Nowelizacja Prawa zamówień publicznych 2016 zmiana umów

Transkrypt

1 Nowelizacja Prawa zamówień publicznych 2016 zmiana umów Agata Hryc - Ląd 18 maja 2016 r.

2 Wprowadzenie. Geneza. Elastyczność w realizacji zamówień publicznych Istotny element reformy ZP Zwiększenie pewności prawnej uczestników rynku ZP Konsolidacja i kodyfikacja orzecznictwa TSUE Doprecyzowanie warunków i rozszerzenie przesłanek Pragmatyzm i elastyczność Wykładania przepisów i praktyka ich stosowania Pryzmat podstawowych zasad traktatowych Rezultat kompromisu politycznego Państw Członkowskich

3 Wprowadzenie. Geneza. Motyw 107 Dyrektywy Niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. m.in. Wyrok TSUE z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii Wyrok TSUE z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA

4 Polskie regulacje art. 144 Pzp Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: Zmiana w wyniku klauzul kontraktowych Zmiana w wyniku zamówień dodatkowych Zmiana w wyniku okoliczności nieprzewidzianych Zastąpienie dotychczasowego wykonawcy nowym wykonawcą Zmiany mają charakter nieistotny Zmiany są niskowartościowe

5 Zmiany w wyniku klauzul kontraktowych Art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp Zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

6 Zmiany w wyniku klauzul kontraktowych Zmiany przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz Jednoznaczne postanowienia umowne (ocena poprzez wiedzę i kompetencje profesjonalnego wykonawcy) zakres zmian (wysokość wynagrodzenia wykonawcy) charakter i warunki wprowadzenia zmian (okoliczności zmiany; sposób uzgodnienia zmiany) Zmiany nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy (art.144 ust. 1b Pzp) Motyw 109 Zmiana charakteru może nastąpić przez zastąpienie zamawianych robót, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia Kodyfikacja orzeczenia TSUE C-496/99 P Succhi di Frutta SpA

7 Zmiany w wyniku zamówień dodatkowych Art. 144 ust. 1 pkt 2 Zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

8 Zmiany w wyniku zamówień dodatkowych Niezbędne: bez znaczenia czy zamawiający mógł przewidzieć potrzebę dodatkowych dostaw, usług, robót budowlanych odnoszone do: osiągnięcia zakładanego do uzyskania efektu należytej realizacji zamówienia przedmiotu umowy (przez pryzmat celu i potrzeby)

9 Zmiany w wyniku zamówień dodatkowych Wzrost ceny nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy o zamówienie. odnosi się to do każdej zmiany. Art. 144 ust. 1d Jeżeli umowa zawiera klauzulę waloryzacyjną, w celu określenia dopuszczalnych wartości zmian umowy, wartość zamówienia określoną pierwotnie w umowie aktualizuje się zgodnie z tą klauzulą.

10 Zmiany w wyniku zamówień dodatkowych Zapewnienie transparentności Art. 144 ust. 1c Zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy Termin zamieszczenia / przekazania Środki ochrony prawnej Art. 144 ust. 1a Zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp.

11 Zmiany w wyniku okoliczności nieprzewidzianych Art. 144 ust. 1 pkt 3 Zostały spełnione łącznie następujące warunki: konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

12 Zmiany w wyniku okoliczności nieprzewidzianych Wzrost ceny nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy o zamówienie. odnosi się to do każdej zmiany. Zastosowanie znajdują: art. 144 ust. 1a (uniknięcie stosowania przepisów) art. 144 ust. 1b (zmiana charakteru umowy) art. 144 ust. 1c (ogłoszenie o zmianie umowy) art. 144 ust. 1d (zaktualizowania wartość)

13 Zastąpienie dotychczasowego wykonawcy Art. 144 ust. 1 pkt 4 Wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1 (zmiana w wyniku klauzul kontraktowych) b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

14 Zastąpienie dotychczasowego wykonawcy Art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b) Zmiany organizacyjne w przedsiębiorstwie wykonawcy (połączenie, podział, przekształcenie upadłość, restrukturyzacja lub nabycia dotychczasowego wykonawcy), pod warunkiem, że nowy wykonawca spełnia warunki czy w pełnym zakresie czy w odniesieniu do części, jaka pozostała do wykonania (Dyr. pierwotne)? wobec nowego wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy TSUE C-454/06 (Pressetext Nachtrichtenagentur GmbH) - nie dochodzi do naruszenia w przypadku wewnętrznej reorganizacji kontrahenta, która nie zmienia w sposób zasadniczy postanowień pierwotnego zamówienia Motyw 110 preambuły zwycięski oferent może przejść zmiany reorganizacyjne czy nawet upadłość te zmiany nie powinny wiązać się automatycznie z wymogiem przeprowadzenia nowych postępowań Zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 144 ust. 1a Pzp)!!!

15 Zastąpienie dotychczasowego wykonawcy Art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. c) Jeżeli ustawodawca krajowy przewidzi płatności bezpośrednie. Gdy zakres przedmiotowy jest rzeczywiście wykonywany przez podwykonawców. Brak faktycznej zmiany wykonawcy zamawiający przejmuje zobowiązania i wskazuje uprawnionego do odbioru wynagrodzenia (nie stanowi to istotnej zmiany).

16 Zmiany nieistotne Art. 144 ust. 1 pkt 5 Zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e 1e - zmiany istotne: zmieniają ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu, nie zmieniają ogólnego charakteru umowy, ale: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjętoby oferty innej treści, zmiana prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy, zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

17 Zmiany niskowartościowe reguła de minimis Art. 144 ust. 1 pkt 6 Łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty z art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od: 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na roboty budowlane Zastosowanie znajdują: art. 144 ust. 1b (zmiana charakteru umowy) art. 144 ust. 1d (zaktualizowania wartość)!!! Zarówno zwiększenie jak i zmniejszenie.

18 Zmiany de minimis a zmiany istotne Czy możliwe jest dokonanie zmian niskowartościowych, które będą miały istotny charakter w rozumieniu ust. 1e?

19 Unieważnienie postanowienia umownego Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.!!! Obowiązek przeprowadzenia nowego postępowania jeżeli zmiany o których zamierza zamawiający wykraczają poza okoliczności wskazane w przepisach ust. 1 Pzp

20 Odstąpienie i rozwiązanie umowy Art. 145 ust. 1 W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Art. 145 a Zamawiający może rozwiązać umowę, jeżeli: zmiana umowy została dokonana z naruszeniem art. 144 ust.1, wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1; TSUE stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu UE, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE, z uwagi na to, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej. W w/w przypadkach wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

21 Przepisy przejściowe Art Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. 2. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. 3. Dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli:

22 Przepisy przejściowe Art zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany; 2. umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 3a i 5 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków: a) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

23 Przepisy przejściowe b) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego, c) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego; Ogłoszenie o zmianie umowy?

24 Pytania Wracamy po krótkiej przerwie

25 Pytania Czy w starych umowach - sprzed nowelizacji, będzie można dokonywać zmian powołując się na nieprzewidziane okoliczności?

26 Pytania Podpisując 4-letni kontrakt z zamawiającym na prace porządkowe, rozliczane stałym, miesięcznym ryczałtem, płaca min. wynosiła 1600 zł, teraz 1850 zł. Czy wzrost wynagrodzeń, które pokazane były w ofertach przetargowych, może być podstawą do zmiany wartości miesięcznych ryczałtów za świadczoną usługę?

27 Pytania Czy uprawniony będzie zapis umowny, że przewiduje się istotne zmiany umowy z powodu zaistnienia sytuacji niemożliwej do przewidzenia przed podpisaniem umowy? Spotykam takie zapisy w ogłoszeniach, ale nie wiem, czy można je stosować.

28 Pytania Czy można zawrzeć zapis w umowie po nowelizacji ustawy, że zamawiający planuje zwiększenie zakresu zamówienia w określonych przypadkach (zakup większej ilości sprzętu), a to z kolei spowoduje przekroczenie wartości progowej powyżej euro - jako zamówienie dodatkowe do euro.

29 Pytania Czy umowy zawarte po 18 kwietnia 2016r. wymagają wprowadzenia zmian? Jeżeli tak to w jakim zakresie?

30 Informacje o kolejnych webinariach na: Napisz do nas: portalzp@wip.pl