Międzynarodowe Prawo inwestycyjne

Wykłady Specjalizacyjne Międzynarodowe Prawo inwestycyjne Marek Jeżewski Wydawnictwo C. H. Beck

Wykłady Specjalizacyjne Międzynarodowe prawo inwestycyjne

Wykłady Specjalizacyjne Międzynarodowe Prawo inwestycyjne Marek Jeżewski Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2011

Redakcja: Aneta Flisek Publikacja Międzynarodowe prawo inwestycyjne została doinansowana przez Uniwersytet Kardynała stefana wyszyńskiego w warszawie. wydawnictwo c.h. Beck 2011 Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00 203 Warszawa Skład i łamanie: PanDawer Druk i oprawa: Interdruk, Warszawa ISBN 978 83 255 2852 2 ISBN e book 978 83 255 2853 9

Asi i Ani, mojej Żonie i Córce, z wyrazami największej miłości

Pragnę złożyć serdeczne podziękowania Doktorowi Wojciechowi Sadowskiemu, z którym miałem niewątpliwą przyjemność długoletniej dyskusji na tematy będące przedmiotem niniejszej książki, i którego uwagi po przeczytaniu jej pierwszej wersji były niezwykle wartościowe i inspirujące. Dziękuję również redaktorom wydawnictwa C.H. Beck, Paniom: Kseni Rzepce, Katarzynie Iwaniuk, a zwłaszcza Anecie Flisek, za przychylność, pomoc i współpracę przy wydaniu książki. Moje podziękowania, za nieustającą inspirację naukową oraz przywilej pracy pod Jego skrzydłami, kieruję również do Profesora Cezarego Mika, kierownika Katedry Prawa Międzynarodowego i Europejskiego UKSW w Warszawie.

Spis treści Wykaz skrótów... XVII Wykaz podstawowej literatury... XXI Wstęp... XXIII Rozdział I. Zagadnienia podstawowe... 1 1. Zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego... 1 I. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo międzynarodowe publiczne... 2 1. Ogólne prawo międzynarodowe jako lex generalis... 3 1.1. Stan wyższej konieczności... 6 1.2. Formy odpowiedzialności... 9 1.3. Implementacja odpowiedzialności... 11 1.4. Podsumowanie... 13 2. Prawo międzynarodowe publiczne jako element wykładni systemowej... 14 2.1. Wykładnia w świetle prawa ogólnego... 16 2.2. Wykładnia w świetle innych reżimów szczególnych prawa międzynarodowego... 17 3. Prawo międzynarodowe publiczne jako prawo właściwe... 19 3.1. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z kontraktu... 19 3.2. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z traktatu inwestycyjnego... 20 3.3. Właściwość prawa międzynarodowego wynikająca z prawa właściwego dla danego mechanizmu arbitrażowego... 20 4. Właściwość prawa międzynarodowego jako elementu prawa krajowego... 22 II. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo prywatne międzynarodowe... 23 1. Uwagi ogólne... 23 2. Prawo kolizyjne... 24 3. Normy merytoryczne lex mercatoria... 25 III. Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo krajowe... 28 1. Uwagi ogólne... 28 2. Prawo krajowe jako fakt... 29 IX

Spis treści 3. Prawo krajowe jako czyn zabroniony... 30 4. Prawo krajowe jako okoliczność egzoneracyjna... 34 4.1. Inwestycja dokonana niezgodnie z prawem krajowym... 35 4.2. Brak tytułu własności jako przesłanka negatywna wywłaszczenia... 39 4.3. Podsumowanie... 44 5. Prawo krajowe jako lex loci arbitri... 45 5.1. Uznanie i wykonanie orzeczenia arbitrażowego... 46 5.2. Uchylenie orzeczenia arbitrażowego... 47 5.3. Podsumowanie... 48 6. Prawo krajowe jako prawo właściwe dla meritum sporu... 48 6.1. Wola stron wyrażona w kontrakcie... 48 6.2. Artykuł 42 Konwencji ICSID... 50 6.3. Klauzula traktatowa... 53 6.4. Podsumowanie... 54 IV. Zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Podsumowanie... 55 2. Podmioty międzynarodowego prawa inwestycyjnego... 56 I. Państwa... 56 1. Uwagi ogólne... 56 2. Państwo jako suweren... 57 3. Państwo jako strona zobowiązania międzynarodowego względem inwestora... 60 3.1. Organy państwa... 61 3.2. De facto organy... 64 3.3. Podmioty prywatne działające na podstawie instrukcji lub pod kontrolą organów... 67 3.4. Podsumowanie... 68 4. Państwo jako gwarant przestrzegania standardów przez inwestora zagranicznego... 68 4.1. Działania regulacyjne... 69 4.2. Klauzula nieobniżania standardów... 70 4.3. Podsumowanie... 71 II. Organizacje międzynarodowe... 71 1. Organizacje integracji gospodarczej... 72 2. Organizacje regulacyjne... 74 2.1. Światowa Organizacja Handlu... 74 2.2. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju... 76 2.3. Bank Światowy... 76 3. Podsumowanie... 77 III. Podmioty prywatne... 78 1. Osoby izyczne... 79 X

Spis treści 1.1. Przynależność państwowa osób izycznych w prawie zwyczajowym... 79 1.2. Przynależność państwowa osób izycznych w traktatach inwestycyjnych... 80 1.3. Przynależność państwowa na podstawie Konwencji ICSID... 82 1.4. Podsumowanie... 84 2. Osoby prawne... 84 2.1. Zasady ustalania przynależności państwowej osób prawnych... 85 2.2. Korporacje wielonarodowe... 93 3. Osobowość prawnomiędzynarodowa podmiotów prywatnych... 95 3. Źródła międzynarodowego prawa inwestycyjnego... 96 I. Uwagi wstępne... 96 II. Traktaty... 97 III. Zwyczaj międzynarodowy... 100 IV. Zasady ogólne prawa... 104 V. Orzecznictwo... 107 VI. Międzynarodowe kontrakty państwowe... 112 1. Umiędzynarodowienie kontraktu... 112 1.1. Umiędzynarodowienie na podstawie woli stron... 113 1.2. Umiędzynarodowienie przez klauzulę ramową... 114 1.3. Umiędzynarodowienie przez klauzulę jurysdykcyjną... 114 2. Typowe klauzule kontraktów międzynarodowych... 115 2.1. Klauzula stabilizacyjna... 115 2.2. Klauzula arbitrażowa... 116 2.3. Klauzula prawa właściwego... 117 4. Pojęcie inwestycji... 118 I. Uwagi ogólne... 118 II. Pojęcie inwestycji w traktatach inwestycyjnych... 120 1. Deinicje w traktatach powszechnych... 120 2. Deinicje w traktatach regionalnych... 122 3. Deinicje w traktatach dwustronnych... 123 4. Podsumowanie... 124 III. Pojęcie inwestycji w ramach Międzynarodowego Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych... 125 1. Uwagi ogólne... 125 2. Obiektywne znaczenie inwestycji... 128 IV. Poszczególne elementy deinicji inwestycji... 132 1. Wkład pieniężny lub niepieniężny... 132 2. Oczekiwanie zarobku lub zysku... 133 3. Założenie występowania ryzyka... 134 4. Określony czas trwania inwestycji... 136 XI

Spis treści 5. Przyczynienie się do rozwoju gospodarczego państwa przyjmującego... 137 V. Podsumowanie... 139 Rozdział II. Standardy relatywne... 141 5. Klauzula największego uprzywilejowania... 141 I. Rozwój historyczny klauzuli największego uprzywilejowania... 141 II. Klauzula największego uprzywilejowania w traktatach inwestycyjnych... 145 1. Traktaty powszechne... 146 2. Traktaty regionalne... 147 3. Traktaty dwustronne... 148 III. Zasada eiusdem generis... 152 IV. Pojęcie klauzuli największego uprzywilejowania... 156 1. Podmioty stosunku... 157 2. Przedmiot klauzuli... 158 2.1. Rozróżnienie na traktowanie inwestycji i traktowanie inwestora... 159 2.2. Klauzula największego uprzywilejowania a standardy materialnoprawne... 160 2.3. Klauzula najwyższego uprzywilejowania a postanowienia proceduralne... 164 V. Wyłączenia stosowania klauzuli największego uprzywilejowania... 175 VI. Relacja do innych standardów... 177 6. Klauzula traktowania narodowego... 178 I. Rozwój historyczny klauzuli traktowania narodowego... 179 II. Klauzula traktowania narodowego w traktatach inwestycyjnych... 180 1. Traktaty powszechne... 181 2. Traktaty regionalne... 182 3. Traktaty dwustronne... 183 III. Znaczenie klauzuli traktowania narodowego... 185 1. Porównanie sytuacji lub podmiotów... 186 2. Porównanie traktowania ze strony państwa... 196 3. Zamiar dyskryminacyjny... 200 IV. Relacja do innych standardów... 201 Rozdział III. Standardy obiektywne... 205 7. Zakaz traktowania dyskryminacyjnego i arbitralnego... 205 I. Wstęp... 205 II. Zakaz traktowania dyskryminacyjnego i arbitralnego w traktatach inwestycyjnych... 206 1. Traktaty powszechne... 207 2. Traktaty regionalne... 207 3. Traktaty dwustronne... 208 XII

Spis treści III. Znaczenie zakazu traktowania dyskryminacyjnego i arbitralnego... 210 1. Dyskryminacja... 212 2. Arbitralność... 216 IV. Relacje do innych standardów... 218 8. Traktowanie bezstronne i słuszne... 221 I. Rozwój historyczny standardu... 222 II. Klauzula traktowania bezstronnego i słusznego w traktatach inwestycyjnych... 225 1. Traktaty powszechne... 225 2. Traktaty regionalne... 226 3. Traktaty dwustronne... 227 III. Status prawny standardu traktowania bezstronnego i słusznego... 231 1. Uwagi wstępne... 231 2. Status standardu w prawie międzynarodowym... 232 3. Autonomiczny charakter standardu... 235 4. Zasady wykładni postanowień traktatowych zawierających standard... 240 5. Obiektywny (niezależny) charakter standardu... 243 IV. Znaczenie standardu traktowania bezstronnego i słusznego... 245 1. Uwagi wstępne... 245 2. Bezstronność (ang. fairness)... 247 3. Ochrona uzasadnionych oczekiwań... 250 4. Zapewnienie stabilnych i przewidywalnych ram prawnych... 255 5. Zapewnienie rzetelnego procesu... 259 6. Przejrzystość (transparency)... 262 7. Zakaz działań arbitralnych i dyskryminacyjnych... 264 V. Standard traktowania uczciwego i równego a zobowiązania kontraktowe i zakaz wywłaszczenia... 265 1. Zobowiązania kontraktowe... 266 2. Wywłaszczenie... 266 9. Pełna ochrona i bezpieczeństwo... 267 I. Historyczny rozwój standardu pełnej ochrony i bezpieczeństwa... 268 II. Pełna ochrona i bezpieczeństwo w traktatach inwestycyjnych... 269 1. Traktaty powszechne... 270 2. Traktaty regionalne... 271 3. Traktaty dwustronne... 272 III. Status standardu pełnej ochrony i bezpieczeństwa... 274 IV. Znaczenie standardu pełnej ochrony i bezpieczeństwa... 275 1. Fizyczna ochrona i bezpieczeństwo... 278 2. Bezpieczeństwo prawne... 281 10. Wolność transferów kapitałowych... 284 I. Uwagi ogólne... 284 II. Zasada swobody przepływu kapitału... 285 1. Traktaty powszechne dotyczące inwestycji... 286 XIII

Spis treści 2. Traktaty ponadregionalne normujące przepływ kapitału... 287 3. Regionalne traktaty inwestycyjne... 289 4. Traktaty regionalne normujące przepływ kapitału... 289 5. Traktaty dwustronne... 290 III. Zakres swobody transferu... 292 1. Podział na transfer kapitału i płatności... 292 2. Rodzaje transakcji objętych swobodą... 293 3. Warunki swobodnego transferu... 294 IV. Ograniczenia swobody przepływu kapitału... 295 Rozdział IV. Standardy pośrednie... 297 11. Pacta sunt servanda... 297 I. Uwagi wstępne... 297 II. Klauzula ramowa w traktatach inwestycyjnych... 299 1. Traktaty powszechne... 299 2. Traktaty regionalne... 300 3. Traktaty dwustronne... 301 III. Charakter prawny zasady pacta sunt servanda... 303 IV. Znaczenie klauzul ramowych... 304 1. Klauzula ramowa a jurysdykcja trybunałów arbitrażowych... 305 2. Klauzula ramowa a odpowiedzialność państwa z tytułu naruszenia zobowiązań... 314 2.1. Charakter zobowiązań objętych klauzulą ramową... 314 2.2. Zakres podmiotowy klauzuli ramowej... 318 V. Podsumowanie... 319 12. Zakaz wywłaszczenia i środków o skutku równoważnym... 321 I. Uwagi wstępne... 321 II. Zakaz wywłaszczenia w traktatach inwestycyjnych... 322 1. Traktaty powszechne... 323 2. Rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ... 326 3. Traktaty regionalne... 328 4. Traktaty dwustronne... 331 III. Pojęcie wywłaszczenia... 334 1. Nacjonalizacja... 335 2. Wywłaszczenie bezpośrednie... 337 3. Wywłaszczenie pośrednie... 338 IV. Działalność regulacyjna państwa a wywłaszczenie... 348 V. Warunki legalności wywłaszczenia... 351 1. Cel publiczny... 352 2. Zasady rzetelnego postępowania... 355 3. Niedyskryminacyjny charakter wywłaszczenia... 357 4. Odpowiednie odszkodowanie... 361 VI. Wywłaszczenie praw niematerialnych... 364 XIV

Spis treści Rozdział V. Dochodzenie roszczeń... 369 13. Odpowiedzialność państwa za naruszenie zobowiązań względem inwestora... 369 I. Uwagi ogólne... 369 II. Przesłanki i zasada odpowiedzialności... 370 1. Czyn zabroniony... 371 1.1. Możliwość przypisania czynu... 372 1.2. Naruszenie zobowiązania... 374 2. Szkoda... 383 III. Okoliczności wyłączające odpowiedzialność... 385 1. Zgoda... 385 2. Samoobrona... 387 3. Środki odwetowe... 388 4. Siła wyższa (force majeure)... 391 5. Stan wyższej konieczności... 394 6. Konsekwencje skutecznego powołania się na okoliczności wyłączające bezprawność... 405 IV. Formy odpowiedzialności... 407 1. Zaprzestanie naruszenia... 407 2. Obowiązek naprawienia szkody... 408 2.1. Restytucja... 409 2.2. Odszkodowanie pieniężne... 410 2.3. Satysfakcja... 414 14. Rozwiązywanie sporów międzypaństwowych... 415 I. Uwagi wstępne... 415 II. Opieka dyplomatyczna... 416 1. Więź prawna... 417 1.1. Osoby izyczne... 417 1.2. Osoby prawne... 418 2. Wyczerpanie drogi krajowej... 419 III. Spory międzypaństwowe na podstawie traktatów inwestycyjnych... 421 15. Spory inwestor państwo... 423 I. Uwagi wstępne... 424 II. Zgoda na arbitraż... 425 III. Ograniczenia zgody na arbitraż... 428 1. Okres oczekiwania... 429 2. Wyczerpanie drogi krajowej... 430 3. Klauzula rozłącznego wyboru forum (fork in the road)... 434 3.1. Tożsamość stron sporu... 435 3.2. Tożsamość roszczenia... 436 3.3. Tożsamość przedmiotu sporu... 438 IV. Wybór forum... 438 1. Międzynarodowe Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych... 439 XV

Spis treści 2. Dodatkowe ułatwienia Międzynarodowego Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych... 441 3. Reguły Komisji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego... 441 4. Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu... 442 5. Sztokholmska Izba Handlowa... 442 V. Skład orzekający... 443 VI. Przebieg postępowania arbitrażowego... 450 1. Notyikacja sporu/wezwanie na arbitraż... 451 2. Stanowiska pisemne... 454 3. Rozprawa... 458 4. Stanowiska pisemne po rozprawie... 459 VII. Postępowania incydentalne... 459 1. Środki tymczasowe... 460 2. Zarzuty wstępne... 462 VIII. Orzeczenie arbitrażowe... 465 IX. Uchylenie orzeczenia arbitrażowego... 469 1. Przesłanki uchylenia orzeczenia arbitrażowego... 470 1.1. Niewłaściwe ustanowienie trybunału... 471 1.2. Oczywiste przekroczenie kompetencji... 471 1.3. Korupcja po stronie członka trybunału... 475 1.4. Poważne naruszenie reguł proceduralnych o zasadniczym znaczeniu... 475 1.5. Brak uzasadnienia... 476 2. Postępowanie w sprawie uchylenia orzeczenia arbitrażowego... 479 3. Skutki prawne... 480 X. Wykonanie orzeczenia arbitrażowego... 482 1. Uznanie i wykonanie orzeczenia arbitrażowego na podstawie Konwencji o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych... 483 2. Uznanie i wykonanie orzeczenia arbitrażowego na podstawie Konwencji ICSID... 484 3. Uznanie i wykonanie orzeczenia arbitrażowego w innych instrumentach... 485 4. Wykonanie orzeczenia arbitrażowego a immunitet suwerenny państwa... 486 Indeks rzeczowy... 489 XVI

Wykaz skrótów 1. Źródła prawa EKPCz... Konwencja z 4.11.1950 r. o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, potocznie Europejska Konwencja Praw Człowieka (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) KonwUznOrzArb... Konwencja nowojorska z 10.6.1958 r. o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych (Dz.U. z 1962 r. Nr 9, poz. 41) KonwICSID... Konwencja waszyngtońska z 18.3.1965 r. o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw (tzw. Konwencja ICSID) KWPT... Konwencja wiedeńska z 23.5.1969 r. o prawie traktatów (Dz.U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439) PPMU... ustawa z 12.11.1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 46, poz. 290 ze zm.) TFUE... Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C 83 z 30.3.2010 r., s. 47) TKE... Traktat Karty Energetycznej oraz Protokół Karty Energetycznej z 17.12.1994 r. dotyczący efektywności energetycznej i odnośnych aspektów ochrony środowiska (Dz.U. z 2003 r. Nr 105, poz. 985) TUE... Traktat z 7.2.1992 r. o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30) 2. Organy orzekające ETPCz... Europejski Trybunał Praw Człowieka MTS... Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości STSM... Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (do 1946 r.) TS UE... Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (potocznie Europejski Trybunał Sprawiedliwości) XVII

Wykaz skrótów 3. Publikatory i czasopisma Dz.U.... AJIL... BYBIL... EJIL... JWIT... RIAA... Dziennik Ustaw American Journal of International Law British Year Book of International Law European Journal of International Law Journal of World Investment and Trade Reports of International Arbitration Awards 4. Inne skróty ACIA... ASEAN Comprehensive Investment Agreement art.... artykuł Artykuły KPM o odpowiedzialności państw... Artykuły Komisji Prawa Międzynarodowego o odpowiedzialności międzynarodowej państw za naruszenie prawa międzynarodowego ASEAN... Stowarzyszenie Państw Azji Południowo-Wschodniej BIT... Bilateral Investment Treaty CUP... Cambridge University Press UE... Unia Europejska GATT... Układ Ogólny w sprawie Ceł i Handlu GATS... Układ Ogólny w sprawie Handlu Usługami KNU... klauzula największego uprzywilejowania KPM... Komisja Prawa Międzynarodowego lit.... litera MAI... Wielostronne Porozumienie w sprawie Inwestycji MCRSI... Międzynarodowe Centrum Rozwiązywania Sporów Inwestycyjnych MERCOSUR... Wspólny Rynek Południa MIGA... Wielostronna Agencja Gwarancji Inwestycyjnych MIH... Międzynarodowa Izba Handlowa NAFTA... Północnoamerykańskie Porozumienie o Wolnym Handlu niepubl.... niepublikowany NMŁG... Nowy Międzynarodowy Ład Gospodarczy OECD... Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju ONZ... Organizacja Narodów Zjednoczonych orz.... orzeczenie orz. arbitr.... orzeczenie arbitrażowe XVIII

Wykaz skrótów OUP... Oxford University Press post.... postanowienie s.... strona SIH... Sztokholmska Izba Handlowa TRIMS... Porozumienie w sprawie Handlowych Aspektów Środków Inwestycyjnych UNCITRAL... Komisja Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego UNIDROIT... Międzynarodowy Instytut do spraw Uniikacji Prawa Prywatnego ust.... ustęp WTO... Światowa Organizacja Handlu wyr.... wyrok wyr. arbitr.... wyrok arbitrażowy ze zm.... ze zmianami ZO ONZ... Zgromadzenie Ogólne Organizacji Narodów Zjednoczonych XIX