7 USTAWY - Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zachodzi w sytuacji, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. W wyroku KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca nie przesądził charakteru okoliczności uzasadniających

2 czynność unieważnienia postępowania. Przyjąć zatem należy, że mogą mieć one charakter okoliczności faktycznych lub prawnych. Ocena, czy prowadzenie danego postępowania lub wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, należy do zamawiającego. Należy pamiętać, że w przepisie jest mowa o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z interesem zamawiającego. Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranność istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej zarówno zamawiający, jak również wykonawca. Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione. Istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, uzasadniającej unieważnienie postępowania nie może stanowić wzrastające bezrobocie na terenie gminy, powiatu lub województwa. Naruszeniem interesu publicznego nie będą także zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005 r., UZP/ZO/0-143/05 oraz wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r., UZP/ZO/0-545/05).

3 Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Unieważnienie postępowania może nastąpić nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia i powiadomieniu o tym wykonawców. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interes publiczny, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 76/08 w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9, poz. 181).

4 Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania tego przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów Pzp regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.

5 Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający (przesłanki unieważnienia umowy są co do zasady odzwierciedleniem postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z r., s. 31), zwanej dalej dyrektywą odwoławczą): 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosuje tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 2d ust. 1a dyrektywy odwoławczej), 2) nie zamieści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekaże ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (art. 2d ust. 1 lit. a dyrektywy odwoławczej), 3) zawrze umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 i 2 Pzp, jeżeli uniemożliwi to wykonawcy wniesienie odwołania podlegającego uwzględnieniu, tj. potwierdzającego, iż w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania (art. 2d ust. 1 lit. b dyrektywy odwoławczej),

6 4) uniemożliwi składanie ofert orientacyjnych albo ofert w ramach dynamicznego systemu zakupów (art. 2d ust. 1 lit. c dyrektywy odwoławczej), 5) udzieli zamówień na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1 Pzp, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp (art. 2d ust. 1 lit. c dyrektywy odwoławczej), 6) z naruszeniem przepisów Pzp zastosuje tryb zapytania o cenę. Poza przypadkami określonymi w art. 146 ust. 1 Pzp wyłączona jest zatem możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn odnoszących się do wad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez same strony tej umowy. Wadą taką (wadą postępowania) jest sytuacja, gdy zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego dokonuje wezwania wykonawców, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie oraz oceny tych wniosków - przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. Należy jednak zauważyć, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp jest uprawniony do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego

7 czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ponadto, art. 146 ust. 1 Pzp nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art Kodeksu cywilnego, tj. w sytuacji, gdy organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie powyższe wygasa jednak z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 nie odwołuje się jednak wyłącznie do art. 146, a tym samym przesłanki określone w art. 146 ust. 1 nie stanowią wyłącznej podstawy do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7. Odniesienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie do przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 (z uwzględnieniem ust. 2) prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, ale nie wymienionej w art. 146 ust. 1, uniemożliwi zamawiającemu unieważnienie

8 postępowania, nakładając tym samym na zamawiającego obowiązek zawarcia umowy. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W wyroku KIO 1900/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, iż zamawiający są uprawnieni do badania okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania, które mieszczą się w dyspozycji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Przeciwny pogląd prowadziłby do wniosku, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp (którego nie można usunąć) mającego wpływ na wynik postępowania, jeśli nie jest to wada wymieniona w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji stanowiłoby to przyzwolenie na zawieranie umów nawet w sytuacji, gdy postępowanie obarczone byłoby poważną wadą, jeśli wada ta jest nieusuwalna. Taki pogląd wydaje się nie do zaakceptowania.. Należy zauważyć, że stosowanie art. 93 ust. 1 Pzp nie zostało wyłączone w stosunku do trybu zamówienia z wolnej ręki. Do unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku KIO 2808/11 stwierdzając, że Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. ( ). Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się

9 być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków..