Decyzja Komisji w sprawie PL/2012/1311: Rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce

Transkrypt

1 KOMISJA EUROPEJSKA Bruksela, dnia r. C(2012) 2967 final SG-Greffe (2012) D/7530 Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) ul. Kasprzaka Warszawa Poland Do wiadomości: Pani Magdalena Gaj Prezes Faks: Szanowna Pani, Dotyczy: Decyzja Komisji w sprawie PL/2012/1311: Rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce Otwarcie II etapu postępowania na podstawie art. 7a dyrektywy 2002/21/WE zmienionej dyrektywą 2009/140/WE I. PROCEDURA W dniu 26 marca 2012 r. do Komisji wpłynęło zgłoszenie przekazane przez polski krajowy organ regulacyjny Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) 1 dotyczące trzeciego przeglądu rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego 2 w Polsce. Konsultacje krajowe 3 były prowadzone od dnia 1 lutego do dnia 2 marca 2012 r. W dniu Na podstawie art. 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. L 108 z , s. 33), zmienionej dyrektywą 2009/140/WE (Dz.U. L 337 z , s. 37) i rozporządzeniem (WE) nr 544/2009 (Dz.U. L 167 z , s. 12). Rynek ten odpowiada rynkowi nr 5 w zaleceniu Komisji 2007/879/WE z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (zalecenie) (Dz.U. L 344 z , s. 65). Zgodnie z art. 6 dyrektywy ramowej. Commission européenne/europese Commissie, 1049 Bruxelles/Brussel, BELGIA - Tel

2 2 kwietnia 2012 r. Komisja zwróciła się do Prezesa UKE z prośbą o udzielenie informacji 4 i otrzymała odpowiedź w dniu 5 kwietnia 2012 r. Na podstawie art. 7a ust. 1 dyrektywy ramowej Komisja może poinformować krajowy organ regulacyjny i Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) o powodach uznania, że projekt środka stanowiłby przeszkodę dla tworzenia jednolitego rynku, lub że ma poważne wątpliwości co do zgodności tego środka z prawem unijnym. II. OPIS PROJEKTU ŚRODKA II.1. Wcześniejsze zgłoszenia Pierwszy przegląd rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego został zgłoszony i oceniony przez Komisję w 2006 r. 5. Prezes UKE określił jeden krajowy rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, wyznaczył Telekomunikację Polską S.A. (TP) jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej i nałożył liczne środki naprawcze. Jeśli chodzi o kontrolę cen, TP zobowiązana została do wprowadzenia modelu zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych ( FL LRIC ) oraz do ustanawiania cen za dostęp w oparciu o ponoszone koszty. Do chwili zatwierdzenia kalkulacji przez niezależnego audytora Prezes UKE zamierzał kontrolować ceny za dostęp naliczane przez TP w oparciu o metodę cena detaliczna minus. Komisja zwróciła się do Prezesa UKE o to, aby w ostatecznie przyjętym środku szczegółowo określił środek naprawczy dotyczący dostępu, w tym produkty objęte ofertą ramową oraz obowiązki rozdzielności księgowej i naliczania cen zorientowanych kosztowo. Drugi przegląd przedmiotowego rynku został zgłoszony i oceniony przez Komisję w 2011 r. 6. Prezes UKE określił wówczas rynek subkrajowy obejmujący prawie całe terytorium Polski, z wyjątkiem 20 gmin, w przypadku których Prezes UKE uznał, że na ich terenie panuje konkurencja. Ponadto Prezes UKE zróżnicował środki naprawcze w odniesieniu do 3 grup gmin, w zależności od presji konkurencyjnej napotykanej przez TP. Komisja przekazała uwagi na temat wyłączenia z definicji rynku gmin, na terenie których rzekomo panowała konkurencja, i zwróciła się do Prezesa UKE z prośbą o oparcie swojego przyszłego zgłoszenia projektu środków dotyczących tych 20 gmin na dokładnej analizie wszelkich stosownych czynników o charakterze zarówno strukturalnym (w szczególności udziałów w rynku i ich zmian w czasie oraz barier dla wejścia na rynek), jak i behawioralnym (w szczególności różnic cen, funkcji produktów i usług oraz strategii marketingowych). Ponadto Komisja przedstawiła uwagi dotyczące warunków geograficznego zróżnicowania środków naprawczych, jak również na temat planowanego nienakładania środka kontroli cen w niektórych gminach (tzw. gminach Grupy 2, w których znacząca pozycja rynkowa TP jest mniej wyraźna) Zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy ramowej. PL/2006/0472, SG-Greffe (2006) D/ PL/2011/1184, SG-Greffe (2011) D/

3 II.2. Zgłoszony projekt środka II.2.1. Definicja rynku Podobnie jak w przypadku drugiego przeglądu rynku (z 2011 r.) Prezes UKE uważa, że na poziomie detalicznym rynek usług dostępu szerokopasmowego obejmuje zapewnianie szerokopasmowego dostępu do internetu z wykorzystaniem następujących technologii: sieć miedziana, światłowód do domu (FTTx), kabel koncentryczny, LAN-Ethernet i łącza dzierżawione. Dostęp przez sieci bezprzewodowe (WiMax, CDMA, FWA i technologie satelitarne), bezprzewodowe lokalne sieci dostępu (WLAN) oraz sieci telefonii ruchomej (GSM/UMTS/LTE) jest wyłączony z właściwego rynku ze względu na ich techniczne ograniczenia, ograniczony zasięg na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niezdolność do zapewnienia stałej i gwarantowanej jakości usług porównywalnej z jakością infrastruktury opartej na sieci stacjonarnej. Prezes UKE proponuje uwzględnienie we właściwym rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego dostępu opartego na technologiach xdsl oraz FTTx. Prezes UKE wyłącza z zakresu właściwego rynku dostęp przez sieć kablową 7, LAN Ethernet 8 oraz sieci bezprzewodowe i sieci telefonii ruchomej (tj. WiMax, GSM/UMTS/CDMA/LTE, WLAN i bezprzewodowy dostęp radiowy). Prezes UKE uważa, że zakres geograficzny rynku obejmuje cały kraj. II.2.2. Ustalenia dotyczące znaczącej pozycji rynkowej Prezes UKE proponuje wyznaczyć TP jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej na właściwym rynku hurtowym. TP jest jedynym dostawcą i posiada 100% udziału w rynku 9. Ocena Prezesa UKE oparta jest również na następujących dodatkowych kryteriach: (i) bariery dla wejścia na rynek i rozwoju; (ii) korzyści skali i zakresu; (iii) pionowe zintegrowanie przedsiębiorcy; (iv) łatwy bądź uprzywilejowany dostęp do rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych; (v) brak równoważącej siły nabywczej; oraz (vi) brak potencjalnej konkurencji Podobnie jak dotychczas Prezes UKE wyłącza sieci telewizji kablowej z rynku produktów na poziomie hurtowym. Prezes UKE stwierdza, że istnieją znaczące bariery dla przejścia z hurtowej usługi dostępu do strumienia bitów na sieci telewizji kablowej, które sprawiają, że tego rodzaju zmiana jest nieopłacalna. Prezes UKE uważa, że chociaż istnieje teoretyczna możliwość dostępu do sieci kablowych na poziomie hurtowym, to istnieją w tym przypadku istotne ograniczenia techniczne i wysokie są koszty wdrożenia takiego rozwiązania. Prezes UKE stwierdza, że brak jest potencjalnego zainteresowania operatorów alternatywnych tego rodzaju ofertą hurtową, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zainwestowali już oni w hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego (WBA) oferowane przez TP. Prezes UKE wyjaśnia, że dostosowanie istniejących warstw transportowych sieci Ethernet do postaci, która umożliwiłaby współdzielenie dostępu, wymagałoby dużych inwestycji i byłoby nieekonomiczne ze względu na znaczne koszty ponoszone w celu dojścia do łącza i objęcia dostępem stosunkowo niewielkiej liczby klientów. TP jest jedynym podmiotem zapewniającym w Polsce hurtowe usługi dostępu szerokopasmowego. Inni operatorzy infrastruktury (np. operatorzy LLU) w chwili obecnej nie oferują stronom trzecim hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, gdyż wykorzystują swoją infrastrukturę do obsługi abonentów końcowych w ramach działalności prowadzonej przez ich działy detaliczne. Istnieją jedynie bardzo ograniczone szanse, że główni konkurenci TP, tj. Netia S.A. i Telefonia Dialog S.A. (od końca 2011 r. Telefonia Dialog wchodzi w skład grupy kapitałowej Netii), będą w stanie wejść na rynek hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na bazie usługi dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. 3

4 Prezes UKE stwierdza, że TP posiada znaczącą pozycję rynkową na całym terytorium Polski, jednakże pozycja rynkowa TP różni się w dwóch grupach gmin 11 (Grupie 1 i Grupie 2). W gminach należących do Grupy 1 12 TP jest ograniczona w swoich działaniach na poziomie hurtowym ze względu na istnienie pośredniej presji konkurencyjnej ze strony sieci kablowych i alternatywnych operatorów na poziomie detalicznym. W gminach Grupy 2 TP zachowuje silną pozycję na rynku hurtowym, a presja konkurencyjna na poziomie detalicznym jest bardzo ograniczona. W celu zakwalifikowania do Grupy 1 gmina musi spełniać łącznie pięć następujących warunków: 1) na danym obszarze gminnym żaden z operatorów nie dysponuje udziałem w rynku detalicznych usług dostępu szerokopasmowego w wysokości 40% lub więcej pod względem liczby klientów; 2) na danym obszarze gminnym działa co najmniej trzech operatorów, którzy świadczą detaliczne usługi szerokopasmowego dostępu do internetu; 3) co najmniej 50% lokali na danym obszarze gminnym ma dostęp do infrastruktury co najmniej trzech operatorów; 4) nie więcej niż 10% lokali na danym obszarze gminnym nie ma dostępu do internetu; 5) odchylenie standardowe udziału trzech największych operatorów nie przekracza 10 punktów procentowych. II.2.3. Obowiązki regulacyjne Prezes UKE proponuje rozwiązanie problemu polegającego na różnych poziomach presji konkurencyjnej w dwóch różnych grupach gmin przez zróżnicowanie środków naprawczych stosowanych w ramach krajowego rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Grupa 1 (gminy: Warszawa, Toruń, Wrocław, Lublin): obowiązek dostępu; oraz obowiązek niedyskryminacji. Grupa 2 (gminy na pozostałym terytorium Polski): obowiązek dostępu; obowiązek niedyskryminacji; obowiązek przejrzystości (z wyłączeniem FTTH); obowiązek rozdzielności księgowej (z wyłączeniem FTTH); obowiązek orientacji kosztowej opartej na zorientowanych przyszłościowo W projekcie środka Prezes UKE uzasadnia bardziej szczegółowo, dlaczego wybrała jednostki administracyjne (gminy), a nie schemat sieci TP (obszary MDF) jako podstawę oceny znaczącej pozycji rynkowej, powołując się na dostępność i rzetelność danych, jak również możliwość uwzględnienia w szczególności sieci kablowych. Odpowiadających 4 obszarom gminnym 4 dużych polskich miast (Wrocław, Toruń, Lublin, Warszawa). 4

5 długookresowych kosztach przyrostowych (FL LRIC) (z wyłączeniem FTTH). W ramach obowiązków niedyskryminacji i przejrzystości TP będzie między innymi zobowiązana oferować usługi oparte na sieci miedzianej na tych samych warunkach (w odniesieniu do cen, ilości, jakości i dostępnych informacji) zarówno operatorom alternatywnym, jak i części detalicznej TP. TP będzie mieć ponadto obowiązek zapobiegania wymianie informacji pomiędzy pracownikami części hurtowej a pracownikami części detalicznej TP oraz wprowadzenia w życie kodeksu dobrych praktyk skierowanego do jej pracowników, określającego zasady zapewnienia niedyskryminującego dostępu do sieci TP. TP będzie zobowiązana do stosowania kluczowych wskaźników efektywności (wskaźników KPI, z ang. key performance indicators) 13, obliczanych odrębnie dla części detalicznej TP oraz dla operatorów alternatywnych. W odniesieniu do sieci dostępu nowej generacji (NGA) w oparciu o FTTH Prezes UKE proponuje nałożyć tylko obowiązki dostępu i niedyskryminacji 14 na całym terytorium Polski. Jeśli chodzi o brak nałożenia obowiązku orientacji kosztowej w odniesieniu do dostępu do sieci FTTH Prezes UKE argumentuje, że do chwili obecnej TP nie zbudowała żadnych linii FTTH, w związku z czym głównym zidentyfikowanym problemem w zakresie konkurencji jest brak inwestycji. Według Prezesa UKE pełna regulacja przyszłych (nieistniejących jeszcze) sieci FTTH, a w szczególności stosowanie zasady orientacji kosztowej, byłaby sprzeczna z zasadami adekwatności i proporcjonalności środków naprawczych w stosunku do zidentyfikowanych problemów w zakresie konkurencji. Prezes UKE uważa, że środki naprawcze nałożone na podmiot(y) rynkowy(- e) nie powinny stwarzać barier dla inwestycji oraz niepotrzebnych obciążeń. Ponadto Prezes UKE uważa, że obecnie wdrażane mechanizmy niedyskryminacji, a w szczególności Porozumienie TP-UKE 15 i transpozycja warunków tego Porozumienia do obecnie przedłożonego projektu środka, zapewnią równorzędny dostęp nie tylko do sieci miedzianej, ale w najbliższej przyszłości również do sieci FTTH. Prezes UKE uważa, że dzięki publikowaniu wskaźników KPI i stosowaniu testu zawężenia marży będzie w stanie skutecznie monitorować zmiany cen dostępu do sieci dostępu nowej generacji na rynku nr W odniesieniu do obszarów Grupy 2 (ze względu na dodatkowe obowiązki w zakresie przejrzystości) wskaźniki KPI powinny być publikowane na oficjalnej stronie internetowej TP co kwartał. Powinny być one również dostępne dla operatorów korzystających z hurtowych usług TP. Prezes UKE nie wprowadził obowiązku publikowania wskaźników KPI w odniesieniu do obszarów Grupy 1. W odniesieniu do linii FTTH na całym terytorium Polski, a także w odniesieniu do całej infrastruktury na obszarach Grupy 1, Prezes UKE nie proponuje nałożenia na TP obowiązku publikowania wskaźników KPI (ani nawet ich udostępnienia na wniosek operatorów alternatywnych). Porozumienie między UKE a TP S.A. podpisane w dniu 22 października 2009 r. Porozumienie to jest zbiorem dobrowolnych i niewiążących zobowiązań TP S.A. dotyczących przestrzegania obowiązków regulacyjnych. Porozumienie przewiduje również, że TP S.A. nie będzie obniżać cen hurtowych przez okres trzech lat (do dnia 31 grudnia 2012 r.), co doprowadzi do opłat przewyższających ponoszone koszty. Okres obowiązywania porozumienia został przedłużony i wygaśnie ono w dniu 31 marca 2013 r. 5

6 III. OCENA Komisja zbadała przedłożone zgłoszenie i dodatkowe informacje przekazane przez Prezesa UKE i przedstawia następujące uwagi: 16 Zdefiniowanie krajowego rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego oraz geograficzne zróżnicowanie obowiązków regulacyjnych w ramach tak zdefiniowanego rynku właściwego Komisja zauważa, że Prezes UKE określił krajowy zakres geograficzny rynku właściwego, oraz wyznaczył TP jako podmiot posiadający znaczącą pozycję rynkową na całym terytorium Polski. Komisja dalej zauważa, że Prezes UKE uznał iż stopień siły rynkowej TP jest zróżnicowany w dwóch różnych grupach gmin i zaproponował nałożenie na TP zróżnicowanych obowiązków regulacyjnych w odniesieniu do tych różnych obszarów gmin. Komisja uznaje, że europejskie ramy regulacyjne nie wykluczają nakładania zróżnicowanych obowiązków regulacyjnych w ramach jednolitego rynku właściwego, w przypadkach, gdy występują różnice w warunkach konkurencji, które jednak nie uzasadniają zdefiniowania rynków lokalnych. Warunki konkurencji w ramach jednego rynku właściwego mogą być w ograniczonym stopniu zróżnicowane i niekoniecznie musi to wymagać określenia odrębnych rynków geograficznych, gdyż określenie jednego rynku geograficznego nie wymaga istnienia idealnie homogenicznych warunków konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku lub usługodawcami. Wystarczającym jest by warunki konkurencji były podobne lub wystarczająco jednolite, a zatem tylko te obszary, w których warunki konkurencji są zróżnicowane nie mogą stanowić jednolitego rynku. W odniesieniu do zdefiniowanego krajowego rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce, Komisja wskazuje, iż podczas drugiego przeglądu przedmiotowego rynku Prezes UKE zdefiniował geograficzny zakres rynku jako krajowy, za wyjątkiem obszaru 20 gmin, w których Prezes UKE wstępnie stwierdził wysoki poziom konkurencji. W odniesieniu do powyższego Komisja zauważa, że Prezes UKE, w celu uzasadnienia występowania jednolitych warunków konkurencji, które nie uzasadniają wyznaczenia odrębnych rynków lokalnych, wykazuje iż brak jest zróżnicowania poziomu cen na rynku hurtowym, kosztów transmisji sygnału czy też jakości hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Ponadto, by wykazać zróżnicowanie warunków konkurencji Prezes UKE analizuje liczbę operatorów, ich udział w rynku biorąc pod uwagę liczbę abonentów, oraz zakres i poziom powielenia infrastruktury na obszarze danej gminy. W związku z powyższym jednakże Komisja zachęca Prezesa UKE do wsparcia swej analizy wszelkich adekwatnych wskaźników strukturalnych (w szczególności analizy ewolucji udziałów rynkowych w czasie oraz barier dostępu do rynku) oraz behawioralnych (w szczególności zróżnicowania cen, funkcjonalności produktów i usług, oraz strategii marketingowych) wskazujących na fakt, iż istniejące różnice w warunkach konkurencji pomiędzy dwoma grupami gmin, które skłoniły Prezesa UKE do nałożenia zróżnicowanych środków regulacyjnych, nie są jednak na tyle 16 Zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej. 6

7 znaczące i trwałe by uzasadnić definicje lokalnych rynków geograficznych. Ponadto, po zbadaniu przedłożonego zgłoszenia i dodatkowych informacji przekazanych przez Prezesa UKE Komisja uważa, że zgłoszony projekt środków podlega zakresowi uprawnień Komisji do zapewnienia spójnego stosowania środków naprawczych, jak określono w art. 7a dyrektywy ramowej, ponieważ zgłoszone środki mają na celu nałożenie obowiązku na operatora w związku z art dyrektywy o dostępie 17. Projektowane środki nakładające obowiązki regulacyjne na przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji rynkowej w Polsce mogą mieć wpływ, bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na zdolność przedsiębiorstw mających siedzibę w innych państwach członkowskich do oferowania usług łączności elektronicznej. Zgłoszenie przekazane przez Prezesa UKE obejmuje środki, które mają znaczący wpływ na operatorów lub użytkowników w innych państwach członkowskich, między innymi środki, które mają wpływ na ceny dla użytkowników. W związku z powyższym taki projekt środków może wpływać na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi 18. Komisja ma poważne wątpliwości co do zgodności z prawem unijnym przedstawionego przez Prezesa UKE projektu decyzji dotyczącej rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce w jego obecnej postaci, w szczególności zgodności z wymogami, o których mowa w art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej i art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie w związku z art. 8 dyrektywy ramowej. Ponadto na obecnym etapie Komisja uważa, że projekt środków może prowadzić do powstania barier na rynku wewnętrznym. Poważne wątpliwości Komisji w tym zakresie wynikają z następujących zasadniczych powodów: Brak wystarczających dowodów potwierdzających zasadność nienałożenia obowiązku orientacji kosztowej w przypadku infrastruktury FTTH Zgodność z art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie w związku z art. 8 dyrektywy ramowej oraz art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej Komisja zwraca uwagę, że środki naprawcze wprowadzane na podstawie art. 16 dyrektywy ramowej w związku z art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie powinny odzwierciedlać charakter stwierdzonego problemu, a także powinny być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy ramowej. Ponadto w motywie 20 dyrektywy o dostępie stwierdzono, że metoda zapewniająca odzyskanie poniesionych kosztów powinna być odpowiednia do danych okoliczności, uwzględniając potrzebę działania na rzecz wzrostu wydajności i zrównoważonej konkurencji oraz maksymalizacji korzyści dla konsumentów. Komisja odwołuje się także do art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej, w którym zobowiązano krajowe organy regulacyjne do nakładania na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej odpowiednich wymogów regulacyjnych. W tym względzie Komisja przypomina, że może wydawać zalecenia 19 w sprawie zharmonizowanego stosowania ram regulacyjnych w celu przyśpieszenia Dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń, Dz.U. L 108 z , s. 7, zmieniona dyrektywą 2009/140/WE, Dz.U. L 337 z , s. 37. Zob. motyw 38 dyrektywy ramowej. Zgodnie z art. 19 dyrektywy ramowej. 7

8 realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy ramowej. Prawo to przysługuje Komisji zwłaszcza w sytuacji, gdy stwierdzi ona, że rozbieżności w sposobie realizacji przez krajowe organy regulacyjne swoich zadań regulacyjnych wynikających z ram regulacyjnych mogą utrudniać tworzenie rynku wewnętrznego. W tym kontekście Komisja, w celu zapewnienia prawidłowej i spójnej interpretacji oraz prawidłowego i spójnego stosowania odnośnych przepisów ram regulacyjnych na terenie UE, przyjęła zalecenie w sprawie regulowanego dostępu do sieci dostępu nowej generacji ( zalecenie w sprawie sieci NGA ) 20, formułując w nim spójne podejście, którym krajowe organy regulacyjne powinny się kierować, prowadząc regulację rynku hurtowego dostępu do infrastruktury sieciowej (rynek 4) i rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (rynek 5). W tym celu Komisja zaleca, aby krajowe organy regulacyjne w przypadku stwierdzenia obecności operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku 5 zapewniły utrzymanie lub zmianę środków naprawczych dotyczących dostępu 21. Ponadto krajowe organy regulacyjne powinny, co do zasady, nakładać obowiązek stosowania orientacji kosztowej w przypadku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego 22, chyba że rozdział funkcjonalny lub inne formy rozdziału okazały się skuteczne w zapewnieniu równoważności dostępu 23. Jeśli krajowe organy regulacyjne uznają, że na danym obszarze geograficznym zapewniono skuteczny dostęp do uwolnionych światłowodowych pętli abonenckich sieci operatora o znaczącej pozycji rynkowej oraz że taki dostęp prawdopodobnie przyczyni się do stworzenia skutecznej konkurencji na rynku niższego szczebla, organy te mogą również rozważyć zniesienie obowiązku zapewnienia hurtowej usługi dostępu do strumienia bitów na odnośnym obszarze 24. Chociaż Komisja zdaje sobie sprawę, że krajowe organy regulacyjne posiadają pewien margines swobody, która pozwala im uwzględnić sytuację krajową, to podkreśla, że wszelkie rozwiązania alternatywne muszą być należycie uzasadnione w celu wykazania, że są one w pełni zgodne z celami polityki i zasadami regulacyjnymi wynikającymi z ram regulacyjnych. Takie alternatywne rozwiązanie musiałoby w szczególności uwzględniać specyfikę poszczególnych rynków podlegających regulacji i być właściwe w świetle celów polityki i zasad regulacyjnych określonych w art. 8 dyrektywy ramowej. Komisja zauważa, że Prezes UKE nie proponuje wprowadzenia obowiązku orientacji kosztowej w przypadku dostępu do strumienia bitów za pośrednictwem sieci FTTH. W tym względzie Prezes UKE podkreśla fakt, że usługi świadczone w oparciu o sieci światłowodowe znajdują się w Polsce na początkowym etapie rozwoju oraz akcentuje potrzebę promowania inwestycji, co w jej ocenie Zalecenie Komisji z dnia 20 września 2010 r. w sprawie regulowanego dostępu do sieci dostępu nowej generacji (NGA), Dz.U. L 251 z , s (zalecenie w sprawie sieci NGA). Pkt 31 zalecenia w sprawie sieci NGA. Pkt 35 zalecenia w sprawie sieci NGA. Pkt 36 zalecenia w sprawie sieci NGA. Pkt 37 zalecenia w sprawie sieci NGA. 8

9 uzasadnia zróżnicowane podejście regulacyjne. Choć w przedłożonym projekcie środka Prezes UKE przyznaje, że w zaleceniu w sprawie sieci NGA wezwano do zapewnienia zorientowanego kosztowo dostępu do sieci FTTH, to przekonuje jednak, że nałożenie obowiązku orientacji kosztowej nie byłoby współmierne i odpowiednie. Uzasadnienie Prezesa UKE opiera się na dwóch głównych argumentach. Po pierwsze, Prezes UKE nie zaobserwował żadnych problemów związanych z konkurencją, jeśli chodzi o dostęp do sieci FTTH operatora o znaczącej pozycji rynkowej (ponieważ TP nie zbudowała jeszcze dotąd takich sieci). Prezes UKE twierdzi, że głównym problemem jest brak inwestycji w sieci FTTH, a zachętę do tych inwestycji stanowić powinny nieuciążliwe obowiązki regulacyjne. Po drugie, proponowane środki (w tym również istniejące Porozumienie TP UKE) są, zdaniem Prezesa UKE, wystarczającym gwarantem równoważności dostępu i dlatego też możliwe jest powołanie się na wyjątek przewidziany w pkt 36 zalecenia w sprawie sieci NGA. Jeśli chodzi o tworzenie zachęt do inwestycji, Komisja pragnie podkreślić, że ramy regulacyjne nie przewidują wakacji regulacyjnych (tj. odstąpienia od nakładania obowiązków) jako środka służącego pobudzeniu inwestycji w infrastrukturę sieciową, w przypadku uznania prowadzącego inwestycję operatora za podmiot o znaczącej pozycji rynkowej. Jednocześnie art. 13 ust. 1 dyrektywy o dostępie stanowi, że [ ] w celu zachęcenia operatorów do inwestowania, w tym również w sieci nowej generacji, krajowe organy regulacyjne biorą pod uwagę dokonane przez operatora inwestycje oraz umożliwiają mu uzyskanie zwrotu stosownej części zainwestowanego kapitału, uwzględniając wszelkie ryzyko typowe dla konkretnego nowego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Zatem zasada orientacji kosztowej nie wyklucza tworzenia zachęt dla operatora zasiedziałego do podejmowania potencjalnie ryzykownych inwestycji w przyszłe sieci NGA. Komisja, m.in. w swoim zaleceniu w sprawie sieci NGA, wskazała mechanizmy, które mają na celu zapewnienie zachęt do inwestowania, przy jednoczesnym utrzymaniu zasady zorientowanego kosztowo dostępu (takie jak na przykład dopuszczenie stosownych premii za ryzyko przy ustalaniu ceny zorientowanej kosztowo). Jeżeli chodzi o drugi argument Prezesa UKE, jakoby równoważność dostępu była zagwarantowana pomimo braku orientacji kosztowej, Komisja ma poważne wątpliwości co do tego, czy proponowane obowiązki są wystarczające, aby zapewnić wszystkim operatorom równoważny dostęp do usług dostępu do strumienia bitów oferowanych przez TP z wykorzystaniem infrastruktury światłowodowej. W tym względzie Komisja zauważa, że Porozumienie TP UKE nie ma prawnie wiążącego charakteru i może być wyłącznie uznane za dobrowolne zobowiązanie TP. Ponadto samo Porozumienie jest ograniczone w czasie i wygasa już w marcu 2013 r., czyli długo przed końcem bieżącego trzyletniego okresu przeglądu rynku. Chociaż wydaje się, że Porozumienie przyczyniło się do ściślejszego przestrzegania przez TP nałożonych nań obowiązków, Komisja ma powody, aby uznać, że Porozumienie nie zapewniło w pełni niedyskryminacyjnego dostępu do 9

10 sieci TP. Zdaniem Komisji zamrożenie opłat 25 (powyżej poziomu opłat zorientowanych kosztowo) dla wszystkich hurtowych usług dostępu może na przykład skutkować dyskryminacyjnym traktowaniem nowych operatorów. Ponadto Komisja pragnie zwrócić uwagę na fakt, że brak odpowiedniego modelu kosztowego pozwalającego na ustalanie cen dostępu do sieci światłowodowych w prawdziwie zorientowany kosztowo sposób oznacza, że podmioty ubiegające się o dostęp (a także dostawcy usług dostępu) nie będą w stanie wiarygodnie oszacować potencjalnych kosztów inwestycji i późniejszych strumieni przychodów związanych z wprowadzeniem sieci NGA. W rezultacie podejście przyjęte przez Prezesa UKE, zamiast sprzyjać wprowadzaniu nowych sieci, może hamować inwestycje w technologie nowej generacji ze strony operatorów alternatywnych w okresie objętym obecnym przeglądem rynku. W związku z powyższym wydaje się, że projekt środka nie jest zgodny z prawem UE, w szczególności z celami polityki i zasadami regulacyjnymi określonymi w art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie w związku z art. 8 i art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej. Niewystarczające mechanizmy monitorowania obowiązku niedyskryminacji w odniesieniu do linii FTTH Zgodność z art. 8 ust. 5 lit. d) dyrektywy ramowej w związku z art. 10 ust. 2 dyrektywy o dostępie oraz art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej Komisja zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 5 lit. d) dyrektywy ramowej krajowe organy regulacyjne zobowiązane są do podejmowania działań promujących efektywne inwestycje i innowacje w zakresie nowej i rozszerzonej infrastruktury, w tym poprzez zagwarantowanie, że każdy przypadek obowiązku udzielenia dostępu uwzględnia ryzyko, jakie ponoszą inwestujące przedsiębiorstwa, oraz poprzez zezwolenie, aby różne porozumienia o współpracy między inwestorami a stronami zwracającymi się o dostęp stanowiły dywersyfikację ryzyka inwestycyjnego przy zapewnieniu utrzymania konkurencji na rynku i zasady niedyskryminacji. Art. 10 ust. 2 dyrektywy o dostępie stanowi, że obowiązek niedyskryminacji musi zapewnić stosowanie przez operatorów o znaczącej pozycji rynkowej podobnych wymogów w podobnych okolicznościach w stosunku do innych przedsiębiorstw świadczących podobne usługi. Prezes UKE twierdzi, że niedyskryminacja osiągnięta dzięki Porozumieniu TP- UKE zostanie utrzymana również po jego wygaśnięciu (w marcu 2013 r.) poprzez transpozycję postanowień Porozumienia do decyzji regulacyjnych i ofert RIO (ang. Reference Interconnection Offer). Komisja ma poważne wątpliwości co do tego, w jakim stopniu zgłoszony projekt decyzji pozwoli utrzymać pozytywne zmiany będące skutkiem obowiązywania Porozumienia. W tym względzie Komisja zauważa, że zasadnicze elementy Porozumienia nie zostały transponowane do zgłoszonego projektu decyzji Zob. przypis 15. Prezes UKE twierdzi, że te zobowiązania nie mogą zostać nałożone na TP z uwagi na to, iż stanowiłoby to funkcjonalny rozdział tej spółki. Komisja zauważa jednak, że samo porozumienie wprowadzało niemalże funkcjonalny rozdział TP. 10

11 Komisja zwraca w szczególności uwagę na fakt, że projekt decyzji przewiduje jedynie bardzo ogólny obowiązek wykorzystywania i stosowania kluczowych wskaźników efektywności, które nie zostały jeszcze zdefiniowane przez TP; w wyniku realizacji Porozumienia opracowano natomiast szczegółowy wykaz bardzo konkretnych KPI. Mechanizm monitorowania KPI został opracowany przez Prezesa UKE w odniesieniu do usług dostępu bazujących na technologii miedzianej i opiera się na dwóch filarach, które stanowią, odpowiednio: (i) szczegółowo określony obowiązek niedyskryminacji oraz (ii) obowiązek przejrzystości, w oparciu o który podmioty ubiegające się o dostęp byłyby w stanie monitorować i wykrywać wszelkie dyskryminacyjne praktyki TP (korzystając z faktu, że istnieje wymóg publikacji KPI oraz dokonując stosownej analizy tych wskaźników). Zgłoszony projekt decyzji nie przewiduje już jednak transpozycji postanowień wspomnianego Porozumienia dotyczących kontroli TP pod kątem wywiązywania się ze spoczywających na tej spółce obowiązków. Ponadto Komisja zauważa, że TP nie będzie zobowiązana do publikowania lub udostępniania na wniosek operatorów alternatywnych wyników pomiarów KPI dla sieci FTTH na całym terytorium Polski. TP nie będzie również zobowiązana do udostępniania jakichkolwiek informacji dotyczących cen i warunków świadczenia usługi dostępu do swojej sieci FTTH. Sprawi to, że osoby trzecie będą miały znacznie ograniczoną zdolność monitorowania oraz stwierdzenia potencjalnych przejawów dyskryminacji w odniesieniu do świadczenia usług hurtowych. Ponadto Komisja zauważa, że brak nałożenia obowiązku rozdzielności księgowej w odniesieniu do sieci FTTH, poważnie ograniczy zdolność Prezesa UKE do przeprowadzania testu zawężania marży między hurtowymi i detalicznymi ofertami TP. Prezes UKE nie będzie posiadać żadnych wiarygodnych (audytowanych) informacji na temat kosztów TP w segmencie hurtowym i detalicznym. W związku z powyższym wydaje się, że projekt środka nie jest zgodny z prawem UE, w szczególności z celami polityki i zasadami regulacyjnymi dotyczącymi promowania efektywnych inwestycji przy jednoczesnym zachowaniu zasad konkurencji i niedyskryminacji określonych w art. 8 i art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej, w związku z art. 10 ust. 2 dyrektywy o dostępie. Wprowadzanie barier utrudniających tworzenie rynku wewnętrznego Na obecnym etapie Komisja uważa, że projekt decyzji Prezesa UKE stworzy przeszkodę dla rozwoju rynku wewnętrznego. Ceny hurtowych usług dostępu do sieci szerokopasmowych oraz jedynie częściowe egzekwowanie obowiązku niedyskryminacji (w szczególności wynikającego z niego wymogu monitorowania) stanowią czynniki mające istotny wpływ na działających lub potencjalnych operatorów stanowiących konkurencję z innych państw członkowskich, którzy zamierzają świadczyć usługi w Polsce. Pomimo starań Prezesa UKE mających na celu nałożenie obowiązku niedyskryminacji, który imitowałby rozdział funkcjonalny, Komisja jest zdania, że niepełne wdrożenie odpowiednich postanowień Porozumienia TP-UKE prowadzi do sytuacji, w której trudno może być wykryć niezwiązane z cenami praktyki dyskryminacyjne, natomiast wysokość opłat za dostęp byłaby swobodnie ustalona przez operatora zasiedziałego. Co więcej, przy braku zorientowanego kosztowo dostępu do przyszłej 11

12 infrastruktury FTTH TP, TP będzie w stanie ograniczać rozwój alternatywnych dostawców wysokiej jakości dostępu szerokopasmowego na poziomie detalicznym przez ustalanie cen tych niezbędnych usług na niewspółmiernie wysokim poziomie. Miałoby to wpływ na zdolność alternatywnych operatorów do oferowania swoim klientom detalicznym (biznesowym) ogólnoeuropejskich usług komunikacyjnych i innych usług transgranicznych. W związku z powyższym na obecnym etapie Komisja uważa, że zgłoszony środek regulacyjny stworzyłby barierę utrudniającą rozwój jednolitego rynku. Powyższa ocena wyraża wstępne stanowisko Komisji w sprawie tego konkretnego zgłoszenia i pozostaje bez uszczerbku dla ewentualnego stanowiska Komisji wobec innych zgłoszonych projektów środków. Komisja zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z art. 7a dyrektywy ramowej projekt środka dotyczącego rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w Polsce nie może zostać przyjęty przez okres kolejnych trzech miesięcy. Zgodnie z motywem 17 zalecenia 2008/850/WE 27 Komisja opublikuje niniejszy dokument na swoich stronach internetowych, wraz z zaproszeniem skierowanym do osób trzecich do zgłaszania uwag do niniejszego, wyrażającego poważne wątpliwości pisma, w terminie dziesięciu dni roboczych. Komisja nie uznaje zawartych w niniejszym dokumencie informacji za poufne. Prosimy poinformować Komisję 28 w ciągu trzech dni roboczych od otrzymania niniejszej decyzji, jeżeli Państwa zdaniem zgodnie z unijnymi i krajowymi przepisami dotyczącymi tajemnicy handlowej niniejszy dokument zawiera informacje poufne, które należałoby usunąć przed publikacją. Każda taka prośba powinna być uzasadniona. Z poważaniem W imieniu Komisji Kristalina GEORGIEVA Członek Komisji Zalecenie Komisji 2008/850/WE z dnia 15 października 2008 r. w sprawie notyfikacji, terminów i konsultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE, Dz.U. L 301 z , s. 23. Wniosek powinien zostać wysłany pocztą elektroniczną na adres: INFSO-COMP- ARTICLE7@ec.europa.eu lub faksem na numer: