Przedsiębiorcy zagraniczni jako oferenci w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce zagadnienia praktyczne

Transkrypt

1 RYZYKA PRAWNE WYKONAWCÓW ZAGRANICZNYCH ŚWIADCZĄCYCH USŁUGI BUDOWLANE W POLSCE Warszawa, 24 września 2013 r. Warszawa, 24 września 2013 r. Prz Przedsiębiorcy zagraniczni jako oferenci w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce zagadnienia praktyczne Robert Siwik Warszawa, 24 września 2013 r. 1 POLSKI RYNEK ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH NA TLE UE Od początku 2013 roku w bazie TED opublikowano ogółem ogłoszeń o przetargach. Z tego: (73,71 %) przetargów ogłosiły stare kraje członkowskie UE (26,29 %) przetargów ogłosiły nowe kraje członkowskie UE. Od początku 2013 roku polscy zamawiający opublikowali (w roku ) ogłoszeń o przetargu i konkursie (około 13% przetargów ogłoszonych przez wszystkie kraje UE). Natomiast, w stosunku do liczby przetargów ogłoszonych przez nowe kraje członkowskie, zamówienia z Polski stanowiły około 50%. Najwięcej zamówień dotyczyło dostaw 51,43%. Usługi stanowiły 40,55%, a roboty budowlane 8,02% ogółu zamówień. (ŹRÓDŁO: 2 1

2 POLSKI RYNEK ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH W 2013 R. Większość zamówień udzielonych było w trybie przetargu nieograniczonego 85,60%. Pozostałe stosowane procedury: negocjacje bez ogłoszenia (w tym wolna ręka) 10,53%, negocjacje z ogłoszeniem 1,08%, przetarg ograniczony 2,36%, dialog konkurencyjny 0,11%, konkurs 0,31%. W 468 przypadkach (2,77% wszystkich zamówień) kontrakty przyznano wykonawcom zagranicznym. (ŹRÓDŁO: 3 Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia O dzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy : 1. Spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy PZP dotyczące: posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, posiadają wiedzę i doświadczenie; dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 2. nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na nierzetelność w zakresie wykonania wcześniej udzielonych zamówień, upadłości lub likwidacji, zaległości uiszczaniu świadczeń publicznoprawnych, karalności. 4 2

3 Zakres żądanych przez zamawiających dokumentów Zgodnie z art. 25. ust. 1 ustawy PZP: w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 5 Powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy PZP) Przepis nie stawia jakichkolwiek ograniczeń w zakresie dopuszczalności wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego 6 3

4 Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków podmiotowych polega na zasobach innych podmiotów (art. 26 ust. 2b ustawy PZP), zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów może żądać: w przypadku warunków dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej, dokumentów finansowych (sprawozdania finansowego, informacji z banku lub opłaconej polisy),, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 7 Stosownie do postanowienia 3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) - jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, (i) polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, a podmioty te (ii) będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, odpis z rejestru sądowego podmiotu trzeciego, zaświadczenie ZUS, US dla podmiotu trzeciego, informacja z KRK dla podmiotu trzeciego, członków zarządu, wspólników itd. 8 4

5 KONSORCJUM W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców, a w treści gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę. 9 SOLIDARNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ WYKONAWCÓW Przepis art. 141 ustawy PZP przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wykonanie zamówienia oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, dlatego też wszelkie zastrzeżenia przeciwne są bezskuteczne. Jest tzw. solidarność bierna, tj. wierzyciel (zamawiający) w celu zaspokojenia swoich roszczeń może żądać spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników (wykonawców) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z wykonawców występujących wspólnie zwalnia pozostałych (art k.c.). 10 5

6 PODWYKONAWSTWO W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH Ustawa PZP dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawcę wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podwykonawców w realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy PZP: Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Na podstawie powołanego przepisu wykonawca może swobodnie powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, nawet gdy uprzednio nie powywoływał się na ich potencjał doświadczenie i inne zdolności. 11 PODWYKONAWSTWO W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH Samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy PZP żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców), pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie PZP, tj. nie jest sytuacją opisaną w art. 24 lub 89 ustawy PZP, na podstawie których wykonawca może jedynie zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia (wyrok KIO z dnia r., sygn. akt. KIO/UZP 1117/90) 12 6

7 PODWYKONAWSTWO W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH Wykonawca biorący udział w postępowaniu może powierzyć wykonanie części, ale także całości zamówienia podwykonawcom, gdyż ustawa PZP nie określa, jaką maksymalną część wykonywania zamówienia można powierzyć podwykonawcy (wyrok KIO z dnia r., sygn. akt. KIO/UZP 1423/07 Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.) 13 KONTAKT JARA & PARTNERS Sp.k. North Gate Tower ul. Bonifraterska Warszawa Tel.: (+48 22) Fax: (+48 22) office@jara-law.pl Robert Siwik: robert.siwik@jara-law.pl 14 7