w zamówieniach publicznych

Transkrypt

1 MITY I FAKTY w zamówieniach publicznych CZĘŚĆ 2 wprzetargach.pl PROFESJONALNIE O ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH SPIS TREŚCI wprzetargach.pl PORTAL PRAWA Strona ZAMÓWIEŃ 1 z 12 PUBLICZNYCH

2 wprzetargach.pl NAJWYŻSZY POZIOM MERYTORYCZNY PUBLIKACJI ARTYKUŁY Z SERII TOP 10 SĄ DOSTĘPNE NA STRONIE INTERNETOWEJ STAN PRAWNY NA DZIEŃ 14 STYCZNIA 2019 ROKU Strona 2 z 12

3 Mit jedenasty Niemożliwe jest zmniejszenie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Nieprawda. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest również możliwe ze względu na zmniejszenie się kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli zmniejszenie to wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od zamawiającego (zob. wyrok z dnia 8 października 2010 r., KIO/UZP 2091/10). Zamawiający może unieważnić postępowanie, gdy po otwarciu ofert ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on wcześniej przewidzieć, zmuszony będzie zmniejszyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mit dwunasty W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca z ofertą zawsze składa wstępne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu Nieprawda. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie wymagań zamawiającego przez Strona 3 z 12

4 oferowane świadczenia, zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jeżeli zamawiający nie określa wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie wykonawcy o ich spełnianiu nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, a tym samym nie ma podstaw do jego żądania. Mit trzynasty Termin określony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie może przypadać w trakcie tzw. długiego weekendu Nieprawda. W wyroku z dnia 26 czerwca 2013 r., KIO 1393/13, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do stanowiska odwołującego, że termin określony w wezwaniu przypadał w trakcie tzw. długiego weekendu uznała, że odwołujący jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia winien był przewidzieć, że również w trakcie trwania, jak to określono tzw. długiego weekendu, może wystąpić konieczność uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień w ramach omawianego postępowania, a zatem nie na nikim innym, a właśnie na odwołującym spoczywał ciężar zapewnienia niezakłóconej pracy w spółce, a także zorganizowanie pracy w ten sposób, aby umożliwić wywiązanie się spółce z wszelkich obowiązków związanych z przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający może jednak przedłużyć termin, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca przed upływem pierwotnego terminu zwróci Strona 4 z 12

5 się do zamawiającego o przedłużenie tego terminu i wykaże, że ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, której nie mógł on przewidzieć, niemożliwe jest złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W wyroku z 30 lipca 2009 r., KIO/UZP 901/09, KIO/UZP 905/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że W odniesieniu do zarzutu nierównego traktowania wykonawców ze względu na różny termin uzupełniania dokumentów Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek nie zostało to wyrażone expressis verbis w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jasne jest, iż, aby zrealizować cel tego przepisu, Zamawiający powinien wyznaczyć odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów, czyli realny dla wykonawcy zachowującego należytą staranność. W uzasadnionych przypadkach może to być podstawą do wyznaczenia niektórym wykonawcom innego terminu niż pozostałym, a równość traktowania wykonawców może wyrażać się również w daniu im realnej możliwości dokonania uzupełnienia, a nie tylko w wyznaczeniu takiej samej liczby dni. Mit czternasty Zamawiający może żądać podwyższenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę Nieprawda. Przepis art. 150 ust. 1 i 2 Pzp wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie Strona 5 z 12

6 albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Celem zabezpieczenia, określonym przez ustawodawcę w art. 147 ust. 2 Pzp jest zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawodawca zatem z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości 10%. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że możliwe jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się treść art. 150 ust. 2 Pzp oraz cel zabezpieczenia. Mit piętnasty Nie można unieważnić czynności unieważnienia postępowania Nieprawda. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Z art. 7 ust. 3 Pzp wynika, że celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Do czasu zawarcia umowy zamawiający może w Strona 6 z 12

7 ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet w wielu przypadkach nie informując o tym wykonawców. Zamawiający jest zatem obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność (unieważnić wybór oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy, odrzucenie oferty, a także unieważnić czynność unieważnienia postępowania), jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Mit szesnasty Przesłanka świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę odnosi się tylko do wykonawców z Polski i analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, zamawiający może wziąć pod uwagę tylko rynek polski Nieprawda. Zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca. Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Ciężar Strona 7 z 12

8 udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp uzależniona jest zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć przy tym charakter trwały i nieprzezwyciężalny. W uchwale z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę stwierdziła, że zamawiający, analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich GPA. Mit siedemnasty Art. 11 ust. 5 Pzp stanowi podstawę prawną do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, którego wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro Nieprawda. Jeżeli wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro, zamawiający nie zamieszcza ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Na podstawie art. 11 ust. 5 Pzp zamawiający może natomiast zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, którego zamieszczenie w Strona 8 z 12

9 tym Biuletynie ze względu na wartość zamówienia albo konkursu nie jest obowiązkowe. Przepis art. 11 ust. 5 Pzp dotyczy przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W takim przypadku zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w celu opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie obowiązkowe) i chcąc dotrzeć z informacją o zamówieniu lub konkursie do możliwie najszerszego kręgu podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia, może na podstawie art. 11 ust. 5 Pzp zamieścić ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ogłoszenie nieobowiązkowe). Mit osiemnasty W razie niewykonania przez wykonawcę wszystkich robót, za które w umowie określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, nie podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu Nieprawda. W razie niewykonania przez przyjmującego zlecenie wszystkich robót, za które w umowie określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu, stosownie do zakresu niewykonanej części, co nie przekreśla ryczałtowego charakteru tego wynagrodzenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16 sierpnia 1972 r., III CRN 202/72, 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84 i 25 marca 2015 r., II CSK 389/14). Strona 9 z 12

10 Mit dziewiętnasty W trybie przetargu nieograniczonego, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wszczęcie postępowania następuje już z zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych Nieprawda. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych jest czynnością poprzedzającą wszczęcie postępowania. Mit dwudziesty Małżonkowie nie stanowią grupy kapitałowej rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Nieprawda. Małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mogą bowiem wywierać na siebie wpływ w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W wyroku z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ( ) zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności wyjaśniające, w trybie art. 24b ust. 1 Pzp na okoliczność istniejących między Strona 10 z 12

11 wykonawcami powiązań mających charakter grupy kapitałowej. W szczególności za udowodnione należy uznać ustalenie, że wykonawcy jako osoby fizyczne prowadzą działalność gospodarczą rodzajowo podobną pod jednym adresem i posiadają ustawową wspólność majątkową małżeńską. Biorąc pod uwagę definicję legalną grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można uznać, że odwołujący małżonkowie - przedsiębiorcy mogą wywierać na siebie wpływ w rozumieniu powołanego przepisu. Należy stwierdzić, że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku takiego ustalenia. Należy przyznać rację odwołującym, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie dokonywano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Jednakże w praktyce obrotu gospodarczego składanie ofert przez małżonków, z których każdy prowadzi samodzielną działalność gospodarczą takie sytuacje się zdarzają. W przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie miasta Sz. w zakresie oznakowania pionowego przeprowadzonym w 2010 r. odrębne oferty złożyli m.in. małżonkowie, z których każdy prowadził samodzielność działalność gospodarczą pod tym samym adresem. W wyniku przeprowadzonego postępowania przez Urząd Ochrony i Konkurencji w decyzji Urzędu z 6 września 2011 r. (...) ustalono, że przedsiębiorcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję prowadzące m.in. do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i zakazano dalszego jej stosowania (...). W powyższym stanie faktycznym uznano, że zaszła przesłanka odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji tj. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Należy przy tym zauważyć, że składane oferty wzajemnie ze sobą konkurowały, co prowadziło do skutków opisanych w decyzji. Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedsiębiorcy - odwołujący ( ) należą do tej samej grupy Strona 11 z 12

12 kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) jakkolwiek nie mieli świadomości co do tego faktu, co wynika z treści złożonych zamawiającemu wyjaśnień. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp (w obowiązującym stanie prawnym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - przyp. red.) są, oprócz przynależności do tej samej grupy kapitałowej (okoliczność wyżej rozstrzygnięta), złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu oraz stwierdzenie, że istniejące powiązania między członkami grupy kapitałowej prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych Strona 12 z 12