WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2006 r. Arbitrzy: Artur Maruszczak. Protokolant Katarzyna Kawulska

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-1809/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Wojciech Jan Gołębowski Arbitrzy: Artur Maruszczak Krystyna Anna Krzywda Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Tyco Polska Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162 od oddalenia przez zamawiającego Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" - Samodzielna Sekcja Organizacyjno-Prawna; Zamówienia Publiczne, Łódź, ul. Rzgowska 281/289 protestu z dnia 7 czerwca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Tyco Polska Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięć złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tyco Polska Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162 2) dokonać wpłaty kwoty zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta czterdzieści złotych zero groszy) przez Tyco Polska Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162 na rzecz Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" - Samodzielna Sekcja Organizacyjno-Prawna; Zamówienia Publiczne, Łódź, ul. Rzgowska 281/289 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty 938 zł 21 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści osiem złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tyco Polska Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie Uzasadnienie W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę jednorazowych, niechemicznych artykułów medycznych i hematologicznych w postaci nici chirurgicznych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, do Zamawiającego Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi wpłynął w dniu 07 czerwca br., Protest Wykonawcy Tyco Polska sp. z o.o., na postanowienia zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Strona 2 z 10

3 Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem postanowienia SIWZ ograniczają, a zarazem uniemożliwiają potencjalnym wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu, mimo posiadania przedmiotu zamówienia najwyższej światowej klasy, nieznacznie tylko różniącego się niektórymi parametrami od parametrów analogicznych wyrobów koncernu Johnson&Johnson, których opisy zostały przez Zamawiającego przeniesione do SIWZ. W szczególności Protestujący wskazał 111 postanowień SIWZ, które naruszają jego interes prawny i wskazał, że w ww. pozycjach oczekuje dokonania zmian, które polegać mają dopuszczeniu asortymentu o innych parametrach technicznych bądź wydzielenia poszczególnych wyrobów do odrębnych pakietów. W powyższym zakresie Protestujący wniósł o uwzględnienie wskazanych zmian do SIWZ. Zamawiający w rozstrzygnięciu Protestu podjętym w dniu br., uwzględnił 57 wniosków o zmianę SIWZ, a w pozostałym zakresie protest oddalił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, że opisy przedmiotu zamówienia wolne są od jakichkolwiek znaków towarowych, patentowych lub określeń, które mogłyby w najmniejszym stopniu adresować opis do konkretnej firmy. Wskazano również, że nie żądano, aby wszystkie produkty były wyprodukowane przez jedną firmę i tym samym całość przedmiotu zamówienia można skompletować kupując poszczególne pozycje od różnych podmiotów. Zamawiający wskazał również, że w przedmiotowym zakresie zachodzi brak przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz podkreślił, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że każdy z wykonawców ma możliwość wykonania zamówienia przy pomocy wyprodukowanego przez siebie towaru. Podmioty zainteresowane uzyskaniem zamówienia powinny bowiem tak zorganizować swoją działalność, by bądź znaleźć partnera gotowego uczestniczyć we wspólnym przedsięwzięciu, bądź zakupić towar, którego dostawy oczekuje Zamawiający. Strona 3 z 10

4 W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano również, że zgodnie z art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy pzp, to na Protestującym spoczywa ciężar dowodu na okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, a w złożonym Proteście dowodów na wskazane w nim fakty nie zawarto. Ponadto podkreślono, że taki, a nie inny opis przedmiotu zamówienia wynika z wymogów zabiegowych oraz wniosków użytkowników (lekarzy) realizujących konkretne zabiegi medyczne. W związku z ww rozstrzygnięciem za pośrednictwem Prezesa UZP złożono w dniu 14 czerwca br., Odwołanie, w którym podtrzymano nie uwzględnione przez Zamawiającego zarzuty wskazane w Proteście oraz wniesiono o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia w nie uwzględnionych przez Zamawiającego pozycjach SIWZ. Zespół Arbitrów, po stwierdzeniu, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do odrzucenia Odwołania przeprowadził rozprawę, w toku której Strony podtrzymały swoje stanowiska. Na podstawie przedłożonych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia i wyjaśnień Stron złożonych na rozprawie, Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Zamawiający przygotował i prowadzi procedurę udzielenia przedmiotowego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego albowiem zgodnie z jego wiedzą brak jest podstaw do przyjęcia, że w niniejszym zakresie istnieją podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podkreślenia wymaga, że ww. tryb udzielania zamówienia jest podstawową otwartą procedurą udzielania zamówień, w którym Zamawiający publicznie ogłasza o podjęciu procedury, a ogłoszenie to nie jest kierowane do konkretnego adresata. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. Strona 4 z 10

5 1 ustawy pzp, między innymi posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, że o udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które są w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest produkt specjalistyczny, który musi spełniać wymagania wynikające ze szczególnego przedmiotu działalności Zamawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego wynika, że ogłoszenie o niniejszym postępowaniu kierowane będzie tylko do pewnego kręgu podmiotów. W SIWZ Zamawiający określa przedmiot zamówienia według własnych potrzeb i wymagań, co uzasadnione jest realizowaniem określonych procedur medycznych. Zespół Arbitrów wskazuje, że w SIWZ Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie wskazał jakichkolwiek znaków towarowych, patentowych, numerów katalogowych lub określeń, które mogłyby sugerować pochodzenie przedmiotu zamówienia od konkretnej firmy. W powyższym zakresie Odwołujący wskazuje na szereg postanowień SIWZ, które jego zdaniem maja na celu uniemożliwienie przystąpienia do całej części postępowania innym wykonawcom, niż wykonawcom dystrybuującym wyroby medyczne firm Johnson&Johnson. Jednakże w toku postępowania Odwołujący nie przedstawił w tej kwestii dowodów, które bezspornie potwierdzałyby zaprezentowaną tezę. Podając również, że wzorcem dla Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia były poszczególne wyroby firmy Johnson&Johnson Odwołujący nie wskazał w tym zakresie dowodów, które bezspornie potwierdziłyby zaprezentowaną tezę. Strona 5 z 10

6 W powyższym zakresie Zespół Arbitrów wskazuje, że ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego (Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne) w związku z art. 14 ustawy pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej). Wobec powyższego Zespół Arbitrów uznał, że nie udowodniono tezy, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia tylko pod kątem wyrobów produkowanych przez firmę Johnson&Johnson. Jednocześnie wskazać należy, że z faktu, iż jakiś produkt opisany w SIWZ ma opis odpowiadający opisowi produktu z katalogu firmy Johnson&Johnson, i że nie posiada go w ofercie Odwołujący nie może stanowić podstawy do twierdzenia, że przy sporządzaniu SIWZ Zamawiający oparł się właśnie na katalogu ww. firmy i że produkt ten posiada w swojej ofercie handlowej jedynie tylko ta właśnie firma. Zespół Arbitrów podzielił również stanowisko Zamawiającego, że z faktu, iż Odwołujący nie posiada asortymentu o określonych parametrach w swojej ofercie, nie może być utożsamiane z naruszeniem przez Zamawiającego przy przygotowywaniu opisu przedmiotu zamówienia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w opisie przedmiotu zamówienia zawarł w sposób uprawniony istotne warunki charakteryzujące elementy przedmiotu zamówienia posługując się określeniami jednoznacznymi oraz dostatecznie dokładnymi. Zespół Arbitrów uznał za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu Protestu, że taki przedmiotu zamówienia wynika z medycznych zasad wykonywania u Zamawiającego zabiegów Strona 6 z 10

7 chirurgicznych zarówno w obrębie wysokospecjalistycznego bloku operacyjnego jak i oddziałów szpitalnych. Stąd, to Zamawiający na podstawie obowiązujących go przepisów oraz standardów zamawiać powinien taki asortyment niezbędnych materiałów, które najlepiej nadają się do wykonywanej przez niego działalności. W ocenie Zespołu Arbitrów, to Zamawiający, jako podmiot profesjonalny odpowiedzialny jest za rezultaty świadczonych usług medycznych, co oznacza, że do niego powinna należeć decyzja, jakie materiały i o jakich parametrach są mu niezbędne. Powyższe nie oznacza, że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mają prawa kwestionowania stanowiska Zamawiającego, jednakże muszą w tym zakresie, poza swoim przekonaniem przedstawić również dowody, które potwierdzać będą ich stanowisko. W ocenie Zespołu Arbitrów niewystarczającym w tym zakresie jest jedynie złożenie przez Odwołującego oświadczeń wiedzy (np. o tym, że jego wyrób odpowiada potrzebom Zamawiającego lub o fakcie niewłaściwego merytorycznie opisu przedmiotu zamówienia) bez poparcia takiego oświadczenia odpowiednim materiałem dowodowym. Podobnie Zespół Arbitrów wskazuje, że samo oświadczenie iż dwie duże firmy o światowym zasięgu ( ) oświadczają, iż układ SIWZ na materiały szewne u Zamawiającego uniemożliwia im ubieganie się o uzyskanie zamówienia nie może być dla Zespołu Arbitrów jedynym dowodem na uznanie twierdzeń Odwołującego. Zespół Arbitrów nie podzielił stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu, iż takie połączenie wielu wyrobów w poszczególne pakiety stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz nie uwzględnił żądania dotyczącego wyłączenia z części pakietów niektórych wyrobów i utworzenia dla nich odrębnych pakietów. W ocenie Zespołu Arbitrów to Zamawiający, na podstawie specyfiki wykonywanych zabiegów chirurgicznych decyduje o tym, czy przedmiot zamówienia podzielić na części, i jaki Strona 7 z 10

8 asortyment w poszczególnych częściach powinien się znajdować, a w powyższym zakresie Odwołujący bezspornie nie wykazał, że merytorycznie Zamawiający może wykonywać zabiegi chirurgiczne przy pomocy innego niż opisany w SIWZ asortymentu i że byłoby to zgodne z zasadami sztuki medycznej. Jednocześnie Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że nie można wykluczyć, iż nie tylko producent, ale i podmioty pośredniczące pomiędzy producentem a kupującym mogą posiadać taką samą ofertę. Zespół Arbitrów nie uwzględnił również wniosku Odwołującego o zobowiązania Zamawiającego do wykazania struktury zakupów przedmiotu zamówienia i jego ilości w ciągu np. 6 lat, albowiem, po pierwsze sam Odwołujący stwierdził w Odwołaniu, że nie wyklucza, że oferta firmy Johnso&Johnson w poprzednich postępowaniach nie była najkorzystniejsza, a po drugie z powyższego można byłoby wywieść jedynie, w ilu postępowaniach ww. firma uzyskała zamówienie publiczne u Zamawiającego, co nie jest w ocenie Zespołu Arbitrów równoważne z faktem, że w każdym przypadku, kiedy zamówienie uzyskała ww. firma doszło do naruszenie przepisów ustawy pzp. Jednocześnie Zespół Arbitrów wskazuje, że zgodnie z wyżej przytoczonym art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy pzp, to na Odwołującym ciąży obowiązek dowodowy w zakresie wskazanej przez niego tezy, iż dominującą firmą, której oferta jest wybierana przez Zamawiającego w postępowaniach przetargowych jest firma Johnson&Johnson. Podnieść również należy, że Odwołujący, korzystając z właściwych instytucji powszechnie obowiązującego prawa miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o uzyskanie, czy to odpowiednich danych na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, czy też wglądu do zawartych przez Zamawiającego umów o zamówienia publiczne na podstawie przepisów ustawy pzp. Strona 8 z 10

9 Zespół Arbitrów wskazuje również, że nie jest uprawniony do oceny postępowań, które Zamawiający przeprowadzał w latach ubiegłych. Wobec powyższego Zespół Arbitrów stwierdził, że nie doszło w przedmiotowym zakresie do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp i orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów uwzględnił koszty zastępstwa Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym w kwocie 2 440PLN. Strona 9 z 10

10 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 10 z 10