Sprzedaż wierzytelności telekomunikacyjnych i obsługa posprzedażowa Wybrane zagadnienia Piotr Cendrowski
Data zawarcia umowy cesji wierzytelności Moment przejścia (przekazania) wierzytelności Obsługa posprzedażowa ( jak długo i jakie dane użytkowników końcowych można przetwarzać) Aktualny stan Dyrektywy retencyjnej w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych Skutki dla wierzycieli, jakie wiążą się z wydaniem wyroku ETS dla funkcjonujących krajowych regulacji związanych z ulgą za złe długi 2
Data przejścia wierzytelności Przy masowych cesjach wierzytelności zarówno dla Cedenta jak i Cesjonariusza powstaje wrażliwy problem ustalenia momentu przeniesienia wierzytelności oraz wykazania jego skutecznego charakteru Czy wierzytelności przechodzą na Cesjonariusza z chwilą - zawarcia umowy - przekazania wierzytelności - inna data? Jest to kluczowy moment dla całego dalszego procesu cesji, w tym dla wysłania zawiadomień do dłużników (w trybie art. 512 kc ). Zgodnie z obowiązującą doktryną umowę przelewu wierzytelności uważa się za umowę o podwójnym skutku: rozporządzająco zobowiązującym. W teorii oznacza to, że przeniesienie własności następuje z chwilą zawarcia umowy. Z mocy art. 510 KC dojdzie bowiem w chwili zawarcia umowy obligacyjnej do przejścia wierzytelności z Cedenta na Cesjonariusza. Obowiązująca doktryna uznaje jednak, że nie istnieją przeszkody, aby zawierając umowę zobowiązującą do przeniesienia wierzytelności, strony zdecydowały, że nie wywrze ona skutku rozporządzającego. Oznacza to, że dopuszczalne są dodatkowe zastrzeżenia umowne określające inny moment daty przejścia własności wierzytelności Przy takim rozwiązaniu Sądy często żądają od Cedenta dodatkowego Oświadczenia o zapłacie ceny 3
Przekazanie wierzytelności Wieloletnia praktyka w tym zakresie wskazuje, że tym względzie następuje ewolucja. W znacznym stopniu wynika z praktyki sądów powszechnych, do których trafiają sprawy o zapłatą od nowych wierzycieli Historycznie można wyróżnić następujące modele: 1) przekazanie Cesjonariuszowi zestawienia zawierającego wykaz sprzedanych wierzytelności (np. data, saldo, data wymagalności fv, adres itp.) w formie elektronicznej 2) przekazanie Cesjonariuszowi danych j/w + dodatkowo obrazy sprzedanych faktur: Zbywca dołączy do umowy płyty CD zabezpieczone hasłami, które będą zawierały: - elektroniczne obrazy faktur oraz not odsetkowych, o których mowa w wykazie w pkt. 2 oraz pkt. 3 niniejszego paragrafu; elektroniczne obrazy faktur oraz not odsetkowych zostaną dostarczone w ciągu. dni od podpisania Umowy; - wykaz wierzytelności (zabezpieczony hasłem) objętych niniejszą Umową zgodny z załącznikiem nr 1; - płyta CD zostanie przekazana protokołem, którego wzór stanowi załącznik nr 2. 3) przekazanie Cesjonariuszowi j/w + załącznik papierowy Załącznik nr 1 w wersji papierowej w przypadku podmiotów nie będących osobami fizycznymi będzie zawierał następujące informacje: A. nazwa abonenta, B. adres główny (adres siedziby lub zameldowania): nazwa ulicy, numer domu i mieszkania, miejscowość i kod pocztowy, C. numer niezapłaconej faktury, noty odsetkowej lub innego dokumentu rozliczeniowego, D. data wystawienia niezapłaconej faktury, noty odsetkowej lub innego dokumentu rozliczeniowego, E. saldo pozostałe do zapłaty z danej faktury, noty odsetkowej lub innego dokumentu rozliczeniowego, F. numer NIP (w przypadkach, gdy taka informacja jest dostępna), Przy takim rozwiązaniu powstaje techniczny problem parafowania załącznika papierowego 4
Obsługa posprzedażowa Daje się zauważyć zainteresowanie nabywców wierzytelności coraz szerszym zakresem informacji o dłużnikach. Naturalnym jest, że każda umowa cesji zawiera informację, że to Nabywca staje się administratorem danych uzyskanych na podstawie umowy w rozumieniu Ustawy o ochronie danych osobowych, ewentualnie dodatkowo uzupełnioną o odpowiedzialność za przetwarzanie danych niezgodnie z umową i z naruszeniem ustawy o ODO. Specyfiką działalności telekomunikacyjnej jest fakt, że podlega ona szczególnym regulacjom zawartym w prawie telekomunikacyjnym (PT), co ma bezpośrednie przełożenie na charakter i zakres danych jakie Operator może przechowywać. Art. 164. PT Dane użytkowników końcowych mogą być przetwarzane w okresie obowiązywania umowy, a po jej zakończeniu w okresie dochodzenia roszczeń lub wykonywania innych zadań przewidzianych w ustawie lub przepisach odrębnych Zgodnie z obowiązującą interpretacją termin przetwarzania danych ustalany na podstawie art. 164 PT jest terminem maksymalnym i Operator może wcześniej zakończyć przetwarzanie danych użytkowników końcowych, jeżeli nie narusza to minimalnych okresów przechowywania danych określonych w PT. Do tych danych zaliczmy również dane osobowe abonentów, których uznajemy za użytkowników końcowych. 5
do tych danych użytkowników końcowych zaliczamy zaliczmy nast. dane osobowe Art. 161 ust.2 PT Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest uprawniony do przetwarzania następujących danych dotyczących użytkownika będącego osobą fizyczną: 1) nazwisk i imion; 2) imion rodziców; 3) miejsca i daty urodzenia; 4) adresu miejsca zamieszkania i adresu korespondencyjnego, jeżeli jest on inny niż adres miejsca zamieszkania; 5) numeru ewidencyjnego PESEL - w przypadku obywatela Rzeczypospolitej Polskiej; 6) nazwy, serii i numeru dokumentów potwierdzających tożsamość, a w przypadku cudzoziemca, który nie jest obywatelem państwa członkowskiego albo Konfederacji Szwajcarskiej - numeru paszportu lub karty pobytu; 7) zawartych w dokumentach potwierdzających możliwość wykonania zobowiązania wobec dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wynikającego z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. ust. 3. Oprócz danych, o których mowa w ust. 2, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych może, za zgodą użytkownika będącego osobą fizyczną, przetwarzać inne dane tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą, w szczególności numer konta bankowego lub karty płatniczej, a także adres poczty elektronicznej oraz numery telefonów kontaktowych. 6
Istotnym elementem sporu sądowego z dłużnikiem mogą być dane zawarte w tzw. rachunkach szczegółowych faktur. Zwykle rachunek szczegółowy jest załącznikiem do faktury (billingi połączeń). Należy uznać, że dane te należą do danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną zdefiniowaną w art. 159 PT (który w ust. 1 zawiera definicję tajemnicy telekomunikacyjnej) O ile przyjmiemy ścisłe terminy z art. 164 PT to należy uznać, że nie możliwe jest przetwarzanie takich danych po zakończeniu obowiązywania umowy i zakończeniu okresu na ich dochodzenie. Roszczenia wobec dłużników można skutecznie dochodzić przed upływem terminu ich przedawnienia (art.118 KC). Roszczenia użytkowników końcowych usługi powszechnej dochodzone wobec Operatora przedawniają się z upływem 12 miesięcy od końca okresu rozliczeniowego, w którym zakończyła się przerwa w świadczeniu usługi telekomunikacyjnej albo od dnia, w którym usługa została nienależycie wykonana lub miała być wykonana (art. 108 ust. 1 PT) Przepisy te mieszczą się w zakresie dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego zmienionej dyrektywą 2006/24 /WE ( o retencji danych telekomunikacyjnych). Z jeden strony miała ona służyć przede wszystkim ochronie podstawowych praw i wolności człowieka, a w szczególności prawa do prywatności w związku z przetwarzaniem danych. Z drugiej coraz powszechniej uznawało się, że implementacja postanowień tych dyrektyw w różnych krajach członkowskich została przeprowadzona wadliwie i stała się usprawiedliwieniem dla przechowywania zbyt dużej ilości danych, w tym danych osobowych. ETS UE stwierdził w wyroku z 8 kwietnia 2014 r., że Dyrektywa retencyjna, w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej lub udostępnianiem publicznych sieci łączności jest nieważna (sygn. akt C-293/12 i C- 594/12). Trybunał nie zakwestionował celu dyrektywy, lecz nieproporcjonalność środków, które zostały zastosowane do jego osiągnięcia. 7
Nasza krajowa regulacja obowiązuje niezależnie od bytu dyrektywy i znajduje odzwierciedlenie w przepisach art. 180a-180d PT, które stanowią, że Operator publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych są obowiązani na własny koszt, zatrzymywać i przechowywać przez 12 miesięcy, licząc od dnia połączenia lub nieudanej próby połączenia, dane telekomunikacyjne niezbędne do ustalenia zakończenia sieci, telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego inicjującego połączenie i do którego kierowane jest połączenie. Podsumowując należy stwierdzić, że orzeczenie ETS jest znaczące, ale póki co niewiele zmienia dla przeciętnego obywatela. 8
Krajowe regulacje dotyczące możliwości korzystania z ulgi za złe długi (przepisy art. 89a ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług) nie są zgodne z przepisami unijnymi, gdyż Umożliwiają skorzystanie z ulgi za złe długi jedynie w sytuacji kiedy dłużnik i podatnik są podatnikami VAT czynnymi, Wykluczają możliwość skorygowania kwot podatku należnego w sytuacji, gdy w momencie dokonywania korekty podatku należnego dłużnik jest w stanie upadłości lub likwidacji, Wykluczają możliwość skorygowania kwot podatku należnego, jeśli wierzyciel i dłużnik są podmiotami powiązanym, Ograniczają prawo do dokonania korekty kwot podatku należnego, jeśli od daty wystawienia faktury upłynęło więcej niż 2 lata (okres ten jest liczony od końca roku, w którym wystawiono fakturę), Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o PDOP, strata z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności może zostać zaliczona do kosztów uzyskania przychodów podatnika pod warunkiem, że określona wierzytelność została uprzednio zarachowana jako przychód należny dla celów PDOP W konsekwencji skuteczne zakwestionowanie poprawności krajowych regulacji w zakresie ulgi za złe długi i bezpośrednie zastosowanie rozwiązań unijnych mogłoby pozwolić odzyskać VAT od tych wierzytelności, dla których upłynął już okres 2 lat od momentu wystawienia faktury, a także pozwoliłoby na odzyskanie kwot VAT z okresów już rozliczonych 9
Krajowe regulacje dotyczące możliwości korzystania z ulgi za złe długi, (przepisy art. 89a ustawy o podatku od towarów i usług) czyli odzyskania kwoty części wierzytelności (w wysokości równej cenie zbycia) oraz odzyskania kwoty PDOP w związku z wystąpieniem straty z tytułu nieściągalności wierzytelności są niezgodne z przepisami unijnymi Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy są ostatnie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2014 roku Almos Agrárkülkereskedelmi Kft przeciwko Nemzeti Adó- és (C-337/13) oraz z dnia 3 września 2014 roku Commissioners for Her Majesty s Revenue and Customs przeciwko GMAC UK plc (C-589/12) Sentencją Wyroku Trybunału (siódma izba) z dnia 15 maja 2014 r. (Dz.U.UE.C.2014.212.11/1) jest : 1)Przepisy art. 90 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który nie przewiduje obniżenia podstawy opodatkowania podatkiem od wartości dodanej w wypadku niewywiązania się z zapłaty ceny ( ) 2)Podatnicy mogą, występując przeciwko państwu członkowskiemu, powoływać się na art. 90 ust. 1 dyrektywy 2006/112 przed sądami krajowymi w celu uzyskania obniżki podstawy opodatkowania podatkiem od wartości dodanej ( ). Podobne rozstrzygnięcie zawiera wyrok z 3 września 2014 r. (C-589/12) w sprawie brytyjskiego podmiotu Zdaniem ETS Sądy krajowe winny rozstrzygnąć czy formalności nałożone przez państwo członkowskie spełniają jedyny wymóg, które musi spełnić podatnik - wierzyciel, aby obniżyć podstawę opodatkowania: czyli wykazania, że po zawarciu transakcji wierzyciel nie otrzymał zapłaty części lub całości zapłaty 10
Reasumując: z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że jeśli prawo krajowe jest niezgodne z przepisami unijnymi, to można bezpośrednio zastosować ustawodawstwo unijne: Dyspozycja płynąca z treści art. 90 ust. 1 Dyrektywy pozwala podatnikowi - wierzycielowi na skorzystanie z prawa do obniżenia podstawy opodatkowania oraz podatku należnego po spełnieniu tylko jednego warunku, a mianowicie nieotrzymaniu pełnego wynagrodzenia z tytułu świadczonych usług czy dostarczonych towarów. Fakt zbycia wierzytelności nie powinien powodować powstania obowiązku odwrotnego zwiększenia podstawy opodatkowania oraz kwoty podatku należnego w rozliczeniu za okres, w którym nastąpiło zbycie. Wymogi, jakie państwo członkowskie może nałożyć na podatników wierzycieli by mogli oni dokonać skorygowania podatku należnego z tytułu niewywiązywania się z zapłaty całości lub części wynagrodzenia przez kontrahenta, powinny ograniczać się jedynie do formalności umożliwiających wykazanie, że nie doszło i nie dojdzie do zapłaty ustalonej ceny Ustawodawca krajowy, który wprowadza przepis umożliwiający skorygowanie podatku należnego w związku z niewywiązywaniem się przez kontrahenta z zapłaty całości lub części wynagrodzenia, powinien uwzględnić wszystkie sytuacje, w których nie doszło do otrzymania zapłaty W związku z tym, podatnicy wierzyciele, powołując się na bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne brzmienie art. 90 ust. 1 Dyrektywy mogą domagać się prawa do skorzystania z ulgi na złe długi, nawet w przypadku, gdy żaden z warunków, wskazanych w art. 89a ust. 2 u.p.t.u., nie został spełniony w tym także w sytuacji upadłości dłużnika - o ile tylko nie otrzymali zapłaty za dostarczone towary bądź wykonane usługi. 11
I FSK 609/14 - Wyrok NSA z 2014-07-01 Tezy wyroku 1. W stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2013 r., w przypadku nieuregulowania powstałej przed datą ogłoszenia upadłości należności wynikającej z faktury dokumentującej dostawę towarów lub świadczenie usług na terytorium kraju w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze, syndyk masy upadłości, działający w imieniu własnym, lecz na rzecz upadłego dłużnika, nie jest obowiązany do korekty - w trybie art. 89b ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.) - odliczonej kwoty podatku wynikającej z tej faktury, w rozliczeniu za okres, w którym upłynął 150 dzień od dnia terminu płatności określonego w umowie lub na fakturze. 2. Instytucja rozliczenia podatku w odniesieniu do nieściągalnych wierzytelności, czyli tzw. ulga na złe długi, unormowana w art. 89a i art. 89b u.p.t.u., nie ma zastosowania w stosunku do wierzytelności, z tytułu których wierzyciel nie może skorygować podatku należnego z uwagi na to, że dłużnik jest w trakcie postępowania upadłościowego i naprawczego. 12
Dziękuję! 13